第一章
导论
当今世界，各国都在“重新发现”市场，以其作为资源配置工具。萨缪尔森在《经济学》第14版序言中将这一现象称为“市场再发现”，并强调即使是市场经济发达国家也对市场经济的认识还不充分。如果筛选20世纪80、90年代的关键词，人们恐怕首先会想到“市场”。我国经济体制改革过程中，政府直接利用市场行为的形式实现宏观意图的实例更是层出不穷。例如，2000年11月首例政府间水权交易协议签署，浙江省义乌市用2亿元向东阳市购买5000万立方米水资源的永久使用权。又如，2003年4月，湖北十堰市公交的18年经营权以每年800万元的“经营费”出让给某民营企业。再如，为尽快全面开放电信市场，香港政府2002年以67亿港元的巨资，提前7年从香港电讯公司购回香港地区国际长途直拨专营权。然而，这些实例的合法依据大多只限于地方性或部门性的政策文件，罕见统一规制的法律制度，更缺少达成共识的法理说明。对这类行为展开研究，已显得非常迫切。
一、立论意义
自20世纪70年代末以来，全球化进程的加快、国家核心竞争力的转移、政府权威的日趋下降、工商企业再造经验的传播、信息技术的普及等因素，构成了政府改革和发展的强大动力；而政府职能扩张和规模膨胀所导致的财政、管理和信任危机，则成为推进行政体制改革、建立企业型政府的直接动因。面对这一形势，传统官僚制严格的等级制线性结构、对法律的过度崇拜、过于细致的专业分工显得日益僵化，力不从心，进一步构成了行政改革的体制原因。这就引发了导源于新西兰和英国、盛行于美国的风起潮涌的世界性公共行政改革运动，各国陆续开始了包括“政府职能的市场化、政府行为的法治化、政府决策的民主化、政府权力的多中心化”在内的治道变革进程。[1]
无论是来自于社会的“让政府缩水”的压力，还是政府自觉实施“瘦身行动”以重塑一个“苗条的行政”[2]的动力，作为变革结果的行政权社会化就是尽量将部分国家行政权通过合同等市场机制，转移到了“第三部门”，甚至返还给了市场与社会。这“意味着行政权力强度、广度和深度的减弱”[3]，但“竞争的引入导致了效率的提升”[4]。这些变革行为中，合同被认为是结构上重建管理秩序的核心法律工具。合同的作用领域可分公共管理和公共服务两块：公共管理上主要是要改善管理绩效，公共服务则是尽量“扔”出去，例如民营化。如果全都扔出去就没有合同了，因为它扔不掉或有相当部分扔不掉，才需要合同。政府管理中的合同文化表达了一种文化转型，行政层级管理走向接近于私人部门的管理。市场精神在欧洲和成员国国内的政府合同立法上得到有力表达。20世纪70年代以后，英国“国家后撤”（rolling-back the State），开始大量运用合同。撒切尔政府改革，主要体现在将国有单位卖出去；卖不掉的和扔不掉的部分，合同起得作用非常大，在规模和重要性上导致并且形成了以市场精神为取向的政府合同革命。它首先表现为将合同作为政策执行工具和管制工具，还表现为合同作为政府的组织工具。合同问题对于行政法的重要，相当于竞争对于市场的重要。[5]英国1980年《住宅法》、1980年和1988年《地方政府法》坚持对一系列公共服务实行强制性竞争招标；1994年《规制缓和及外包合同法》（the Deregulation and Contracting Out Act）第二部分建立了部长和行政官员的某些职能可委派给私人合同方的新机制；1997年，英国因应雇员反对等多方面因素，取消了强制性竞争招标，改采“公共民营合作制”（Public Private Partnership，简称PPP[6]）；等等。合同随之逐渐成为各国政府推行政策、代替立法的一种行政方式，英国行政法学者Hawke将契约控制列为英国行政机关行政权力的六种方式之一。[7]面对更大的自由化和竞争，英国市场化已经展示出了它的动力，它一旦释放将不会再回到盒子里，竞争和市场的精灵是无法阻止其逃走的。[8]在德国，“作为对具体事件的单方面处理，行政行为是典型的、实践中最常见的法律形式。但是，行政机关可以选择协商式的处置方式，与公民签订行政法上的合同（简称为行政合同），联邦行政程序法的确认和规范使行政合同的地位明显提高，在实践中的适用和意义越来越广泛”。[9]在法国，1982年《地方分权法》将其行政区划分为大区、省和市镇三个层次，规定三级政府产生的议会自行管理，而且三级政府之间没有直接的从属关系，“国家与大区间的合同”和“城市合同”就此得以发展：前者多是关于国家与大区之间关于基础设施、高速火车线的建设，在目标上达成一致的意见，其内容主要是关于投资比例方面的规定；后者是不同市政府之间协商对某些街区进行重新建设。1992年《共和国地方行政指导法》生效后，合同被进一步推广到其他可合作的领域，它们都有一些共同点：在集中建设资源上达成条件、目标的一致以及确立评估机制（对原先的目标是否达到进行评估）；这些合同所适用的领域也极为广泛，如健康领域（如关于食品卫生、饮用水是否符合标准）。[10]法律承认行政合同的有效性，在政府目的不能实现或者受到严重损害的情况下，可停止履行已经承诺的政府义务；但强调政府对不履行合同义务造成的他人损失进行赔偿。“赔偿是防止行政机关滥用合同特权和保护合同当事人利益的制约器。”[11]国家在“命令行政”转化为“合同行政”过程中，由一个对民事主体享有行政命令权的主权者变成了一个受到合同约束，对相对方承担义务的法律主体。国家在这类合同中有异于纯粹民事合同当事人，但相对于绝对的行政权力更倾向于受民事法律关系的约束。
上述行为在各国变革时间表上的出现有先有后，但其重视经济效率、赋予私营部门和作为“公平游戏场地”的市场机制和功能的大致趋势基本相同。这些观念逾越了国家和意识形态的壁垒，相互影响力度也在日益加大，整个行政体系不仅未从根本上被削弱，反而悄悄地、正当地形成以行政为核心的新型分权结构，政府职能的市场化日益受到社会各界瞩目。以福利领域为例：为更富效率地实现公共服务目标并减少财政负担，原福利项目被不断予以民营化。这些改革存在着一些共同特征，即政府在各类公共服务以及资产所有权中逐渐弱化公共部门的角色，强化社会中私有机制（如自愿性团体抑或营利组织）的角色与发展，以满足人民的需求。[12]政府在福利行政领域中许多原有职能转而由私人机构来承担，以私法手段实现目标的措施日益增加，而政府行为方式的选择已呈现出多样化的趋势。如被誉为私法形式的给付行政[13]的公办民营方式，意味着委托政府机关有财产设施可供民办受托者运行，受委托者需自负盈亏并负有公共财产保管责任，但委托机关不需要亲自提供服务。“公办民营”中还可能包涵一定的契约形式，或可以引入招标等市场手段，将资金引入民营机构。其实质在于，实现国办福利机构所有权与经营权的分离，引入市场竞争机制，达到资源的优化配置。美国于1996年颁布了《个人责任和工作机会协调法案》（Personal Responsibility and Work Opportunity Reconciliation Act），该法又被称为“福利改革法案”，意在探索由联邦向州，由政府向私人的分权，以更为市场化的进路，以企业家精神来对福利行政进行全方位改革。[14]该法案的颁布废除了联邦财政支持的“抚育未成年儿童的家庭援助”（AFDC）项目，将对贫困家庭的福利责任从联邦政府转移到各州，允许州通过与慈善组织、宗教团体或私人组织签定契约的方式来实施福利项目。美国福利民营化依法已大体形成以下几种类型：（1）外包（contracting out），即将社会福利服务通过订立合同的方式委托给民间赢利或非赢利机构，由他们提供社会福利服务。如密歇根州颁布《就业培训合作法》后，允许福利工作项目补助金项目和州投资的职业项目相互竞争。（2）补助制度。政府通过补助制度以减轻公民的服务费用。如美国医疗机构长期接受财政补助，以便让较低收入的公民也可享受医疗保障。（3）抵用券制度。通过发放带有现金性质的兑换券，让接受公共服务者在限定金额内获得所需服务。如食品券和教育券制度。（4）自助和自愿服务，这主要是由社会慈善团体来提供。实践证明，政府越来越依赖契约模式来实现其治理和规制目标。借助这种方式，政府可有效的实现效能并为其规制手段和目标提供合法性基础。而民营化组织往往具有一定的经济诱因，可依个人生活水平设计不同的福利服务方案，如此可更具效率地实现目标。民营化福利机构更多的依托于私法中关于企业或组织的制度框架设计而运作，其运作往往也需遵循一定的市场化规律。政府更多发挥其监督者和设计者作用，即设计框架性的立法并监控私营机构的合法性运行。当然，政府对私法领域中契约或合同的性质仍具有最终解释权，在维持经济生活中所有公私契约的稳定性方面仍扮演着重要角色。[15]福利行政领域整体上正开始出现放松规制的现象，政府作用和职能似乎开始弱化。
在中国，政府治道变革也在不断深入拓进。自1978年改革开放以来，政府在吸收各国变革经验的基础上，结合中国国情，提出了与建立社会主义市场经济体制相适应的“党政分开”、“政企分开”、“简政放权”等改革目标。在此前提下，全国人民代表大会先后通过了1982年、1988年、1992年、1998年四次政府机构改革方案，一次比一次更为深刻地触动了传统政府管理模式，推动着政府职能转型。与此同时，国有企业改革、公共事务市场化管理、依法治国的举措、政府决策听证会制度等改革也在进一步深入。1992年10月召开的中国共产党第十四次全国代表大会更是提出了建立社会主义市场经济的目标，将改革政府行政管理体制和机构的任务提上了议事日程，政府行为方式的变化进一步加快，正逐渐转入到有限政府、服务政府、责任政府、法治政府和透明政府的轨道，政府权力随之开始从单中心的政府走向多中心的自主治理[16]。在电信、电力、广播、电视、煤气、供水、供热等领域中，国有企业的改制与民营资本比例的加大，公用事业民营化进程日趋推进是客观事实。如建设部2002年12月27日发布了《关于加快市政公用行业市场化进程的意见》，明确了通过在市政公用事业中引进民间资本、形成多元化的投资结构，以“保证公众利益和公共工程的安全，促进城市市政公用事业发展，提高市政公用行业的运行效率”。公用事业的市场化改革必然导致公用组织的多元化及行政职能的深刻变革。行政机关在不违反法律保留与法律优先原则的前提下，有权选择通过私法组织提供公共服务，而组织形式的多元化必然导致行政职能的变革。依《宪法》第14条第3款的规定，国家为尽到逐步改善人民的物质生活和文化生活的义务，可决定公用事业运营的方式。基于“合作国家”[17]和“社会自我管制”[18]的理念，行政机关享有行政行为形式的选择自由。当然，公用事业民营化之后，国家并不免除对其的担保和监督义务。于是，公用事业特许制度顺应新公共管理运动的趋势得以勃兴，也成为契约型规制（contractual regulation）兴起的缩影。[19]
前述市政公用事业特许经营制度，是指政府依有关法律、法规规定，通过市场竞争机制选择市政公用事业投资者或者经营者，明确其在一定期限和范围内经营某项市政公用事业产品或者提供某项服务的制度。由于公用事业在特定地区内的规模经济效应和自然垄断特征，其行业内部无法展开有效的“该领域内”（within the field）的缔约后竞争，在具有稀缺性有限公共资源配置中，面对相互竞争的申请人“僧多粥少”的情境时，政府如何履行契约前阶段（pre-contractual stage）的权力，依何种标准，赋予哪个申请人以特许经营权，确保获得特许的企业能提供更好服务、获得最佳的经济收益？[20]成为必须面对的课题。据德姆塞茨1968年提出的特许招标（franchise bidding）理论，有必要通过特许合同缔结中的招标投标过程，展开“面向该领域”（competition for the field）的缔约前的竞争。[21]依《行政许可法》第12条第2项和第53条的规定，对有限自然资源开发利用、公共资源配置以及直接关系公共利益的特定行业的市场准入等需要赋予特定权利的事项，应通过招标、拍卖等公平竞争的方式做出决定。依《招标投标法》第3条规定，对大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全项目的工程建设，必须进行招标。
