第三节 私法（私权）与公法（公权）之概念分析
一、公法与私法划分理论之回顾[42]
在20世纪初，关于公法与私法划分标准的学说达17种之多。[43]主要学说有如下几种[44]：
第一，主体说，在法国最为流行。它认为，划分公私法的标准在于法律关系的主体（至少有一方）是否代表国家或某种公共权力，因为公法调整的是国家或其他公共权力至少作为一方参加的法律关系。如果这种法律关系的任何一方都不代表国家或其他公共权力，那么，这种法律关系就是私法关系。
孟德斯鸠在《论法的精神》中也持这种观点，他将法律作了这样的划分：“作为这个大行星上的居民，人类在不同人民之间的关系上是有法律的，这就是国际法。社会是应该维持的，作为社会的生活者，人类在治者与被治者的关系上是有法律的，这就是政治法（公法）。此外，人类在一切公民间的关系上也有法律，这就是民法。”[45]
第二，服从说，也称实质说。以德国法学家耶利内克为代表。他主张公法与私法的划分标准在于法律关系上的差别。如果双方处于对等关系就属于私法，如果是上下服从关系就属于公法。但是，反对者认为，私法中也有上下服从关系，如双亲和子女的关系；公法中也有对等关系，如两个地方国家机关之间的关系。
第三，强行法说，以瑞士法学家伯克哈特为代表。它认为，公法是强行法，其法律关系不由当事人任意改变，法律应当由国家机关根据职权强行执行。私法是任意法，这种法律关系可以由当事人双方通过协议加以改变，法律的强制执行也应当通过当事人的要求。但反对者认为，公法中也有关于双方合意和经过要求才能强制执行的规定，反过来，私法中（如在婚姻法、继承法中）也有强行性的、不能通过双方协议就任意改变的规定，因而也不能以强行法或任意法作为划分的标准。
第四，利益说，也称目的说。以上三种学说都以法律的某种形式特征即法律关系的主体性质或法律规定的性质作为划分公法和私法的标准。利益说则从法律的实质内容或目的出发来确定划分的标准。事实上，罗马法学家乌尔比安首先提出公法私法之分，也是从不同利益来讲的。按照现代利益说的观点，旨在维护公共利益的法律属于公法，旨在维护私人利益的法律属于私法，而且这两种不同目的也是可以从法律规则的内容中加以识别的。但反对者认为这一标准也不能成立，因为公私两种利益往往是交织在一起的，甚至可以说，所有法律规则都同时服务与两种利益，例如北欧法学家罗斯（Alf Ross）。[46]
第五，折中说或混合说。以上四种学说都主张单一标准，因而无法明确划分公私法界线。随着公私法相互渗透，单一标准说就由折中主义的混合说所取代。它主张将几种标准结合起来考虑，特别是将主体说和服从说结合起来。在这方面，法国法学家沃林的观点可作为代表。他认为：“公法实际上是调整公共机构和被治者，即以国家为一方并以个人为另一方的法律，但并非公共机构和个人之间一切法律关系都包括在内。事实上，并非所有这些关系都由公法调整，它仅调整公共机构在行使其命令权时的那些关系。”[47]
二、公法与私法划分理论之小结
在学理上区分公法与私法确实是一件十分困难的事情，尽管在法学史上，许多法学大师的经典著作都论及了这个问题，但是，从中我们仍不能十分轻易地获得一个清晰的和完整的认识。所以，有必要对前人的理论作一梳理和小结。
区分公法与私法实质是区分法律关系
区分公法与私法的差异，实质上就是区分公法关系与私法关系这两种法律关系的差异，关于法律关系的要素与结构，本书在后面的章节中将详细阐述。
这里，有必要批评一种错觉，以为区分公法与私法就是区分不同的法律部门，所以，常常指着一部具体法律问：“这部法律是公法还是私法？”这种理解是十分粗糙的，因为在许多具体的法律中既有公法关系，也有私法关系。我们应当问的是其中的某一条文所规范的法律关系是公法关系还是私法关系？这是我们搞清问题的第一步。
描述性问题与规范性问题