理论上讲，公用事业民营化就是在公共利益的考量下，通过许可制度，以及更为市场化的管制进路，维持或模仿市场机制，优化资源配置，构筑基础设施领域的PPP，进而克服不完全竞争、非均衡市场、市场缺位以及不希望的市场结果等带来的负面影响的手段。构建基于现行框架式“粗犷”立法的我国公用事业民营化实践，给经济带来活力的同时也产生了诸多法律问题。民营化可以有多种形式，并没有某种形式或结构能适应所有境况，成为应对市场资金、技术和管理等问题的万灵丹。选择不同的模式，民营化程度与受管制的程度也不同，所缔结合约的权利义务配置也有差异，给监管机构、公用事业企业和消费者带来不同影响。公用事业特许应采取怎样的法律形式和程序？哪些基础设施或者基础设施的哪些业务可进行民营化改革？如何选择和设计所缔结特许合约中的实体内容，明晰缔约方的权利与义务，对产品和服务的标准、价格和收费的确定方法、回报率的设计、特许经营权的终止与变更等实体问题应给出怎样安排？令人担忧的是，作为合同当事人的政府难以在平衡公共利益与企业利益之间发挥应有的公共利益代表人作用。[22]我国逐渐以特许协议的形式将行政任务转由私人部门担当，其要旨并不在于政府从既有任务的全面退却，而是政府活动方式的转变，政府将公共任务民营化，将自己的角色由行政任务履行者转变为实现特定行政目的的规制者和担保者。依《行政许可法》第67条的规定，取得直接关系公共利益的特定行业的市场准入行政许可的被许可人，应按照国家规定的服务标准、资费标准和行政机关依法规定的条件，向用户提供安全、方便、稳定和价格合理的服务，并履行普遍服务的义务。那么，这些民营化后的公用事业/私人部门如何履行公共职能，彰显其“公共利益”取向？如何确保民营化后公用事业所保留的“公共性”因素？如何使公众继续参与公用事业决策成为可能？是否依然有可能将其视为“政府行为者”？政府应选择怎样的规制方式来有效规制“后民营化”（after privatization）时代的的私人部门，以实现公共性的确保和公共福祉的维护，保障“公共利益”不因民营化进程而侵蚀和消解呢？
上述政府主体运用市场行为的形式以实现其经济社会职能的同质态行为，就是市场化政府经济行为。以实现政府经济社会职能为目的和内容、以市场行为为形式的政府经济行为，其产生背景、表现形式、适用领域等诸多方面在发达国家与转型中国都存在差异，但对政府主导型的渐进式改革的中国来说，它是有效进行政府改革、提升政府能力和打造制度竞争力的不二选择。
具体来说，三个决定性的因素，使得我国政府改革必须认真对待市场化政府经济行为。
第一，路径依赖。路径依赖（path-dependency）最初由大卫等提出并详加论述：在技术发展的进程中，最有效率的技术并不总是会占上风；偶然的历史事件会在发展之初就介入进来，决定了整个发展沿着并非“最优”即最有“效率”的路线前进。以分析打字机键盘左上行的“QWERTY”键码安排为例：当打字机改革了原先的下位打印装置后，“QWERTY”的键码安排久已被证明不是“最有效率”，自19世纪80年代以后，替代安排也已层出不穷。但打字机发展历史早期的某些偶发事件，使“QWERTY”键盘安排“封闭”为唯一的发展路径，直到今天仍是如此。经济变迁的路径依赖就是这样的方式，其中短暂的、疏远的事件，包括由机遇因素而非系统因素所支配的偶发性，都对最终结果施加重要的影响。在大卫等经济史学家那里，“路径依赖”主要用以描述技术发展问题；诺思等新制度经济学家将这一概念与社会建构等概念联系起来，用以解释经济制度的起源问题[23]，强调制度变迁的路向对现存制度安排存在一定的依赖关系。
诺思将路径依赖解释为“从过去继承而来的信念、制度和人造结构的组合对决策的约束”[24]。报酬递增和不完全的市场是决定制度变迁路径的两种力量。由于报酬递增和不完全市场的普遍存在，制度变得很重要，类似于技术变迁中四个方面的强化机制就会发挥作用：（1）设计一项制度需要大量的初始成本；（2）学习效应；（3）协调效应；（4）适应性预期。随着以特定制度为基础的契约的盛行，将减少不确定性，从而得到自我强化而持续下去，或是良性循环，或是锁定（lock-in）在某种无效率的状态下。一旦进入了锁定状态，往往要引入外生变量或依靠体制改变才能扭转其方向。从这个意义上说，“历史至关重要，它的重要性不仅仅在于我们可向过去取经，而且因为现在和未来是通过一个社会制度的连续性与过去连接起来的。”[25]由于路径依赖的原因，制度变迁受制于最初的条件和原生环境的制约，历史在制度变迁过程中发挥着重要作用。[26]
这似乎有点难以理解，不过，法律经济学家Mark Roe用寓言作了形象说明：“我们走在路上，并纳闷它为什么会转弯而且延伸到这里，而非笔直向前，尽管这更便利于行车。今天的道路取决于以前开辟出来的路径。数十年前，一个皮毛商人在森林中开辟出一条路，而他为避开一个狼窝和其他危险的地方，开辟了一条曲折绕弯的路。但如果这个皮毛商人是一个更好的猎狼人的话，他可能会选择走一条笔直的路。后来的旅行者们沿着这个商人选择的路线拖拽着车辆前行，加深了路的沟槽并伐去了一些树木。旅行者继续拓宽这条路，即使在那些危险的地方已不存在的情况下，也是如此。于是工业出现了，并坐落在路的拐弯处；房屋开发也为了适应道路和工业的发展而发展；地方城市建设开发商将这条路拓宽，并将它铺设成可供今天卡车行驶的公路。又是重新铺路的时候了，但今天的主管机构是否应当同时将路修得更直一些呢？”[27]“世上本没有路，走的人多了，也就成了路。”只不过，在这个关于路的寓言里，高速公路的路线是由一个历史性的偶然因素造成的，即那个具有风险规避倾向的商人由于不具备相当的猎狼技巧而需要避开危险，选择了一条弯路，就造成了今天的结果。如起初对那个初始条件做一些细微改变，也有可能引致对今天更好的结果，即一条直路。现在将道路弄直的成本巨大，因此陷入了局部均衡——保留这条弯路。可以肯定，路径依赖来源于人们对具有正反馈机制（positive feedback mechanism）的开放系统的认识。正反馈机制，就是一种系统的自我强化机制。路径依赖是指，受到外部偶然性事件的影响，某种具有正反馈机制的体系如在系统内部确立，便会在以后发展中沿着特定路径演进，其他潜在的（更优的）体系很难替代它。
“从长期的运作过程看，政策转换是一个棘手和复杂的过程。每个国家的行政文化都是唯一且特色鲜明的，并以不同的方式排斥所谓‘最佳模型’的应用。”[28]新公共管理模式运行结果的混合性并不能推翻其总体目标和理论基础，但我国历史、社会、文化和法律的障碍、缺乏改革动机和行政能力这样的问题长期存在，让政府“自己革命”难度大，路径依赖强，迫使行政改革总是渐进的。一如亨廷顿所强调的，“改革者不但要比革命者更善于操纵各种社会力量，而且在对社会变革的控制上也必须更加老练。”[29]而且，企业型政府、顾客导向型管理甚至新合同主义等思想，虽还未能在西方行政中取得实质性的全面突破，但其内在逻辑却伴随着“欧风美雨”和“西学东渐”日益成为影响中国这类后发国家执行目标的重要因素。目前我们的政府行为，有一个本国历史的“现实”参照系，又有一个以新公共管理、新合同主义理论为代表的“理想”参照系。后者可能起到“理想效应”的作用，即“今天的理想目标无论在多大程度上具有合理性和现实性，或者说无论在多大程度上是空想和幻想的，它都对将来必然会实现的那个目标发生某种作用。”[30]历史证明，政府改革必须注重国家发展的自足性。失去社会和国家传统的继承性会导致无法挽回的结果，甚至会造成社会的分裂和国家的崩溃。最好的办法是，部分地采用外国的经验。[31]真正的爱国者必须忠于既定的制度和社会体制，保持理智行事的习惯——因为过早地摆脱历史的束缚将比顽固的保守主义更易使国家面临严重的危险。[32]正是从这个意义上说，我国更需注重在传统中发掘有利因素，强调超前思维和主动应对的“抢先适应”（proactive adaptation）[33]，使传统产生“创造性转化”（林毓生），让政府经济行为深扎于传统之中。农村土地承包，不能将其同“天才的列宁新经济政策”混为一谈，它“与其说是在正统的马克思主义范畴上解释共产主义，不如说是从中国古代传统精神层面上来诠释共产主义”[34]。
第二，政治秩序。激进式改革可在短时间内打破路径依赖，但可能在制度变迁的初始阶段出现较大的社会震荡从而引发较大的改革阻力。1991年至1998年间所进行的“休克疗法”被俄罗斯经济学家谢·格拉济耶夫形容为“一场蓄意进行的种族灭绝”，国民收入的绝大部分被不过200来个家族的为数很少的寡头统治集团所侵吞，最富有阶层与最贫困阶段之间的收入差距达到19—24倍。[35]“休克疗法”片面地强调了市场的力量，忽视了国家所应发挥的作用，“太多休克，太少疗法”。传统观念认为，经济转型是一个从国家过渡到市场的过程，在这一过程中，国家的作用将被边际化，渐渐隐退，而市场的作用得到扩展日益勃兴。事实上，“只要经济转型还没有结束，国家就要作改革的主要代理”。[36]苏联的市场化改革，在突破集权体制、解除政府权力后，并没出现理论家们所许诺的经济繁荣、个人自由的“玫瑰园”，而是造成了经济衰退、腐败丛生、社会失序、普通民众生活困难的局面。它告诉我们，“国家放弃（永远不会完全）经济管理有两个标准。一是，必须有一个不受外界大的冲击影响并且可以保持长期发展的可依赖的机制。二是，如果不幸受到外界冲击的影响产生了危机，必须有一个自我执行机制来纠正扭曲并保证经济在一个持续发展的轨道上运行。即使在最发达的国家，上述条件也未能达到，更不用说后社会主义转轨国家了。”[37]政治国家的放权与解除管制后，健康的市民社会并不会“自动”出现[38]。对于这一点，美国学者斯蒂芬·赫尔姆斯（Stephen Holmes）在1997年发表的《俄国给我们的教训是什么：弱政府如何威胁自由》中强调，没有公共权威，就没有公民权利（statelessness spells rightlessness）。公民权利的前提是存在有效的公共权威。一个丧失治理能力的政府是对公民权利的最大威胁。在这个意义上讲，政府可以是最大和最可靠的人权组织。增进公民权利的最佳战略不是削弱政府，而是改造政府。削弱政府往往不仅不能增进公民权利，反而可能危及他们已经享有的权利。1999年，他还与桑斯坦在《权利的成本：为什么自由依赖于税》中进一步论证，“为了保卫我们的自由，我们必须捍卫正当的公共权威。没有它，自由就没有保障。”[39]
中国的特殊性在于：当前的社会转型和政治改革，包括宪政和法治的进程，有着强烈的政府主导和理性建构的色彩，正在进行的法制建设也是一种政府推进型法制[40]。中国改革，正在由中央政府主导的威权主义市场化改革逐渐转向地方政府主导的法治主义市场化改革。邓小平在1987年6月12日会见南斯拉夫共产主义者联盟中央主席团委员科罗舍茨时的谈话中回顾了农村改革的情况，指出：“开始的时候，并不是所有的人都赞成改革……还有一些省犹豫徘徊，有的观望了一年才跟上，有的观望了两年才跟上。中央的方针是等待他们……”[41]不难看出，中央政府在事实上是当初改革的推动者和主导者。所以，中央与地方的关系问题无法回避，改革必然与政治体制改革紧密相关：没有政治体制改革的支持，改革将不可能持续深入。政治稳定、政治秩序，决定了改革走渐进之路。
科茨曾将俄罗斯的经济转型称作是“新自由主义转型战略”，将中国的经济转型称作是“国家指导型转型战略”。对比之下，他认为新自由主义是一种无效的、失败的转型战略，它不能实现其所承诺的目标；中国的国家指导型战略既是一种瞄准转型又是一种瞄准发展的战略，它是经济转型和经济发展的唯一有效途径。他甚至警告说，“如果中国放弃了它先前的战略而采纳了新自由主义的途径，那么这可能损害中国的经济发展。”[42]
问题在于，世界正在迈向新秩序。这一新秩序的中心将是一体化的市场经济与民主宪政。[43]如果不发展市场经济，贫弱将带来“落后就要挨打”的危险；如果民主与宪政成为人心所向，那么没有民主和宪政保障也将危及社会和国家的稳定。中国必须走有中国特色的道路：一方面，要像发达国家一样警惕集权国家侵害个人权利与自由的危险；另一方面，不能忽视“弱国家”可能带来的混乱与动荡。鉴于市场化政府经济行为介于政府行为和市场行为的“灰色的模糊行为”，如能适当区分政府权力与政府能力，特别有利于政府改革渐进而“缓冲”地进行。
第三，现代性与全球化。发展中国家的公共行政多处于“前韦伯主义”阶段，而全球化问题的形成，造成了公共行政现代化与现代性趋避机制之间深刻的矛盾冲突，其直接结果是，发展中国家公共行政现代化改革的一系列政策和措施都在很大程度上具有过渡性。对中国这样一个长期落后并渴望迅速赶上西方发达国家的发展中国家来说，“后现代主义”似乎提供了一条赶超捷径，例如大力推进“新公共管理”。然而，现代性是“后现代主义”的现实土壤，离开了现代性也就谈不上“后现代主义”。中国政府改革不单缺少“新公共管理”，更缺少官僚制的理性。将政府职能通过外包的方式交给私人履行的“新公共管理”，在我国也已出现，比如有些地方尝试将治安管理承包给私人，并激起一些反对声音。[44]幻想一步进入后现代状态，将导致中国社会发展主体目标的缺失，进而导致整个发展进程的混乱。
以全球化进程为坐标系，中国社会正处在从前现代向现代、从政治社会向市民社会、从农业社会向工业社会的过渡时期，面临时代的断裂和落差——我们不是在西方工业文明方兴未艾之际来实现由传统农业文明向现代工业文明转型的现代化，而是在西方工业文明已经高度发达，以至于出现某种弊端和危机，并开始向后工业文明过渡之时才开始向工业文明过渡的。所以，“时间的叠合”使得缩小与发达国家间差距的强烈愿望和原本应以历史的形态依次更替的农业文明、工业文明和后工业文明在中国表现出错综复杂的共时存在。[45]它集中凸显了中国法制建构的语境及参照系统的复杂性。这种复杂性使得关于政府行为的制度选择和功能定位显得步履维艰。因为我们既处在现代化的起步阶段，政府主导作用显著；又位于反现代化思潮的包围之中（相比之下，西方现代化的起步阶段，反现代化的声音尚未产生），政府“瘦身运动”方兴未艾。中国政府的治道变革和西方国家的改革相比，必须走压缩发展之路，采用兼具现代性和后现代主义色彩的市场化政府经济行为就是政府改革的题中应有之义。