在分析公法和私法的概念时，许多学者还常常将两个不同性质的问题混淆在一起，一是描述性的问题，即公法是什么？私法是什么？二是规范性的问题，即什么关系应当由公法来调整？什么关系应当由私法来调整？前者是分析法学必须解决的问题，而后者则是社会哲学必须解决的问题。这里，我所讨论的当然是前者，而不是后者。
在回答第一个所谓描述性的问题时，我们还应当区分社会学的描述与分析法学的描述之不同，社会学的描述主要是从法律在社会中的实际运作的经验事实层面来描述，而分析法学则是从法律的内在逻辑结构来描述。这里，我们当然只是从法律的内在逻辑结构的角度来描述和区分公法与私法的差异，而这种描述和区分则可以分为法律目的论和法律形式论两种。
法律目的论与法律形式论
在法学中，对法律现象进行分析或划分，通常有两种方法，一是法律目的论，或称法律实质论，另一是法律形式论，法律目的论侧重从法律所保护的实质的利益即法律的目的之角度对法律现象进行分析与划分，这种方法本质上是社会学的方法，而不是法学本身的方法，虽然它可以加深我们对某一法律制度的理解，但是，它在法律的建构与推理中却无法起到根本的作用；而法律形式论则不考虑法律的实质目的，只是忠诚地遵循法律形式上的标准，对法律现象进行分析与划分，可以说，法学基本上是通过法律形式论的方法建构起来的。正如拉德布鲁赫所说：“公法和私法、物法与人法，这些法律制度的基本划分恰恰不是出于法律的目的，而是出于法律的形式。”[48]
三、经过关系形式论修正的主体形式论——一个关于公法与私法划分的较为妥当的理论
上文已经指出，公法与私法之划分应以法律形式为基础，但是，法律形式又可分为主体形式与关系形式，那么，应以何者为主呢？
我以为，私法与公法的划分标准应当以主体形式论为主，这与近代思想启蒙时代公法与私法理论得以最终确立的理论背景也是相吻合的。
主体形式论的基础——市民社会与政治国家二元理论
私法是市民社会的法，调整市民社会内市民与市民之间的关系，公法则是调整政治国家与市民社会之间关系。所以，公法与私法的划分标准并不能如切蛋糕一般随意[49]，它必须尊重公法与私法概念的历史原意及其在现实法律体系中的功能与价值，如果抛弃主体形式论作为公法与私法划分的主要标准，实质上，也将抛弃公法与私法概念背后深厚的历史源流和价值基础。
主体形式论存在的问题
主体形式说是大多数法学家所接受的通说，但是，这一所谓的通说也依然摆脱不了它的问题，著名的分析法学家凯尔森就曾对它进行过质疑。凯尔森认为：“这种理论显然是不能令人满意的。在所有现代法律秩序中，国家和任何其他法人一样，可以具有对物权和对人权，具有私法所规定的任何权利和义务。在有一个民法典时，该法典的规范同等地适用于私人与国家。有关国家的这些权利和义务的争端，通常就用解决私人间争端的那种方式加以处理。一个法律关系以国家为其当事人一方的事实，并不一定要将国家从私法领域中移出。区分公法与私法之间的困难正好在于国家及其国民间的关系不仅具有‘公的’而且还有‘私的’性质。”[50]
凯尔森的批评是有一定道理的，但是，因此而否认公法与私法区分的主体形式论甚至否认公法与私法的区分却是不可取的，应该说，那些因此而反对划分公法与私法的呼声是盲目的，但是，民国时期我国就有学者倡之，1929年黄右昌先生应北大法律研究社的邀请在北京大学作题为《法律之革命》演讲时，主张“推翻公法与私法的区别，只认公权与私权的区别”。[51]不过，其中的道理在演讲中却没有讲清。
我以为，我们所应该做的只是对主体形式论进行适当的修正而已。
本书主张：经过关系形式论修正的主体形式论
所以，关于公法与私法的区分，本书主张经过关系形式论修正的主体形式论，具体主张是：国家与私人之间的法律关系为公法关系，而私人与私人之间的法律关系为私法关系，但是，国家与私人之间纯粹建立在“意思自治”基础之上的平等的法律关系则为私法关系，而这些一般都只是例外。[52]