应警惕的是，与社会秩序的维持和规则执行的保证相联系，政府权力扩张过程与国家重建过程密不可分地联系在一起。政府权力这样在后发国家实现非制度化增长，几成“公理”。[46]新公共管理改革预设结果之所以没有在第三世界国家全部实现，是因为行政的土壤缺乏良好的行政文化、政策变革的长期领导、可对政府施加压力的强有力的市民社会、明确的政府动力以及行政能力、适合契约性制度安排的可靠政策、支持性的法律体系以及恰当的领导和管理能力。[47]这些缺乏的内容，是西方新公共管理的首倡者所拥有的“现成”；而即使今天，这些“现成”都是第三世界国家行政改革的可欲目标。另一方面，行政文化、长期领导、市民社会、政府能力、制度安排等，它们之间绝非孤立，而是具有非常紧密的逻辑联系。一次行政改革，很可能只是解决其中某一个环节。如果没有后续的支持改革步骤和相应的制度配套，那么，先前取得的成果，很容易被打破和消解，表现出来就是一次又一次的行政改革，却总达不到设定目标，形成改革的“西西弗斯陷阱”。因此，我们须厘清行政改革所涉及的各种要素和变量，尤其是要把握好市场、政府和制度的逻辑联系和因果关系，研究在法治框架内用连续的改革来达致整体的发展。
近年来，我国经济法学界对政府经济行为的理论研究和制度设计已经日臻成熟，但话题的过于宏大，以及“面向立法学的经济法学研究”范式所形成的急于寻求治理对策的焦灼，往往会影响学者对行为理论范畴在本体论意义上的挖掘深度，导致政策关怀太强而学术研究不足。和丰富的具体研究、周详的政策分析相比，帕森斯所谓“一个有助于人们理解社会现实”的，“可以据此提出操作意义，形成命题陈述，指导经验观察”的“分析性概念框架”，没有得以较好地构建。[48]难怪布坎南认为，“19世纪和20世纪政治—法律—社会哲学的主要缺陷在于未能描绘统治者的行为模式，说得更确切些，是未能描绘那些被授权或被批准代理国家或政府行事的人的行为范式。”[49]基于这种认识，笔者力图在前期研究成果的基础上，通过对各种具体的政府经济行为分类和归纳研究，从中抽象出“市场化政府经济行为”这一“形而中”层次的类型化理论。毕竟，在各种政府经济行为类型中，有的几乎是纯公法行为，如征税行为；有的则是公法行为因素与私法行为因素的有机融合，如政府采购行为。经济法作为“第三法域”，其中公法与私法因素的结合有机械组合和有机融合两种模式。前种模式中公法和私法因素的属性仍单独保留而未形成第三种因素（相当于各个合伙人组成“合伙”），后种模式中公法和私法因素已发生“化学反应”式的相互交融而形成第三种因素（相当于各投资者组成“法人”）。相对而言，后种模式更能反映经济法的本质，市场化政府经济行为是其典型表现。可期翼的是，就该类行为作专门和系统研究，特别是从本质和制度要素上研究其一般理论，对完善经济法基础理论和丰富政府经济行为理论，具有重要意义。
二、文献综述
（一）民法学研究综述
民法学的相关研究主要从以下方面展开：
一是从主体的角度对国家进行角色定位。[50]我国立法相对滞后，国家的民事地位混沌不清，使得与其处于民事关系中的相对人利益难以得到保障——国家作为所有者，可对损害国家财产的个人或者组织享有赔偿请求权；如否认国家的民事主体地位，对于那些损害国有财产的人，国家只能通过公法方式对其进行处罚（比如判处损害公私财物罪或其他行政处罚），而不能依据所有权请求民事赔偿，这对保护国有财产不利。国家本不是为实现民事目的而产生，但为更好发挥其特定经济、社会等功能，应当且必须成为民事主体。赋予国家以私法人格，为国家采用私法方式完成国家任务提供了前提性条件。公共机关更多地使用私法手段而不是使用强制性工具完成国家任务，既有助于私人作为行政辅助人参与公共事务的管理和执行，使得公共管理方式更为灵活，提高公共机构完成国家任务的效率和社会效率；也有助于保护公民在某些行政管理领域中的权利和自由，因为国家的私法人格在一定程度上体现了自罗马法以来的平等、意思自治等私法精神。有学者建议建立公法法人制度，承认在为私法人之外还存在着一种以公共利益为目的，基于公权力行为，特别是依照一项法律而成立或最后经法律认可作为公共事业的承担者的法人。[51]
二是从权利的角度研究市场化政府经济行为的客体，特许物权[52]、可交易水权[53]、排污权[54]等在《物权法》和《民法典》立法准备的背景下得以研究。裴丽萍认为，可交易水权是可持续发展原则下的水资源市场配置得以实现的重要法律工具，是指法定的水资源的非所有人对水资源份额所享有的一束财产权，由主体、客体和内容三要素构成。通过立法设计赋予可交易水权排他性、可转让性和可分割性这些财产权特征，是水权进入市场交易的关键，而将可交易水权划分为比例水权、配水量权和操作水权，使不同类型的可交易水权表现出不同程度的自由与限制，既使水权满足可交易的需要，又使水资源蕴涵的公共利益能够嵌入水权的私人决策之中，以保证不减弱对生态环境和社会价值的保护，实现可交易水权多重价值的平衡。又如，朱冰认为，公用事业市场化的私法问题不能简单等同于从公有到私有的所有制变革。公共物的公共属性与市场逻辑之间存在矛盾，现有权利配置机制无法在市场进程中优化公共资源。公共物的特殊公益属性使其只能从公用事业市场化的社会变革中去发现新的权利配置机制。公用事业市场化的法律诉求包含内部的权利重置与外部的竞争机制两个方向，市场化的权利内核要求权利更具柔性的分割与分配，外部竞争机制则涉及准入条件与消费价格。[55]针对“国有资产中央与地方政府分别所有/代表”[56]的观点，有学者指出，“公法法人的私有财产所有权理论”只适用于联邦制国家。作为单一制国家，我国不具备适用该理论的基础；同时，赋予各级政府机关对这部分国家财产的所有权势必引起政府对这部分资产“增值”的关心。[57]英美法系国家无国家公产和私产的概念，却存在道路、河川、海岸等公产，一般由《天然资源法》、《水法》等单行法律个别调整，以英国普通法理论中发展起来的公共信托理论作基础。[58]公共信托理论的核心是州政府作为一个主权实体对本州的适航水域以及水下的土地行使持续的监督和控制的权力。[59]
三是从行为的角度研究政府合同，试图深化合同理论。在《合同法》起草过程中，针对行政法学者将政府合同（或行政合同）纳入《合同法》规范范围的建议[60]，多数民法学者极力反对，甚至否定行政合同的存在[61]。这场争论的结果是，《合同法》（第2条第1款）所规定的合同仅限于民事合同。但学理上仍有少数学者对政府合同加以研究。如，崔建远通过研究“行政合同”后认为，中国法不宜沿袭法国法上的行政合同制度及其理论：行政合同的确定标准在中国法上均存在着问题；行政合同的类型在中国法多属于民商合同。[62]又如，李显冬认为，市政特许经营中包含了多种复杂的法律关系，作为其基础法律关系的所谓“特许经营权”的授予，是行政法律关系，即行政合同；而作为其外部法律关系的大量合同法律关系，是主体特殊的民事法律关系。[63]
（二）行政法学研究综述
针对行政任务民营化和行政组织私法化的趋势[64]，研究“私法理念如何引入行政法”的行政私法受到重视。行政私法“指的是不含行政之私法的辅助活动以及营利活动在内，在行政适用私法形式直接地追求行政目的之场合，对之加诸若干公法上制约之总体的法律关系”。[65]早在19世纪末，法国著名法学家奥里乌提出了“用私法方式来实现公共行政”：“法律可以强制行政部门使用普通法范围内的手段，也可以将行政步骤改造为普通法范围内的手段。”“另一种程度上的例外是评估的问题：在采取某些行动时，行政部门被授予行动自主权，由它自行决定是采取专门的行政手段还是采取民事商务手段。”可惜的是，法国并没有把以私法方式完成公行政这种情况系统化和理论化。延至20世纪60年代，德国汉斯·沃尔夫（H.J.Wolff）教授提出“行政私法”这个概念，还将政府采购合同界定为行政主体为了实现给付行政的目的而与相对人缔结形成的，并非基于一般私人主体的地位，应受到公法的约束。[66]此后又有学者提出“二级法律关系”说。“二级法律关系”由两个相互分离的法律程序段组成，其中第一个阶段解决“是否”（缔约）的问题，始终属于公法调整；第二个阶段解决“如何”（履约）的问题，可以具有公法的特征，也可以体现为私法的特征。[67]许多德国学者认为，通过私法完成公共任务具有众多的利益[68]：（1）在成立和解散完成公共任务的载体时，具有较大的灵活性；（2）在支付工作人员的报酬或薪金时，具有较大的灵活性；（3）在支配完成公共任务的预算时，具有较大灵活性；（4）在实际完成公共任务的过程中，具有较大的灵活性；（5）在各级行政机关的联合或者行政机关与私人组织联合完成公共任务时具有灵活性。依德国判例实践，“经营者从事的行为，除纯属私人性质外，都可推定为商业交易性质的行为；国家机构从事的行为，除纯属行使公权性质的、官方的管理行为外，也可推定为具有商业交易性质。”[69]规制公行政“遁入私法”行为的法律称之为“行政私法”，即“与公法重叠并受公法约束的私法，是行政机关在执行行政管理任务时借用的私法形式，而不是私法的自治自由”。[70]汉斯·沃尔夫教授指出：“鉴于合作行政（如公私伙伴关系）、保护竞争（行政领域私有化监督）、提高效率（组织私有化、任务私有化、程序私有化）以及欧共体法规范（邮政和通讯带来的私有化，以及担保给付行政和调控行政的发展）等的需要，私法的形式日益被行政法吸收，行政私法逐渐成为一般行政法的重要组成部分”。[71]受德国理论的启发，日本法学者将其称之为“行政向私法逃避”，并结合本国行政管理状况，提出了“非权力行政”的概念[72]，经济学者则将该种“市场补充政府作用”的现象称为“市场机能扩张性”政策[73]，并与“规则联结”[74]相对应，进而使市场和政府相互“嵌入”[75]。我国台湾学者在介绍行政私法理论的同时，还直接将德国的行政私法理论和“双阶段理论”援用到政府采购领域，强调在政府采购的开标、评标、审标、决标阶段适用行政法的规则即有关的行政程序；而在采购契约的履行阶段受私法（民法）规则的约束。[76]同时，并受公开、信赖保护、禁止片面接触等公法原则的约束。由于行政私法的产生是以公、私法的划分理论预设作为其存在前提的，当20世纪80年代公共行政领域出现的一些剧变冲击到行政法学时，缺乏这种理论预设传统的英美学者不得不无奈地说道：“令人惊讶的是作为规制政府与其他公共机构行为的行政法，本应在如此剧烈变动中迅速作出反应，如今却显得无动于衷”[77]，但行政私法所代表的意含、反思及批判精神却在学术著作中广泛存在。如美国联邦最高法院在1936年即遇到了这样的案例[78]；而学者Jody Freeman也明确指出，公私合作带来了美国行政法（学）的新发展，也即“混合行政”（mixed administration）的出现。[79]
大陆法系一般认为，依行政以何种手段达成公共行政的任务为标准，可将公行政分为公权力行政与私经济行政（又称为国库行政）两类。[80]传统国库理论认为，国家有两个法律人格，一为行使公权力之国家，另一则为充当私法当事人时具有私法人性质的国家，即国库。20世纪以来，传统理论得到扬弃，通说认为纵使国家以私法主体出现，也不改变国家之本质，国家可以公、私法形式进行行政活动，“国库”只是国家从事私法行为之另一名称。国库理论将国家私法活动分为三种：即行政辅助行为（又称行政上的私法后备行为、以私法方式辅助行政之行为）、行政经营行为（又称行政营利行为）以及行政私法行为（又称以私法方式执行行政任务、以私法方式达成行政任务之行为）。行政辅助行为，指行政机关为满足日常行政事务所不可或缺的物质上的需要，而与私人订立私法契约的行为，典型如行政机关购买办公用品、发包建设办公大楼等。行政经营行为，是指国家以增加国库收入为主要目的或为同时推行特定经济或社会政策，而以企业家姿态所从事的营利性质的企业活动。可分两种情况：一种由国家或行政主体以其内部不具有独立法律主体资格的机构或部门从事的企业营利行为，如烟酒专卖局进行的烟酒销售行为等。另一种由国家依据特别法或者公司法的规定，投资设立具有独立法律主体资格的公司从事的企业营利行为，如国有银行、国有钢铁公司等。传统类型有国家供给人民水、电、煤气或提供邮政、电信等。现代类型则因国家的不同有所区别，常见做法主要有，在一定领域内把部分的公共行政机关转为私法形式的主体，如美国将政府管理的监狱直接转为私法形式来经营。或者一开始就以私法形式设立主体，而目前则更进一步实行民营化的策略，以尽量减少国家干预，公用事业的民营化趋势即为此例。或者让私法主体进入到传统的公共行政领域，从而按私法方式来完成公共任务，如城市公交由民营企业经营即为此例，目前在中国相关领域还有高等学校、保安公司等。近年来，随着海内外学术交流的蓬勃发展，服务行政与控制行政权力理念逐渐深入人心，大陆行政法学界为回应行政理念的变迁，开始译介和研究行政私法[81]。这些数量极少的文献资料集中介绍了行政私法的种类、规范基础及救济问题，阐述了其在实现方式、法律适用和诉讼途径等方面对传统行政法观念构成的挑战，探讨了其适用的范围和限度、所需要的外部条件和在中国的发展现状及问题。此外，行政法学界还对非强制行政行为[82]（或称非权力行政方式[83]）和行政法的契约理念[84]展开研究。笔者认为，非强制性行政行为作为从“直接的行政管理转向间接的行政管理”的突出表现，反映出“通过私法完成公共任务”这一发展趋势的主导思想；在行政法上张扬契约理念，可一改行政法僵硬冷冰的公法面孔，为“通过私法完成公共任务”在思想上鸣锣开道。
在制度层面，行政法学界研究主要集中在行政合同[85]和公用事业民营化等问题上。行政合同[86]，又称行政契约（administrative contract）或公法契约（public contract），是游离在行政行为与民事契约之间的一种特殊的形态，包含着两个变量，一是合意的程度；二是存在类似于行政行为的权力因素。因为存在合意，通过合意来形成一定的社会秩序，我们称这样的形态为契约。也正因为在如此形成的形态之中存在着类似于行政行为的权力因素，具有某种行政性，进而会形成一定的行政法上的关系。行政合同实践促进了行政民主化，提高了行政效率，是第二次世界大战后被广泛应用的一种非权力性的行政活动方式，被视为现代政府所不可或缺的行政手段。行政合同实践通常走在立法的前头。行政主体以各种各样的形式和私人或者其他行政主体进入契约关系，这是广泛存在的，这里绝不是不存在法律上的问题。在学理上，这一源于大陆法系国家行政法理论的行政合同自萌芽至今，有关其存在、归属、识别、规则等理论问题的争论就不曾停息，甚至其概念能否成立都遭到学者的怀疑。在私法领域中使用契约来形成或变动权利主体间之法律关系，早已习以为常……但是在公法领域，契约如何取代单方高权行为？尤其在公民权利意识逐渐高涨的时代，行政契约可否如同私法契约一般，逐渐取代命令服从性质之高权行为，从而备受国际及国内热烈之讨论。德国是较早以成文法构建行政合同法律制度的国家，在1976年《行政程序法》就以专章规定了“公法上的契约”，但理论上反对声音不绝于耳：奥托·梅耶（Otto Mayer）在1888年所写论文《关于公法合同之学说》中明确反对公法领域存在合同关系，主张以顺从之行政处分代替公法合同；被誉为“新行政合同创始人”的福斯多夫（E.Forshoff）以“行政合同制度会将行政权这种优越地位加以‘拟制平等化’的破坏”为由，对此持反对态度；詹宁雷克（Georg Jellinek）宁愿提倡双方行政行为，也不采用公法合同。法国公法学巨擘狄骥（L.Duguit）在《宪法论文集》第二版第三卷中提出，区分民事与行政合同是荒唐的和危险的。我国台湾地区学者认为，对行政合同的否定主要基于两个矛盾：一是双方法律地位的不对等与合意的矛盾。即“官宪国家体制下，公法关系几乎皆属于权力关系，国家之意思恒居单方及支配地位，契约实难想象，所谓‘国家不（与百姓）订合约’（Der Slaat Paktiert nicht）”[87]。二是在依法行政理念统驭下的行政合同中，依法行政与契约自由能否并存的矛盾。“行政契约与依法行政原则相抵触……如果容许此种行政契约施行，岂不回归于封建时代，由法治回归人治？”而在英美等普通法国家，基于法律的一元化而缺乏行政合同的概念，政府签订的合同统称政府合同（government contract），却承认带有“公法因素”的合同应适用特殊规则。“当论及政府合同或在中国所称的行政合同时，我们所指的是这样一种制度，在此制度下行政机关在开放的市场上采购、获取服务，将财产权转移给非政府实体，或者通过使用合同方式实施政府活动。”[88]延至今日，西方主流理论已基本接受了行政合同（或行政契约）的概念，合同在公法领域的适用在法治发达国家已属定论。今天日本的学说和判例中已不存在否定行政契约概念一般可能性的见解。[89]“尽管不时存在着批评或者反对的论调，现代的主要课题不是行政合同原则上的适法性，而是行政合同法的理论细化”。[90]行政合同实际上是19世纪以来，特别是20世纪行政法制度与功能发生结构性变化的产物，是市场经济理念、特别是契约理念向公共管理领域渗透的结果。英国学者卡罗尔·哈洛（Carol Harlow）和理查德·罗林斯（Rechard Rawlings）指出：“私法的契约观念被融入公共行政——比如，市场的规则或者模拟市场的规则（the discipline of markets or market-mimicking），选择自由的个人主义观。契约作为法律概念成为了行政法的利刃（the cutting edge），一方面，展现了能动和实验的强烈意味，另一方面，给人以某种紧张和不定的强烈感觉。”这里使用“实验”与“紧张”，是因为契约观念在公共领域的运用，甚至已经完全超越了契约法上那种能够通过法院强制执行的完全法律意义上的契约，出现了既要达到对双方的约束，但又不具有上述完全法律意义的协议形式。[91]就此，“对作为一种政府治理行为的合同的研究，证明了私法制度对于新公共管理运动以及保守党的政府革命的重要性。因此，在一个混合式行政的时代，在一个对公权力和私权利的创造性相互作用极其依赖的时代，合同乃行政法之核心。”[92]行政合同与私法合同的不同，集中反映在合同的履行上，私法合同中的原则在行政合同中并不能严格执行，行政主体的特权和对方当事人的经济利益平衡，是行政合同在履行时两个主要特点。[93]定型化的行政合同主要包括以下几种：国有土地使用权出让合同、农村土地承包合同、全民所有制工业企业承包合同、公用征收补偿合同、国家订购合同、国家科研合同、公共工程承包合同、计划生育合同等；非定型化行政合同所包含的内容繁杂，许多行政机关探索性地将一些公共事务采用行政合同的方式来完成，如某些地方将社会治安的维持交由物业公司承包，将消防业务交由私人成立的消防队完成等。[94]
在公用事业民营化方面，杨海坤、郭朋从公共利益保护的视角对其规制问题进行了探讨。对公用事业行业，政府的管制价值内核是公共利益的维护和保障，行为方式主要是行政特许。基于公益保障的理念基准，行政许可的制度塑造应从保护计划经济下的垄断行业利益转变为民营化背景下的公益保障价值基准。同时，为使公用企业有效承担起公益保障的责任，应将公用企业纳入到行政主体范畴中来，使其承担相应的公法义务，避免政府通过民营化方式规避其传统的公法义务。[95]具体到福利民营化，这种公法与私法相互交织和混合状态，使行政主体的模式开始呈现出多元化、分散化的趋势，原有的单一行政法律关系也逐渐开始向多边的法律关系发展[96]，往往会牵涉不同行政机关之间、行政机关同社会组织之间、私人领域内各组织之间的不同法律关系，仅仅依靠传统的行政法学理论似乎已不能应对由此产生的诸多问题，对传统的公法与私法划分提出了一定的挑战。另一方面，公法与私法在福利领域发挥着不同的作用。某些福利项目并不能进行相应的民营化，这也为公法适用保留了相当空间，即使民营化之后，政府仍然需要发挥一定的监管作用，政府可能退出和再介入的界限也需加以关注和考量，其中仍可能关涉公法原则和规范的适用。这似乎可以说明公法与私法的划分仍然具有一定的必要性。整体而言，前者更多的是法律政策上的考量，而后者更多的是法律在实际运作中的考量。[97]换言之，出于实体问题的解决需要，或许我们可以弱化公法与私法的划分；而出于司法审查方式和法律技术的运用，则需在一定程度上划定公法与私法的界限。[98]在这一领域，美国学界的讨论主要集中在授权理论下的福利民营化，私人主体是否应当遵循正当程序条款，以及“政府行为”的判断等三个问题，授权理论、正当程序条款的适用和政府行为原理[99]共同构成了审视公共行政主体和私人主体之间关系的依据。[100]其中，授权理论主要考量公共行政主体是否能将其权力授权给私人主体，由其来实施福利项目。在Texas Boll Weevil Eradication Foundation v．Lewellyn案中[101]：法院提出了八种判断私人授权是否合宪的标准，即（1）私人授权是否应当受到政府或其他政府分支的审查？（2）受私人授权影响的个人利益是否能得以充分表达？（3）私人授权仅限于制定规则？还是制定法律？（4）具有个人或金钱利益的政府，如何与其公共职能不相冲突？（5）私人是否可被授权进行刑事行为或处罚？（6）私人授权的时限、内容和主旨分别是什么？（7）私人授权主体是否需具有特定资格？（8）立法是否提供了足够的私人授权标准？法院将此案同其他类型的授权相区分，强调这些标准仅适用于私人授权，而非一般的立法授权给行政或其他政府分支。对于以契约方式进行的福利民营化，政府往往依然扮演着一定的监管角色。例如，佛罗里达州就通过一定形式的政府审计和政策分析报告来对私人福利组织的运行状况加以监管。[102]正当程序条款的适用，主要关涉私人主体实施福利项目的行为之中，是否应当遵循必要的程序规定，以及在诉讼中是否可以适用正当程序条款，许多学者认为，政府在确定一定的程序性规定上仍应发挥积极作用。即使福利资格的确定都已被外包，行政机构仍应发挥必要的监督作用。因为，较之效率和利益而言，宪法保障的人的尊严和权利具有更重要的利益。[103]政府行为原理的运用可帮助法院判断是否由私人主体承担相应的法律责任。在Lugar v．Edmondson Oil Co.[104]案中，法院确定了两步法标准以分析私人行为是否可归为政府行为。首先，法院判断该行为由行使国会创设的某些权利或特权引起，抑或由国会施加影响的行为规则或对国会负责的个人所引起。民营化的福利机构往往可以满足这一条件，因为它往往是以一定的国会法律规定或州确立的福利管制项目为基础。其次，法院要去判断剥夺利益的当事人是否为政府行为者。法院主要考察两个因素：其一要看政府卷入私人行为的程度，这要求诸于关联理论（nexus theory）；其二看私人组织是否履行了公共功能，这要求诸于公共职能理论（public function theory）。在关联理论的判断中，政府行为往往关涉政府某种强制性权力的运行，或者政府为该行为提供了明显的诱因。而在公共职能理论的判断中，当私主体履行排他性的政府职能时，将被认定是政府行为。学者们确证，传统政府行为原理已难以满足今天需要，必须寻找新的判断标准。有学者提出将金钱、控制和行政机构和功能作为判断标准，相信这种富有灵活性但又不失稳定性的方式适应目前福利民营化和“政府再造”的需要。[105]
（三）经济法学研究综述
顺应现代法学重心由“法即规则”向“法即行为”发展[106]的趋势，政府经济行为已成为我国经济法学界所特别重视的研究对象，并将其作为经济法学区别于行政法学和民商法学的一个重要范畴。在一定意义上说，关于法律规制政府经济行为的理论已经成为经济法学特别是其总论的主干部分。
目前研究中已呈现出两种路径：一是将政府经济行为理论作为相当于民（商）事行为理论和行政行为理论来研究，试图抽象出经济法领域中各种政府经济行为的共性，以形成政府经济行为的一般行为理论，其中最具影响的是吕忠梅先生的“政府经济行为说”和张守文先生的“调制行为说”。[107]笔者认为，政府经济行为复杂多样，其本质上虽有共性，而制度要素上的共性甚为单薄，因而这种研究路径的效果不甚理想。正如邓峰所说的，“政府对经济的管理、调控、规制和引导是非常复杂和多样化的，采用一个概念加以概括，在理论上固然具有相当重要的意义，但在制度建设上也不能忽视众多领域的许多不同特性。经济法之所以突破了行政法，其原因之一就在于行政法通过行政行为等形式化、大一统的概念来涵盖各种各样具体复杂的管理行为，趋向于程序化，而公共经济管理、公用事业、公共财产投资经营、公共主体参与交易等则需要政府运用科学方法，直接服从经济要求，注重效率和效益，从而凸显经济法的精髓和特质。”[108]以合同的研究为例，合同已由债务关系意思自治的本质异化为一种确立权利义务的形式，甚至广泛用做国家进行个别调整的手段，成为政府的政策执行工具、管制工具，甚至是政府的组织工具。合同已经成为具有不同特征，涵盖复杂的社会关系，受不同法律原则和规范调整的跨部门法律制度。尽管确保意思自治在可能的范围内得到最大程度的适用，仍是合同制度的核心要义，但试图用一种唯一的、一统的合同法律制度（例如民商事合同法）来涵盖所有的合同，则是追求完美的一种奢想，与事实和实际需要不尽相符。面对不断出现的新的合同类型，以及它们对传统法理念的质疑，对现有法律资源（特别是司法和立法）的挑战，对于现代合同法而言，将合同分部门进行研究和规定，才是保持意思自治与遵循合同发展客观趋势的最佳方案。[109]而“调制行为”是宏观调控行为与市场规制行为的合一。这两种行为在制度要素上个性大于共性；“调制行为说”则更像是描述市场规制行为，宏观调控行为的特性在其中没有得到应有的彰显。因而，经济法学与其仿效民商法学或行政法学研究各种行为的共性以形成一般行为理论，倒不如着力研究各类行为的一般理论，为各类行为提供可供操作的制度设计。