法律的进一步分类
公法与私法是纯粹从法律形式的角度对法律划分的结果，所以，在使用这两个概念时，必须注意：私法不一定就以保护私益为目的，公法也不一定以保护公益为目的。所以，为更深入地理解一部法律的性质，我们可以结合法律目的论和法律形式论对法律作进一步的分类，如下：
第1类法律是保护私益的私法。
第2类法律是保护私益的公法。
第3类法律是保护公益的私法。
第4类法律是保护公益的公法。
四、私法的实质特征——私法的精神
以上皆是从纯粹形式的角度对私法予以界定与描述，但是，纯粹形式上的界定与描述并不能彻底揭示“私法”这一具有深厚文化蕴意的概念的全部内涵。所以，要真正理解私法，我们不仅要理解私法的形式，更要理解私法的精神，当然，研究后者并不是分析法学的重心所在，但是，理解了私法的精神或许更有助于理解私法的形式，所以，这里不妨赘书几笔。
私法的精神主要表现为平等原则与意思自治原则[53]，其中特别重要的是意思自治原则即私法自治原则，如果一种私法不体现这两者精神，那么，它只是形式上的私法，而不是实质上的私法，它只具有私法的躯干，而不具有私法的精神。我国的法律在从计划经济时代向市场经济时代的过渡中所发生的变化就体现了这一点，在计划经济时代，从法律的形式上说，我国是有私法的，因为有调整公民与公民之间的关系的法律，尽管当时的法律理论不承认私法，但是，在这些法律里，充满了国家的意志，而当事人的意思自治却被限制在极小的范围内，所以，从法律的精神上说，我国当时又没有私法，因为所谓私法并不具有私法的精神。但是，自实行市场经济之后，我国的私法开始注入真正的私法精神，平等原则与意思自治原则在我国的私法中逐步得到体现。[54]
此外，还需说明的是，自从卢梭的《社会契约论》发表之后，私法精神也逐渐渗透入公法之中，如私法中的平等精神在公法中就表现为《国家赔偿法》的出现，尽管国家赔偿法相比与民法侵权法还有许多不平等的地方。
五、私法公法化之含义——经济法在何种意义上是一种独立的法律部门？
20世纪中私法公法化的现象对私法与公法二元理论产生一定的冲击，所以，这里，有必要探讨一下这个问题。
私法公法化之含义
“私法公法化”的含义是指公法对原本是私法所调整的社会关系实施干预，使之在一定程度上成为公法关系，如商品买卖关系原本是纯粹的私法关系，但是由于20世纪消费者保护运动的影响，《消费者保护法》在世界各国陆续出台，《消费者保护法》使特定的商品买卖关系具有双重的法律效力，一是公法上的效力，二是私法上的效力，同一行为往往同时产生公法与私法上的两种后果。
“私法公法化”这一提法源于何时何人，已经无从考证了，但是，必须指出的是，这一提法并不严谨。它易于误导人们陷入一种荒唐的观念，以为私法公法化产生了一种既具有私法性质又具有公法性质的新型的独特的法律关系。
当然，不可否认的是，在有些法律中，私法与公法处在融合的状态，但是，即使在这种情况下，公法与私法的融合也不是如同水乳交融一般无以分别，它们只不过是仅仅被组合在一个法律中而已，这种组合并没有改变它们各自原有的性质。在这些法律中，我们仍然可以从每一个具体的法律条文中，判断出这一条文所规范的是公法关系还是私法关系。诸如《消费者保护法》一类“私法公法化”的法律也只不过是公法与私法的拼盘，而不是独立于公法与私法之外的新品种。
但是，的确有一种学说认为，现代社会的法律体系确实出现了一种独立于且不同于公法与私法的第三性的法律，如经济法。[55]
经济法之含义
经济法的出现曾经一度将公法与私法理论搅得混乱不堪，所以，这里，我们有必要讨论一下经济法的问题。