这种研究路径模式，对政府经济行为的类型化还与经济法体系的研究紧密联系在一块。如，张守文、吕忠梅认为政府经济行为可类型化为市场规制行为和宏观调控行为，与之相适应，经济法体系由市场规制法和宏观调控法构成。又如，针对市场经济的三大缺陷（市场障碍、市场惟利性及市场调节的被动性和滞后性），漆多俊认为国家应采取三种行为（国家对市场竞争强行规制、国家直接参与投资经营、国家对社会经济的指导促进），与之相适应，经济法由市场规制法、国家投资法和宏观调控法构成。[110]再如，刘哲昕、顾功耘认为在经济法的领域中，国家及其政府的行为主要有宏观调控行为、微观规制行为、国有参与行为、涉外管制行为和市场监管行为，与之相适应，经济法体系由宏观调控法、市场秩序规制法、国有经济参与法、对外经济管制法和市场运行监管法构成。[111]此外，应飞虎提出了“公权行为”的概念，并主张用企业家精神塑造政府行为，改变政府行为的激励机制，在公共部门引入竞争机制及在政府部门导入效率动机。[112]
二是具体研究特定政府经济行为，如经济合同[113]、政府采购[114]、公路经营权[115]、公用事业民营化规制[116]、有奖发票[117]等。总体上讲，这些研究多是“面向立法学”的制度设计研究，鲜有“面向司法学”的制度完善研究；多是重视国际惯例，借鉴和移植国外先进立法例为我国立法规制出谋献策，鲜有强调“本土资源”，直面我国具体立法例由“纸面上的法”转变为“活法”的司法实践。这些研究成果，对总论中的法律行为理论的贡献相当有限，但为研究政府经济行为一般理论打下了基础。
在市场日益拓展和深化的今天，政府已愈来愈明显地内生于市场，其对经济增长举足轻重的影响更是有目共睹。与之相伴随，政府主体在经济法主体理论体系中受到了越来越多学者的关注，都试图通过法治来“优化、改造、转化”政府经济角色和职能[118]。例如，有学者以经济法由宏观调控法和市场规制法构成为依据，将经济法主体分为市场规制法主体和宏观调控法主体，并进一步分为规制（调控）主体与受制（受控）主体，即代表国家行使经济职能和社会职能的各种国家机关和在经济活动中接受国家的调控和规制的主体，包括企业、公民、社会团体等。[119]有学者试图在行政法和民商法的调整范围之外寻求国家（政府）作为经济法主体的存在空间，从中分析国家（政府）成为经济法主体的外在和内在要素，探讨国家（政府）在经济法中定位的制度安排，以及经济法设定国家（政府）主体的原则和问题。[120]有学者认为，作为经济干预者的政府应从公共权力的享有者和行使者的意义来理解，它包括行政机关，也包括立法机关和司法机关，甚至包括行使公共权力的其他机构；在经济法与政府的关系上，政府是主体，经济法是手段。政府对经济生活干预的最重要的方式就是通过制定和执行经济法或准经济法规范实现。[121]也有人对政府在经济法中的地位提出质疑，认为政府在经济法中不应成为经济法律关系“当事人”，而是经济法的“执法者”。[122]还有学者提出了“政府—社会中间层—市场”的三层主体框架理论，并对政府主体进行了较为系统的分层与分类研究，强调了政府作为政治统治工具、社会经济管理中心和国有资产所有者的三重身份和职能。[123]与此相类似，有学者从经济权利、社会自治权力和经济权力的角度，归纳出三大经济法主体群，即市场、社会和国家，其中国家类主体包括权力机关、行政机关和司法机关等。[124]
（四）公共管理学研究综述
针对凯恩斯干预政策在20世纪70年代遭遇滞胀的困扰、公共选择等新政治经济理论客观真实地描述政府公共决策过程，政府失灵现象被一再揭示，公共管理的革命性应对之举就是将市场机制引入政治领域，催生新公共管理运动。《布莱克维尔政治学百科全书》强调了“新公共管理”在运作方式上的取舍倾向：“宁要劳务承包而不要通过没有终结的职业承包而直接劳动的倾向；宁要提供公共服务的多元结构（宁可出现多种提供者的竞争，并存在使用者对供给者运用控制手段，如美国选举产生的校董会制度），而不要单一的无所不包的供给方式结构的倾向；宁可向使用者收费（或至少是指定了用途的税收），而不是把普通税金作为资助不具有公共利益的公共事业基础的倾向。”[125]继“新公共管理”之后的“新合同主义”则认为，任何公共服务都能通过合同“间接”提供，公共行政的“购买者”与“提供者”相分离[126]，一个国家只保留少数核心精英，在“终极意义上与早期公共行政相类似”[127]。从这个意义讲，“如果说代议制政府是18世纪的伟大社会发明，而官僚政治是19世纪的伟大发明，那么，可以说，那个有组织的私人自愿性活动也即大量的公民社会组织代表了20世纪最伟大的社会创新”。[128]
“为创造一个运作更有效、花费更少的政府”（create a government that works better and costs less，这是美国前副总统戈尔的《国家绩效检讨报告》的“著名”标题），美国各种规模和类型的政府都在提供公共服务过程中重新界定其角色与责任，在可能并可行的地方都已开始与私营组织——不管是营利的还是非营利的——建立新的关系；在一些领域，政府可完全卸下公共服务的沉重包袱——原先这是政府必须承担的，而在另一些领域，政府与私营企业通过订立合同共同对公共服务负责成为首选的改革措施。奥斯本（Osborne）和盖伯勒（Gabler）1992年响亮地提出了“改革政府”[129]的口号，支持私营化和公私部门伙伴关系[130]，并号召公共管理者以企业家精神带领政府进入21世纪，让管理者在法律框架内尝试不同的管理，真正构建“有效政府”[131]。从工具价值理性和实用主义的角度看，新公共管理运动解决了诸多现实难题，经济效率的提高更是有目共睹。与此同时，社会各界对这种行为的合道德性和合法性的质疑声一直就没有停息过，有许多问题让人感到困惑和迷茫：“包括卫生、教育、福利以及执法、基础设施、金融系统在内，哪一种服务可放心地托付给私营部门？将较大比例的土地和自然资源保留在公共领域中是否合情合理？在何种情况下最好由国家来拥有和经营（部分）生产资料？如由私营企业运作经营，该用何种法规进行管制？”[132]
针对“企业型政府”模式，莫尔（R．C．Moe）指责为“误解问题，误断结果”。企业精神引入政府所导致的后果是：结果优先、流程第二或者不讲流程。这是对政府的根本性误解，政府内部应该是有了法律和执行规则之后才会有效和负责任的管理。[133]美国学者格林（R．T．Green）和哈伯尔（L．Hublel）在《论治理和重塑政府》也提出了五点批评：（1）它忽视了政府治理模式中制度与分权对政府的约束作用；（2）它打破或侵蚀了立法、行政和司法三个部门的权力平衡；（3）它注重结果（产出）和目标而非投入和过程的原则是片面化的；（4）市场导向原则将损害美国制度的稳定性；（5）“顾客至上”原则将产生分配上的重大难题。而另一个美国学者查尔斯·古德塞尔（Charles Goodsell）则提出与“企业化政府”模式十条原则针锋相对的十条原则：（1）政府应是由人民通过选出的代表来控制，而不应是由企业家控制；（2）政府应为公共利益服务，而不是满足企业家的自我；（3）政府必须依照宪法和法律活动，而非依据目标或任务活动；（4）政府应该与私营企业的主要股东合作而非任何一种合伙人合作；（5）政府应既具有灵活性和创造性，又具有公共责任心；（6）政府活动的社会效果固然重要，但必须尊重政府雇员；（7）政府采用私人企业的管理模式必须以不违反平等和公众监督原则为前提；（8）简化繁文缛节是对的，但不能破坏基本规范和法定程序；（9）减轻财政负担的设想是可行的，但不能无视必要的行政开支；（10）处理公共问题应具有创造性，但不能让少数人中饱私囊。[134]就此，孙学玉以公共选择理论、交易成本理论、委托代理理论在内的新制度经济学和管理主义为基础，把公共组织及其工作人员置入“经济人”的假设框架下，探讨将一定制度安排下的市场竞争机制引入非营利部门，运用委托代理模型来探讨如何完善公共产品和服务多元供给主体的激励机制，从而为信息不对称条件下实现外包、出租建立良好的契约关系提供有效工具。这也为有效打破公营部门垄断，准确选择公共管理的代理主体，合理设计组织结构，不断完善管理过程中的技术手段提供了必要的理论基础。运用交易成本理论的资产专用性原则，区分了政府专用性职能和非专用性职能，划分了政府职能和非政府组织职能的边界。企业型政府的建立，在理念上必须形成企业家“顾客至上”、重视成本收益分析、侧重于掌舵而不是划桨、引进竞争机制打破垄断、放松规制激发创新精神、减少层级数量贴近民众；在战略与策略制定上，围绕目标和角色定位设计组织流程，分析其有序竞争和绩效管理的行为诱因，回溯“以足投票”的责任机制，构筑控权体系，重塑组织文化，进而实现组织结构扁平化、行政事务治理化、运作制度化。[135]
乔治·弗雷德里克森（H．George Frederickson）断言，私营化运动不会有成功的前景，在贪欲、腐败刚刚得到遏制，政府行政能力受到人们倡扬之时，这一运动很可能又将退回到原来的状况。除了“可能产生制度记忆的丧失和政府的空心化”，“契约总是容易产生回扣和欺诈的诱惑的环境”。[136]而琳达·德莱恩（Linda deLeon）对私营化、企业化公共管理及道德的看法较为乐观。成功的私营企业家一般具有相同的价值观——自负、自私、我行我素、旺盛的支配欲以及不择手段——如在公共部门中得不到合理约束与督察，可能会危及公共领域的道德基础。但“就其最佳状态而言，公共管理企业化是道德的”。自我服务、追求利润、精打细算的公共企业家们如取得成功，一定能把握机会，合理调配资源，开拓创新。当然两者相抵，道德环境不容乐观。尽管如此，道德的企业化管理是有可能的，并会得到公共组织的鼓励。[137]不管怎样，“政府正沿着私营化方向前进，对此我们无须心存介蒂，但对政府伦理的关注应同时提升”。[138]
在理论推演无法取得重大突破的情况下，有些学者开始另辟蹊径进行实证研究。如理查德·K.高尔（Richard K．Ghere，1996）具体剖析了美国中部某州的一个都会县与当地商贸促进会开展合作的案例。为繁荣旅游业，吸引会议产业，该县制定了一套吸引外地投资的经济发展战略。占有当地税收3％的旅馆床位税被用来实施这一战略。商贸促进会提供与该战略相关的服务。随着时间推移，违规事件屡屡发生：能拿到非竞争性授权的商人是因为与促进会的官员有着家族联系，开支报告、围绕会议而进行的商务活动经常弄虚作假，促进会为县领导人支付打高尔夫、外出赴宴甚至出境旅游的费用。[139]高尔没有为我们提供商贸促进会向县政府渗透的更多具体细节，但有一点已经很清楚，这类市场化政府经济行为所涉及的法律问题不仅仅是合同问题，还包括行政伦理、行政信息公开、行政责任等诸多问题。又如科恩和埃米科在调查了企业化公共管理的三个案例——加州橘郡财政破产案（the Orange County financial bankruptcy case）、加州维萨利亚宾馆合作项目（the hotel partnership project in Visalia California）、印第安纳波利斯废水处理厂私营化项目（the privatization of Indianapolis' wastewater treatement plants）——之后提供了某种证据（1996）。在加州橙县案中，该县财务主管罗伯特·西特罗恩（Robert Citron）为获得巨额的财政增益，用当地的共享基金（pooled funds）进行投资，不想利率陡然上升。随之暴露的财政危机迫使这位财务主管弃职而去，给该县留下破产的残局。而在维萨利亚宾馆合作案中，该市动用闲置的城市财产（city owned property）与瑞迪逊连锁宾馆集团（the Radisson hotel chain）合作建造并经营宾馆，使纳税人的钱承受很大的风险，最后的结果是城市被迫收购宾馆，承担债务。印第安纳波利斯市对斯蒂芬·格德史密斯（Stephen Goldsmith）市长的行动经常津津乐道，早在1990年初，他便在四十多个公共服务领域实施私营化改造，城市废水处理厂便是其中之一。虽然这个厂一直是有效率的，市政当局还是决定把该项服务外包出去。结果当地的供水公司以51％的股份与一家法国工厂赢得了合同并取得了重要的财政贷款。[140]在考察这三个案例的基础上，科恩和埃米科归纳了如下结论，公共管理私营化能够在道德上成立，但是胜任私营化的资格问题、稳健经营与风险规避问题必须严肃对待。林万龙等通过对若干中国典型农村公共服务进行实地调研与案例分析，研究了农村公共物品私人供给的主要条件以及现实中存在的主要形式，所面临的微观、政策和制度层面的主要制约因素，以及效率与公平问题，并提出一个系统完整的促进农村公共物品私人供给，同时兼顾供给效率与公平的公共政策框架。[141]余晖等研究了PPP的起源、经济机理、法律机理、行政管制结构，以及PPP在中国水务、天然气行业、公共交通行业、城市垃圾处理行业的实践问题，探讨了PPP在中国面临的诸如公用企业改制、投融资、价格确定、监管等问题。[142]张启型、严存宝、王梅等专门就BOT、TOT、PPP、PFI、ABS等各类基础设施投融资方式进行了研究。[143]由于基础设施PPP模式中项目的所有权归属问题一直是PPP模式实施的难点，沈桂平通过模型分析认为，所有权的归属影响了基础设施PPP模式的推进。若基础设施资产所有权的激励效应大于风险成本，所有权归民营企业最优；若资产所有权的激励效应小于风险成本，所有权归国有最优。[144]
随着全球新公共管理运动的深入展开以及民营化趋势及交易速度的持续提高，有越来越多的学者对民营化过程中所积累的各种经验加以评估。在评估民营化的过程中，曾形成了“英国怀疑论”与“华盛顿支持论”之争。[145]英国怀疑论学者对民营化的经验采取批评态度，认为民营化的成果相对于所预期的要缓慢许多，事实上成果很令人失望。而华盛顿支持论者则对民营化成果基本予以肯定，呈现出与美国及世界银行等财政支援机构相同的观点。这两种观点有明显分歧，实际上并不根本对立，即使怀疑论者也没有完全否定民营化，二者在代理的本质、所有权与竞争、管制的关系、进入评估的事实范围以及民营化成功的测量标准等系列问题上存有差异。
图表1-1 民营化怀疑论者与支持论者的对垒
综上所述，遵循“挑战—回应”的模式，不同国家的不同学科对不同社会中所出现的各种问题都保持了应有的学科敏感和理论热情，充分体现了人文社会科学的“问题导向”和研究者的“问题意识”。学者们对一些论题的交叉研究和相互争论，引发人们对一些更深的学理和实务问题产生困惑和迷茫。如在我国大陆，不仅民法学界普遍否认行政合同的存在，行政法学界也有部分学者对行政合同持否定态度，认为行政合同概念本身矛盾。[146]有学者认为，我国现行《合同法》没有规定行政合同，其立法草案说明实际上否认了合同在行政法律关系中的存在，或者说，行政合同根本不存在。[147]论战后达成的共识是：公共管理不断受到市场经济理念侵蚀、私法上的契约观念不断向公法领域渗透的结果，契约规制实践（与其他发生在劳动法、社会法等领域的实践一起）使得公法与私法二元结构逐渐变得界线模糊，或者更确切地说，行政合同实践开始生长在公法与私法二元结构的交叉边缘。人们开始正视公法和私法的二元结构在理论和实务上所产生的不同效果[148]的同时，理论上产生进一步探究它们的合理性和正当性的浓厚兴趣，实务上日趋重视以人权保障为终极关怀，然后探求、解决救济的可得性问题。问题在于，上述研究在方法上过于突出学科视角，各自为战，忽视了法律的应用特征和综合调整，这种“学科问题导向”只是局部的“问题导向”，不是真正的“社会问题导向”；在研究路径上过于侧重“市场—政府”/“私法—公法”这样的二元结构单向度作用，或以市场/私法为向度，或以政府/公法为向度，漠视面向真实社会的互动反映；在研究内容上过于侧重微观分析某些具体市场化政府经济行为，忽略对市场化政府经济行为的宏观把握，无法为实践中的各种市场化政府经济行为提供立法、司法、执法的理论指导。遍观相关研究，将经济学上的成本效益分析或绩效评价等因素作为判断市场化政府经济行为合理性的主要基准的倾向比较突出，而对市场化政府经济行为的公益性这种本质属性，考虑的相对欠缺或不足。为平衡效益与公益，我们在促进多元主体参与的同时，政府的监管职责不能放松，而有关制度机制的完善也应尽快推进。应该说，市场化政府经济行为在实践中的混乱，很大程度上还是应归结于我国法学理论准备的不足，大都停留在对国外的若干经验理论的泛泛介绍层面上，能结合中国实际并将行为理论推陈出新的比较少。
本书主旨是启示性的而非结论性，旨在设定一条考察政府经济行为的路径，凸显那些经常被人忽视的因素，提供一个研究视角——以社会问题为导向，注重“市场—政府”（或“私法—公法”）二元结构的双向互动，通过认真梳理和整合相关各学科的研究共识和优秀成果，打破学科间的隔阂进行科际整合，对市场化政府经济行为进行宏观把握和制度架构。而“市场化政府经济行为”概念的提出，就是建基于孙斯坦的“未完全理论化协议”理论[149]之上的“形而中”方法，不同于“形而上”地笼统研究“政府经济行为”，也不同于“形而下”地具体研究政府采购等政府经济行为。
三、研究方法
法学的进步，仰赖于研究方法上的进步。中国经济法学研究方法，必须重视面向日常生活的类型化，强调科际整合（或称“交叉学科”）式的杂交，突出案例和实例的个案分析。这种面向立法和司法的研究风格，有利于研究者在剖析个案的过程中，不断反省原有构想，逐渐形成自己独立的眼光与立场进行制度设计和规范完善。
（一）回归日常生活世界
“生活世界”最早由胡塞尔于20世纪初期提出。他认为，生活世界具有先在的给定性，是“前科学的、直观的”、“可经验的”人之存在领域。这种给定的生活世界包含我们通常所说的日常生活的范畴，但这个生活世界是主体性的意义构造。生活世界作为自在的第一性的主体性的意义构造，不是孤立的自我的产物，而是交互主体性的产物。这一概念逐渐引起了不少哲学家的重视与共鸣，如哈贝马斯的交往行动理论、列斐伏尔的日常生活批判理论、维特根斯坦晚期的生活形式理论、海德格尔的“日常共在世界”，赫勒的“日常生活世界”，都体现了共同的思想倾向和理论旨趣。[150]放眼当代哲学，“回归日常生活世界”已不是某个人零星的偶然意见，而是诸多思想家共同的注目焦点，成为极其重要的理论现象。[151]
人生如戏是许多哲者的感慨，可以说法律也是一场真实的戏剧，它的舞台便是由人的生产与生活，交往与沟通所构成的生活世界。[152]“人类制度之所以成为永恒的和稳定的，是因为它们是日常生活中的平常事务的组成部分。”[153]具体来说，“法律是对现实的人的生活的最为直接的规范性诉求，法治亦是对现实的人的生活的最为直接、最为全面的规范性观照，因此，只有从人的日常生活世界之中寻求法律存在与发展之因，从人的日常生活世界之中探究法治安身立命之本，才有可能在现实的人的具体的生活场景之中培育起人们对法律、对法治的制度性信任情感与心理依赖，并通过这种情感和心理依赖在他们彼此之间建立起相互的依赖，从而孕育出法治的精神意蕴，并使之长期有效地弥漫、渗透于现实的人的日常生活空间，并给予法治的制度性物质设施以强大而坚固的观念支撑。”[154]
日常生活世界，不仅仅与公共空间有关，与普通大众的历史关系、观念心态也联系紧密[155]，所承载的社会内涵极其丰富。布罗代尔在研究15—18世纪物质文明、经济和资本主义时，就特别注重从最基层的日常生活结构的变化入手，他不厌其烦地从各种琐碎的关于衣食住行的资料中去发掘那些人们所不经意的东西，认为这样才能真正揭示市场经济和资本主义的形成。[156]这样撰写历史当然不如研究重要历史人物和重大历史事件的传统方法简洁，甚至让人觉得将轰轰烈烈的历史写得太过平常乏味、枯燥繁琐，但这样撰写的历史也许更为真实、更接近历史本来面目。
在终极意义上，人类所有的知识和学问都不过是有关日常生活世界的叙述。作为一门与社会生活联系紧密、以解决纠纷和塑造良好的社会秩序为目标的学科，法学在其演进过程中一直与人心和人生息息相关。从某种意义上讲，法学不过是打着法律解释或推理的旗号说着日常生活故事。可是，“今日各大学法科政治经济者，只知读外籍，玩空理论，而于本国人情及当世利弊曾不留心考索。至其愤激现状，往往因自身利害之私而不自觉，乃自居公愤，实无《大易》所谓‘吉凶与民同患’之心。”[157]即便是当下中国的法学研究，一旦觉得自己有病了，也是先用眼睛瞄着别人，云遮雾罩地开出“海外仙方”，以为这下子就可手到病除了。方子是有了，可药怎么吃，还是不知道。这种研究笔者称之为“你我他”：“我”（自己）的不行，“他”（外国）的好，至于怎么做，“你”看着办。这种毛病出在没有从实际出发将自己的“病”研究清楚，是在“吃人家的药治自己的病”。不是人家的药不能吃，但吃之前最好要弄清楚自己的“病”是不是和人家一样，病根是不是在同一个地方。“明智的人对病下药，而不是对病名下药；改革针对的是弊端的长久起因，而不是起因借以起作用的临时机关及赖以出现的一种模式。否则，你将是历史中的聪明人和实际中的傻瓜。”[158]这种毛病的养成，是因为抛弃了“回归日常生活世界”的实事求是的思想作风和方法。“实事求是”不是“实话实说”。这里，“是”是“求”的目的，我们认识新事物、解决新问题都要靠它；而“实事”是基础，是出发点，不从“实事”出发，就不可能求出正确的“是”来，事物也不可能正确认识，问题当然也解决不了。
“法律不仅是社会功利问题，而且也是、且主要是生活目的和终极意义的一部分。”[159]“人与社会存在的固有事实与本来逻辑显示，法律的存在是以现实的人的日常生活世界为前提和疆域的，法治的生成与运作必然依赖于现实的人的具体的生活场景。”进而，我们完全可将“法治的种种要求、种种规范和制度在具体的生活场景中生活化和内在化，成为现实的人的真实的生活愿望与要求，从而使现实的人在其日常生活中通过对法治的近距离、甚至面对面的直观感悟，逐步确立起对法治及其规范与制度的信任和耐心”。[160]反之，面对复杂的现实景况，面对丰富而有张力的日常生活世界，我们也实在没有理由用舶来的外国理论和抽象的理论学科切割市场化政府经济行为的生存经验——那样太粗暴，更没有理由将其进行泛道德主义地想象——那样太没良心。对市场化政府经济行为的制度生态的理解和把握，需要的是“社会学的想象力”[161]和更为情境化的考察。若不面向实践，植根于经验，对“问题情景”进行审察和理性化重构，使“问题”在此范围内变成“可理解的”，所有的理论想象将因缺乏经验基础而变为臆想和玄谈。只有通过“情景分析”将其面向日常生活这一“定在”，才能达到重新结构化问题的目的。这种离开抽象的玄想，将目光转向我们所生活的世界本身的研究方法，就是所谓的“法的形而下”[162]。
在一切重大的历史转型时期，当社会发展方向尚未明确时，理论研究中的概念使用出现混乱极为必然。当使用某一概念时，我们必须搞清楚概念生成时所对应的“定在”，“定在”的存续以及演进状况如何使概念失去了它原初产生时的内涵，又是如何与当下“定在”保持某种对应性的关系。该概念是否适用于另一个不同的场合，必须先将那个特殊场合加以研究后才可判定。基此，笔者采用了案例和实例的个案研究（case study）方法，以披露和揭开一种特殊的事件或现象的详细信息。
被作为科学的法律，由原则和原理构成，都通过演化达到当下样态。这是一个漫长的、通过众多的案例取得的发展道路。有效地掌握这些原理的最快和最好的——如果不是唯一的——途径就是学习那些包含着这些原理的案例。最具有示范作用的是德沃金在《法律帝国》开篇就介绍了四个著名判例，以此展开对法律争议的实际情况和本质的论述。这种从判例出发但又超越于判例的研究方法应理解为作者从日常生活世界走向规范世界的学术方法。可互为参照的是，科斯的《社会成本问题》引用了四个司法判例（包括一个他在开篇虚拟的案例），避免了“黑板经济学”的倾向。陈平原先生指出：“我更欣赏‘法从例出’的策略：在剖析个案的过程中，不断反省原有的构想，逐渐形成自己独立的眼光与立场。在这里，个案的选择至关重要，因其决定了最初的视角。”[163]而许纪霖先生指出：“个案研究是整体研究的基础，整体研究假如缺乏个案研究的基础，通常会流于‘知性化’、教条化，无法处理各种很复杂的问题，而个案里面通常有各种复杂的思潮、观念、心态交织在一起，更有一种逼真感，更能达到某种分析的深度，历史的还原性更好。”[164]本书选取的案例和实例，皆以市场化政府经济行为为出发点，或为我国各级法院已审理结案并公开发布的判决，或为影响性诉讼。个案选取以真实、典型、有代表性为原则：真实是指个案是有真人真事，活生生地出现在日常生活中，面向立法或司法；典型是指该个案在同类事件中十分突出，既具有时代特征，又有鲜明的类型化特点，具有普遍指导意义；有代表性是指该个案在法学理论中，能说明相应行为的基本原理。
只有这样，我们才能够在历史发展的过程中看到理念流动的轨迹。也就是说，“定在”不断地受到扬弃，这种扬弃决定了概念在内涵上的变化，使之去积极地适应新的“定在”；当概念与新的“定在”实现了统一的时候，也就赋予了理念以新的内容。这就是人类社会一切理念变化的逻辑性。“我们在现实的一些特例身上，常常能够找到使我们更深刻理解‘普遍规则’的钥匙。在科学的研究历程中，‘特例’的功能从来就不是对‘普遍规则’的反动，而是修正和扩大‘普遍规则’的边界。”[165]这决定了我们在研究市场化政府经济行为时，需要时时从现实性的“定在”出发去看一种理念的现实合理性，而不是从历史上的某一理念出发来评判现实的合理性，更不能将历史上的某一“定在”作为标准来评判现实。
学术走向生活、具体和个别的惯性和偏好，易形成两大弊端：或对理论的轻视，由此造成理论匮乏；或过分强调制度价值的“特殊性”，与现代性的普遍性断裂。笔者试图同时采用类型化方法和多学科的科际整合这两种方法，加以避免或弥补。
（二）类型化
市场化政府经济行为形式多样、种类各异，彼此之间的不同情形，“不是像这个人的头和那个人的头的区别，而是像蚂蚁的头和大象的头的差别。”[166]对其研究，如果过于关注一般而忽视个别，就易于忽略某些具有典型意义的特殊性，甚至以牺牲丰富的个性为代价而勉强抽象出共性，然后又以这样获取的共性为前提，生搬硬套地推断或牵强附会地解释千差万别的具体情况。如何把握市场化政府经济行为？“所谓无漏洞的抽象概念式的体系，这种账单根本无法清偿。所谓的矛盾对立，被证实只是反对关系。概念上被严格划分者，实际上常以各种方式相互结合，极端的抽象化经常切断意义关联，因最高概念的空洞性，其常不复能表达出根本的意义脉络，因此，抽象化常导致荒谬的结论。”[167]当抽象的一般概念及其逻辑体系不足以掌握某生活现象或意义脉络的多样表现形态时，人们常常借助类型学的方法。[168]