法国学者雅克曼和施朗斯曾经在一本名叫《经济法》的小册子中对经济法一语的起源作过考证。他们说，早在18世纪，法国重农学派尼古拉·博多（Nicolas Baudeau，1730—1792）在其名为《经济哲学初步入门，或文明状态分析》的著作中就使用了“经济法”这一概念。
但是，首先将经济法概念与公法私法理论牵扯在一起的是蒲鲁东。1865年他在《论工人阶级的政治能力》一书中阐释了经济法的概念，他认为法律应通过所谓的“普遍和解”的途径解决社会生活的矛盾，但是，公法与私法都无助于实现这一目标，因为公法会造成政府过多地限制经济自由的危险，而私法则无法影响经济活动的全部结构，因此，社会组织将建立在“作为政治法与民法之补充和必然结果的经济法”的基础上。[56]
20世纪则有一大批学者主张经济法是独立于公法与私法的独立的法律类型。他们认为：当代法律出现了公法私法化和私法公法化倾向。这种公、私法的相互渗透，不仅造成了公、私法的复合领域，而且开拓出一方既非公法又非私法的新领域——社会经济法领域。传统的公、私法之分已不完全符合法律发展的现实。但这并没有否定公法或私法存在的意义，而是说明它们作为法律体系结构单元在现代社会结构里变得复杂了。我国社会主义法律体系的基本结构应由私法、公法和社会经济法三大部类组成。[57]
这种主张经济法之独立的观点的核心在于，它认为，现代社会出现一种独立的利益，即社会利益，它不是国家利益，也不是个人利益，这种利益的独立性决定了经济法的独立性。应当说，在理念上，社会利益是存在的，但是，社会却不同于国家和个人，它无法表现为法律上的主体，所以，一种保护社会利益的法律规范只能以规范国家与私人或私人与私人之间的关系的形式表现出来，因此，保护社会利益的法律规范，在法律形式上，它必然是公法关系或私法关系，而不可能是其他。
小结：法律实质论与法律形式论对经济法独立性的不同理解
所以，从法律实质论来说，以保护社会利益的经济法可以成为一个独立的法律部门，因为社会利益确实是一种既不同于国家利益也不同于私人利益的独立利益，但是，从法律形式论的角度来说，经济法只能表现为公法形式或私法形式，而不是独立于公法与私法之外的又一种法律形式。
六、公权与私权的定义：法律形式论与法律目的论
总结法律目的论与法律形式论对公法与私法的区分的方法，我认为区分公权与私权的方法也无非有两种，一是形式上的区分，所谓公权是公法上规定的对抗国家和政府的权利，而所谓私权则是私法上规定的赋予私人的以对抗其他私人的权利；二是实质上的区分，所谓公权是为保护国家利益和公共利益而设定的权利，而所谓私权则是为保护私人利益而非国家利益或公共利益所设定的权利。
我国学者关于公权与私权最普通的定义是：公权即人们在政治领域和社会公共事务方面的权利，私权即人们在经济领域和民间的和私人的事务方面的权利。[58]这种定义实际上是比较模糊的，基本上是属于法律目的论的定义，而不是法律形式论的定义。
由于在西方法律理论中私权与公权有着严格的区分，所以，我们在阅读外文时，对若干相似的概念应保持一种特别谨慎的态度。例如，一些学者将私权的概念翻译为英文civil rights[59]，这是不妥的。在英语中civil rights一词恰恰表示的是公民的公权，它是宪法规定的公民所拥有的可以对抗国家和政府的基本权利。
根据《布莱克法律辞典》的解释，civil rights与civil liberties是同一个概念，它是指受宪法保障的个人的自然权利，如言论自由、出版自由等，这种权利是对抗政府的。civil rights在汉语中一般应翻译为民权，而不是私权。
在英语中，同civil rights一样，property也是一个需要认真对待的概念，property所表示的并不一定就是私权的内容，特别是当property一词出现在宪法中时，它的含义就是指宪法所保障的公民的基本权利，显然是公权性质的。[60]