类型学的方法可追溯至古希腊时期，亚里士多德对158个国家宪政的分类研究即是例证；应用领域涵盖了几乎自然科学和人文社会科学的所有门类。类型学不是一般的分类研究，而是分类研究的一种，更具有一种方法论的品质。运用它研究社会现象的学者可上溯到F.滕尼斯、E.迪尔凯姆、马克思·韦伯等人。[169]其中以马克思·韦伯在这方面所作贡献最为突出，单就其对法学研究的影响而言，也至为深远，既是思想的，也是方法的；既及于瞿同祖等上代学人，也及于梁治平等当代才俊。[170]这种源于德国学者马克思·韦伯的“理想类型”（ideal-types），是研究社会和解释现实的一种概念工具，具有以下特点：一方面，作为理智上构造的概念工具，它具有高度的概括性、抽象性，因而不同于经验事实；另一方面，作为考察现实的概念工具，它是对繁多的经验整理后，突出了经验事实中具有共性的或规律性的东西，使之成为典型形式。“理想类型”作为一种重要的、有效的社会科学方法，在法学中得到广泛应用。“法律资料或法律规定常常非常繁琐，一眼难以望尽，为能充分掌握，利用类型加以管理，并使之形成体系，极为需要。”而“法律类型之构成亦取决于其共同特征，只是哪些特征之共同，在法律上有类型化之意义，尚待于规范上之价值判断”。[171]
大陆法系学界习惯于将法律事实概念化、类型化，然后借着解释去实现规范目的及立法者的价值判断，法律概念因此有“价值储藏”功能。类型化的结果虽易于理解，也能容纳繁杂万端的社会事实；但过度类型化易造成理论的稀薄化，许多未纳入考虑的因素使得理论与实际的差距扩大，可能产生相当之后遗症，例如，专注实际运作却忽略规范目的以致和价值剥离，或在是否要更抽象以涵盖更多法律事实或更具体以避免规范空洞化间摆荡。事实上，由于本身结构性的因素使然，类型化的优点正是它的缺点，这个道理正如“水能载舟，亦能覆舟”。现代有限论在分类问题上有如下认识：（1）“未经分类的现象（即尚未被人们所认识的现象，因而人们不知道其属于何种概念范围）不能参照概念意义来分类”；（2）对于分类的决定性因素而言，有限论认为“分类取决于人们的决定，而这种决定受着永在变化之中的人的社会和精神因素的影响”；（3）一个社会所具有的“先前的概念和知识的应用并不能清晰地或者非常正确的决定新情况下概念的正确应用”。[172]所以，我们必须警惕和避免类型至上或类型万能，同时以开放胸襟接受新的市场化政府经济行为类型，以体察或分析变化万千的法律关系。尤其是在既有类型不能适切说明某些社会现象时，更应思考是否有采取其他类型的可能性。
（三）多学科的科际整合
对于市场化政府经济行为，我们并不只是面向日常生活世界关注其各种问题和类型，而毋宁是在努力达致某种理想的图景或目标的过程中关注这些问题和类型的，而要做到这一点，就必须有那种依循于理论脉络而产生的、且与实践前沿问题不涉的理论或理论前沿论题作为思想支撑。一如卡多佐所说：“我不想夸张地说，法哲学或者其他哲学是探索文化价值或思辨旨趣的。……我关注的是哲学与生活的关系。一个法律学生在开始入门时，我们应当让他深切地体会到这一关系的重要性。你们可能认为，哲学玄而又玄，高在云端。我却希望你们明白，她也可以入乡随俗，亲切可人。你们可能认为，停止前进、向她求爱，是不务正业，是浪费宝贵的时间，而应埋头赶路。我却希望你们和我一样坚信：你们正在通往目标的路上。在此，你们将找到开启门闩与暗码的钥匙，粗制滥造的工具永远不可能妄图打开它们。你们可能认为，追求终极观念的理论与实践完全搭不上边。你在刚刚开始职业生涯时，这或许是真的。碰上更重要的问题时，你却可能最终发现，不是研究基础知识徒劳无益，而是除了研究基础知识，几乎不可能获得任何有益的东西。”[173]笔者研究市场化政府经济行为，就尝试运用包括法哲学在内的多学科知识。
1966年，福柯在其哲学著作《词与物》中提出了“知识型”这一概念，指不同学科、理论、知识、研究领域虽然在研究范式方面各成体系，但在内在构成、组织形式、表意法则却是暗通窥曲，在一个既定时空内具有不易看见的高度的相似性（a high degree of isomorphism between all these areas of knowledge），在知识型的研究范式下，不同的学科、知识、事物的关联得以重新组合。[174]1970年，皮亚杰（Jean Piaget）也提出：科际整合（或称“交叉学科”）[175]式的杂交确实培养了不少种类的学问新品种，形成了一种孕育新学问的方程式。任一学科的研究，研究者在本学科内的研究深入到一定程度就必然延伸到本学科之外的其他学科，因为社会现象也好，自然现象也好，单一学科都难以驾驭。所以，哈耶克研究自由理论时强调：“我们必须把关于自由的哲学、法理学和经济学综合交融为一体，或者说为了增进我们对自由的洞见，我们必须把哲学、法理学和经济学综合起来对自由进行探究（实际上是经济学、社会学、法理学、历史学和心理学的综合研究）。”[176]
我国法学研究中科际整合的呼声与趋势并非近日事情，但法律与其他学科的科际整合仍停留在不同学科研究人员就某广泛界定议题的研究成果的集结而已。或许本身智力有限，抑或基于“饭碗法学”的利益考量，中国法学者虽同在一个园子里面辛勤耕耘，多是认认真真地做“分内事”，彼此之间难有观点交流，更遑论火花碰撞。学界似乎在构建一道难以逾越的“分离之墙”（a separation wall of law subject），每个学科自觉不自觉地画地为牢而不越雷池一步。如有“异教徒”胆敢跨越学科界限，轻者被人视为“研究方向不稳定”，重者可能被扣上“学术操守有问题”的帽子！今日的法学工作者，须摒弃那种“训练出来的愚昧”（trained ignorance）或“训练出来的无能（trained incapacity）”[177]，以更开阔的视野去关注其他社会科学的议题和成果，其他社会科学才可能祛除对法学“只是法条、判决的整理、记诵”的刻板印象。但当前中国教育正迅速地从旨在使每一个人的内在禀赋在一套核心价值观的指引下得到充分发展的过程蜕变为一个旨在赋予每一个人最适合于社会竞争的外在特征的过程，法科教育尤烈。中国法科教育大多为名目繁多的工具性的技术课程所充斥缠累，东西方传统中源远流长的法政人文精神，似乎已经被放逐，以致学子们的心灵很难感受到在技术之上还有更高的精神，在法条和制度之中还隐含着思想的潜流。法科经世致用，法条、制度以及相关的专业技术十分必要，然沉陷于技艺之中则有忘却赋予技艺以灵魂之思想的危险，最后此种沉溺必将反噬技艺本身而使之僵死。任何一个法制昌明的民族，都蕴含着强大的法制文明和醇厚的思想传统，法学之道是技艺和精神的交融，所谓“法意”指陈的便是法的精神源流。[178]
法学从来不是一门自给自足的学科，其发展必须依赖于其他社会科学乃至于自然科学的研究成果。20世纪的法学在自我陶醉的悲剧性研究中通过不断界定和固防自己的疆界，拒绝了其他人文学科和社会科学的重要成果对它的影响，不仅如此，法学家的努力还使法学俨然成了一个自给自足的实体，渐渐割断了它在社会科学中的根基和知识传统。从而，科际整合才会产生值得令人期待的可能。科际整合不啻是一种重要而创新的法学研究理念，可分成两个层次的整合思路，一个是科际整合的研究途径或取向[179]，一个是科际整合的研究方法[180]。前者主要是采取两种或以上的研究途径之并轨或复轨研究模式，后者则是在研究方法的层次多方引进来自原属其他学科范畴的研究方法。在对待有关理论的本质及理论的作用的问题上，笔者接受“视角主义”的观念：现代学者强调“理论是对现实的再现”，理论是对现实的“镜像反映”；而后现代理论则采取一种“相对主义”和“视角主义”的观点，认为理论充其量只是提供了关于对象的局部性观点，而且所有认识形成理论要受到语言和历史的中介，因此我们的理论研究应该从多视角切入，我们对现实解释的视角越多，我们对现实理解的越透彻。[181]方法多元、视野开阔的经济法学的研究主要采取后者，亦即科际整合。科际整合的研究往往能够提醒我们注意到法律对各种社会领域造成的意外后果，注意到法律现象往往与各种政治、文化与社会的关系交织在一起，甚至把法律看作是根植于一个复杂的社会——文化系统环境内的子系统。“法律产生于存在于事物之间的事实的一些关系。……我们不再必须从理性推演出来的文本或体系之中，而是从社会效用中，从某些后果会追随某些假定而来的必然性中来寻找法律的渊源。”[182]换言之，在法律学的研究途径之下，科际整合能够多功能地解决经济法学亟需解决与分析的各项问题。
最近几年，笔者致力于采取科际整合方法研究经济法学，对一些教科书命题进行非教科书式思考，尽可能避免“盲人摸象”。任何事情都不可能像教科书那样孤立呈现，让你“头疼医头，脚疼医脚”。为了认识的方便而人为地分门别类地设置的教科书如不加深思地读久了，以为那就是事物的原始状态，孤立地认识事物和解决问题，效果肯定差强人意。“固有学术研究领域（及分支领域）片面的、专业性的和孤立的特点，会阻碍对当代困境的系统分析；实际上，学术上的先入之见常常与其说借助于将社会现实变为可操作性的（和通常是量化的）学术著作、理论和‘方法’而使问题明晰化，倒不如说它歪曲和模糊了这些问题。”[183]笔者以问题为导向，尝试着将其他学科知识、视角和方法引入研究视野，以理解、研究和发展经济法理论：一方面，描述、解释、评价各种社会现象时，自觉地遵循经济法的思维模式，各种社会现象进行经济法理论“格式化”，其意义或多或少成为一种被经济法所赋予的意义。另一方面，反思、建构、发展、修正与完善经济法理论时，习惯于援引其他类型、尤其是其他学科的知识，试图从经典理论与经济法制实践的现实经验中寻找更多的可资立足的逻辑性与经验性知识，寻求确保经济法理论发挥作用的支点或者联结经济法理论与经济法制实践的契合点。笔者确信，一切人类制度生成于历史之中，惟有进入历史深处，我们才能找到这些制度的“合法”根据。制度的累积构成了人类文明的岩层，惟有对制度岩层予以逐层分析，我们才有可能洞见人类文明，乃至整个人类生活，从此形态转向彼形态的逻辑秘密。这种科际整合研究，有可能使某些社会现象或者其他学科的知识在进入经济法视野时出现一定程度的误读、误解和误导，但对将经济法理论与社会现象、经济法制实践建立起常规联系、消除经济法与其他学科之间的知识隔膜而言，却是理性的。
总而言之，笔者的研究强调运用背景或者历史信息[184]，可称为经验案例研究法，即基于特定背景的互动分析，将环境的背景知识、历史与理论以及明确的特定行为结合在一起来界定市场化政府经济行为制度，说明该制度在日常生活世界是什么？何以如此？怎么可能？
[1] 西方政府的治道变革，参见毛寿龙等：《西方政府的治道变革》，中国人民大学出版社1998年版；毛寿龙：《坐而论道——为公立学：公共管理与治道变革》，中国法制出版社2008年版。
[2] 参见〔德〕朔尔茨：《法制国家和行政法：连续性和活力》，“法制国家现代化：德国国家行政管理经验及中国的前瞻”研讨会（1999年，北京）交流论文。
[3] 参见孙笑侠：《法律对行政的控制》，山东人民出版社1999年版，第267页。
[4] See Lawrence K．Fineley，Public Sector Privation：Alternative Approaches to Service Delivery，Greenwood Press，1989，p.11.
[5] 参见于安：《政府活动的合同革命》，载《比较法研究》2003年第1期。
[6] 有称“公私伙伴关系”，参见〔美〕萨瓦斯：《民营化和公私部门的伙伴关系》，周志忍等译，中国人民大学出版社2002年版；有称“公私协力”，参见詹镇荣：《论民营化类型中之“公私协力”》，台湾《月旦法学杂志》2003年第3期；也有称“公私合作制”，参见余晖、秦虹：《公私合作制的中国试验》，上海人民出版社2005年版。
[7] 参见王鼎：《英国政府管理现代化》，中国经济出版社2008年版，第31—32页；王名扬：《英国行政法》，中国政法大学出版社1988年版，第106页。
[8] 参见〔英〕Cosmo Graham：《民营化》，孟晋译，载《公法研究》（第4卷），中国政法大学出版社2005年版。
[9] 参见〔美〕毛雷尔：《行政法学总论》，高家伟译，法律出版社2000年版，第343页。
[10] 参见徐宗威：《法国城市公用事业特许经营制度及启示》，载《城市发展研究》2001年第4期；杨解君编：《法国行政合同》，复旦大学出版社2009年版，第102—103页。
[11] 参见于安：《政府活动的合同革命》，载《比较法研究》2003年第1期。
[12] 参见李玉君：《社会福利民营化法律观点之探讨》，载台湾《月旦法学杂志》第102期。
[13] 参见曾建元：《地方政府行政业务委托外包法制相关问题之研究》，载《中国行政》2004年4月。
[14] See John P．Collins，Welfare Reform，Yale L．＆ Pol'y Rev.，Vol.16，1997，p.221.
[15] 参见〔英〕莱恩：《新公共管理》，赵成根等译，中国青年出版社2004年版，第184页。
[16] 参见〔美〕E.奥斯特罗姆：《公共事物的治理之道》，余逊达等译，上海三联书店2000年版，译丛总序，第3页。
[17] 参见康晓光：《论合作主义国家》，载《战略与管理》2003年第5期；张桐锐：《行政法与合作国家》，载台湾《月旦法学杂志》2005年第6期。
[18] 参见詹镇荣：《德国法中“社会自我管制”机制初探》，载《政大法学评论》第78期；郑少华：《简论社会自我管制》，载《政治与法律》2008年第3期；高秦伟：《美国行政法中正当程序的“民营化”及其启示》，载《法商研究》2009年第1期；等等。社会自我管制（gesellschaftliche Selbstregulierung），又称为“自我设限”（Selbsteinschrankung）、“自负义务”（Selbstverpflichtung）或“程序民营化”（Verfahrensprivatisierung），依德国学者通识，是指“个人或团体本于基本权主体之地伴，在行使自由权、追求私益之同时，亦志愿性地兼负起实现公共目的之责任。”这种“团体自我管制的方法非常有效。与国家的介入相比，社会成员更乐意接受团体的自我管制。……自我管制避免了国家的过分介入，它在国家和团体之间划分了一条安全线，同时，社会团体可以在执行中消化政策，他们的专门知识、信息、经验和判断，促进了有效执行国家政策的环境，而光靠国家的直接干预做不到这一点。……自我管制使社会团体成为推行公共政策的组织，这不仅有利于社会秩序，同时也降低了国家管制的成本。”参见张静：《法团主义》，中国社会科学出版社1998年版，第122—123页。
[19] 参见〔英〕哈洛、罗林斯：《法律与行政》（上），杨伟东等译，商务印书馆2005年版，第511—512页。
[20] 参见余凌云：《行政契约论》，中国人民大学出版社2000年版，第204页。
[21] 参见王俊豪、周小梅：《中国自然垄断产业民营化改革与政府管制政策》，经济管理出版社2004年版，第191页。
[22] 参见尹永铸：《污水厂改制收官 投资者争相入鲁》，载《经济观察报》2006年1月2日第11版。官方认为：“我们只要把握好两个关键点，就基本可以做到高枕无忧：一是出售的价格尽量要高；二是污水治理能做到达标排放”。前者仅仅满足了政府的经济利益，后者仅达到污水处理的任务之一，即达标排放，但没有考虑到公众可能将承担高昂的污水处理费用。
[23] See David，“Understanding the Economics of QWERTY”．In W．Paker，Economic History of the Modern Economics，Oxford：Blackwell，p.1986.
[24] 参见〔美〕诺思：《理解经济变迁过程》，钟正生等译，中国人民大学出版社2007年版，第72页。
[25] 参见〔美〕诺斯：《制度、制度变迁与经济绩效》，刘守英译，上海三联书店1994年版，第1页。
[26] See Lucian Bebchuk ＆ Mark Roe，A Theory of Path Dependence in Corporate Ownership and Governance，52 Stanford Law Review 127（1999）.
[27] See Mark J．Roe，Chaos and Evolution in Law and Economics，109 Harvard Law Review 641，643—644（1996）.
[28] See Dolowitz，D．P．and D．Marsh，“Policy transfer：a framework for comparative analysis”in Minogue，Polidano，and Hulme（ed.），Beyond The New Public Management：Ideas and Practices in Governance，Cheltenham，UK and Northampton，MA，USA：Edward Elgar，1998：pp.38—58.
[29] 参见〔美〕亨廷顿：《变化社会中的政治秩序》，王冠华等译，生活·读书·新知三联书店1989年版，第317页。
[30] 参见王沪宁、竺乾威：《行政学导论》，上海三联书店1988年版，第396—397页。
[31] 参见杨心宇、〔俄〕沙赫赖、〔俄〕哈比布林：《变动社会中的法与宪法》，上海三联书店2006年版，俄文版前言。
[32] 参见〔美〕克罗利：《美国生活的希望》，王军英等译，江苏人民出版社2006年版，第2页。法国是唯一通过革命割断与过去的联系、寻求继续向前发展、创造美好未来的欧洲国家。结果，法国的这一经验被欧洲其他国家奉为前车之鉴，而非借鉴的典范。
[33] 参见〔英〕吉登斯：《气候变化的政治》，曹荣湘译，社会科学文献出版社2009年版，第313—315页。
[34] 参见杨心宇、〔俄〕沙赫赖、〔俄〕哈比布林：《变动社会中的法与宪法》，上海三联书店2006年版，第390页。
[35] 参见〔俄〕格拉济耶夫：《俄罗斯改革的悲剧与出路》，佟宪国等译，经济管理出版社2004年版，第31页。
[36] 参见〔波兰〕波兹南斯基：《全球化的负面影响》，佟宪国译，经济管理出版社2004年版，第5页。
[37] 参见〔波兰〕科勒德克：《从休克到治疗》，匡志宏译，上海远东出版社2000年版，第301—302页。
[38] 从国家—社会角度对原苏联的激进式改革的反思，参见丁学良：《转型社会的法与秩序：俄罗斯现象》，载《清华社会学评论》2000年第2期。
[39] 转引自王绍光：《民主四讲》，生活·读书·新知三联书店2008年版，第131—132页。
[40] 参见蒋立山：《中国法制现代化特征分析》，载《中外法学》1995年第4期。中国的法治发展，是与社会结构转型、体制转轨和大国崛起等进程复杂交织在一起的社会总体发展战略的一部分。为化解制度创新、秩序转型与维护国家安全稳定等因素之间的目标冲突，中国法治走上了一条政府推进型的渐进发展道路，可划分为经济主导、社会主导，以及政治主导三个阶段。当前中国正处于社会主导的法治发展阶段。从现在到2020年的中期发展目标如能如期实现，预计在2020年有望进入政治主导的法治发展阶段，但这期间的不确定因素会导致法治发展的不同前景。参见蒋立山：《中国法治发展的目标冲突与前景分析》，载《法制与社会发展》2009年第1期。
[41] 参见《邓小平文选》第3卷，人民出版社1993年版，第238页。
[42] 参见〔美〕科茨：《国家在经济转型中的作用》，陈晓译，载《国外理论动态》2005年第1、2期。
[43] 史上司空见惯的是，掌有霸权的某个国家，将该国的地方的、特殊的体制作为普遍真理风卷那个时代，罗马帝国及其法律体系的普及，隋唐帝国的科举、律令制在东亚的效仿，伊斯兰文化、学问对欧洲的渗透等等，就是例子。从这个观点看，我们时代的“普遍真理”来自欧美——特别来自美国——的市场经济和民主主义。参见〔日〕青木昌彦、奥野正宽、冈崎哲二：《市场的作用，国家的作用》，林家彬等译，中国发展出版社2002年版，第303页。
[44] 参见陈有西：《离谱的承包》，载《浙江法制报》2003年1月8日。
[45] 参见舒国滢：《中国法治建构的历史语境及其面临的问题》，载《社会科学战线》1996年第6期。
[46] 参见〔英〕吉登斯：《民族—国家与暴力》，胡宗泽等译，生活·读书·新知三联书店1998年版，第105—106页。
[47] 参见〔美〕华安德、高洁：《新公共管理过时了吗？》，载中国政治学网（http：//www.cp.org.cn/2233/ReadNews.asp？NewsID=1780＆BigClassID=24＆SmallClassID=40＆SpecialID=0），2005年6月15日访问。
[48] 参见杨善华主编：《当代西方社会学理论》，北京大学出版社1999年版，第139页。
[49] 参见〔美〕布坎南：《自由、市场和国家》，吴良健译，北京经济学院出版社1988年版，第37页。
[50] 参见王利明：《国家所有权研究》，中国人民大学出版社1991年版；张建文：《转型时期的国家所有权问题研究》，法律出版社2008年版。
[51] 参见〔德〕拉伦茨：《德国民法通论》，王晓晔等译，法律出版社2003年版，第179页。
[52] 参见崔建远：《准物权研究》，法律出版社2003年版；徐祥民等：《中国海域有偿使用制度研究》，中国环境科学出版社2009年版。
[53] 参见裴丽萍：《可交易水权研究》，中国社会科学出版社2008年版。
[54] 参见韩良：《国际温室气体排放权交易法律问题研究》，中国法制出版社2009年版；朱家贤：《环境金融法研究》，法律出版社2009年版，第41—185页；王小龙：《排污权交易研究》，法律出版社2008年版；邓海峰：《排污权》，北京大学出版社2008年版。
[55] 参见朱冰：《公用事业市场化的民法观察》，载《政治与法律》2008年第3期。
[56] 参见何帆：《为市场经济立宪》，今日中国出版社1998年版，第180页。在有些地方政府看来，分级代表意味着分级所有，重庆江北区《关于切实加强国有资产监管盘活国有资产的实施意见》的相关规定可资佐证。
[57] 参见刘云升：《国家所有权面临新的挑战》，载《河北法学》2001年第1期。
[58] 参见〔日〕盐野宏：《行政法》，杨建顺译，法律出版社1999年版，第742页。
[59] 参见〔美〕克里贝特等：《财产法》，齐东祥等译，中国政法大学出版社2003年版，第613页。值得提及的是，管理的权力与使用的自由紧密相关，但是使用自由仅限于本人自己使用。管理的权力意味着对他人使用自己的财产做出某种安排。参见〔美〕贝勒斯：《法律的原则》，张文显等译，中国大百科全书出版社1996年版，第99页。
[60] 参见应松年：《行政合同不可忽视》，载《法制日报》1997年6月9日；中国法学会行政法学研究会：《建议把行政合同列入合同法》，载《法学研究动态》第7期。
[61] 参见王利民：《合同的概念与合同法的规范对象》、梁慧星：《讨论合同法草案征求意见稿专家会议上的争论》，载《法学前沿》第2辑。
[62] 参见崔建远：《行政合同之我见》，载《河南省政法管理干部学院学报》2004年第1期。
[63] 参见李显冬：《论市政特许经营中的双重法律关系》，载《国家行政学院学报》2004年第4期。
[64] 参见林腾繇：《行政法制演进与新趋势》，载台湾《东海法学研究》第13期。
[65] 参见〔日〕成田赖明：《行政私法》，周宗宪译，载台湾《法律评论》1994年第60卷第1、2期合刊；〔德〕毛雷尔：《行政法学总论》，高家伟译，法律出版社2000年版，第35—39页；翁岳生编：《行政法》，中国法制出版社2002年版，第22—27页。行政私法理论认为，行政私法是指行政虽可利用私法，但不代表行政只应（或只可）适用私法，并因此使得行政主体失其作为归属于公法法规主体的特性，仍不享有私法自治的自由与可能性。被行政援用的私法规范仍须透过公法的条文加以补充与修正。因此，在纯粹的私法与严格的公法之间，似乎另存有第三类的法律领域，并称之为行政私法。参见程明修：《行政私法》，载台湾《月旦法学教室》（创刊号），第36—37页。行政公司法是建构在行政私法理论基础之上的，为规范私法组织形式行政的特别私法，强调以私法组织形式从事行政任务因仍属于实质意义之行政，故仍不能完全排除公法上之拘束。正如德国联邦普通法院所言：“当行政自身并非以私法行为方式，而系以私法组织且受行政支配之权利主体的外观——例如商事法上之公司——与人民对处时，则典型之公法上的拘束亦有其适用。”参见詹镇荣：《民营化后国家影响与管制义务制理论与实践》，载台湾《东吴大学法律学报》第15卷第1期，第15页。
[66] 转引自刘宗德：《行政私法》，载《行政法争议问题研究》，台湾五南图书出版公司2000年版，第231页。
[67] 参见〔德〕斯特博：《德国经济行政法》，苏颖康等译，中国政法大学出版社1999年版，第249页。
[68] 转引自王维达：《通过私法完成公共任务及其在中国的发展》，载《同济大学学报》2003年第2期。
[69] 参见邵建东：《德国反不正当竞争法研究》，中国人民大学出版社2001年版，第40—41页。
[70] 参见〔德〕毛雷尔：《行政法学总论》，高家伟译，法律出版社2000年版，第38页；〔德〕平特纳：《德国普通行政法》，朱林译，中国政法大学出版社1999年版，第92页。
[71] 参见〔德〕沃尔夫、巴霍夫、施托贝尔：《行政法（一）》，高家伟译，商务印书馆2002年版，第198页。
[72] 参见〔澳〕史密斯：《日本私法制度与对于商务活动的公共控制》，许章润译，载《比较法研究》1997年第4期。
[73] 参见〔日〕青木昌彦、奥野正宽、冈崎哲二编著：《市场的作用国家的作用》，林家彬等译，中国发展出版社2002年版，第86页。
[74] 规则联结就是在市场之中，组织与市场不同的规则的“社会性交换”，并加以联结起来。这个战略意味着通过创造“市场肆意妄为”所未能涉及的许多公共空间，在市场的不稳定性所带来的风险和冲击中，形成具有强有力的“软结构”的经济社会。参见〔日〕金子胜：《经济全球化与市场战略》，胡靖译，中国人民大学出版社2002年版，第86页。
[75] 参见周长城：《经济社会学》，中国人民大学出版社2003年版，第10页。这种嵌入性理论对法学、社会学、经济学等社会科学产生了深远的影响，参见〔美〕麦克尼尔：《新社会契约论》，雷喜宁等译，中国政法大学出版社1994年版；刘世定：《嵌入性与关系合同》，载《社会学研究》1999年第4期；周业安等：《嵌入性与制度演化》，载《中国人民大学学报》2001年第6期。
[76] 参见林鸿铭：《政府采购法厂商申诉制度之探讨》，2001年海峡两岸行政法学年会交流论文。
[77] See Rodney Austin，Administrative Law's Reaction to the Changing Concepts of Public Service，from Peter Leyland ＆ Terry Woods，Administrative Law Facing the Future：Old Constraints ＆ New Horizons，Blackstone Press Ltd.，1997，p.2.
[78] See Carter v．Carter Coal Co.，298 U.S.238（1936）.
[79] See Jody Freeman，Private Parties，Public Functions and the New Administration Law，Administrative Law Review，2000（3）.
[80] 参见〔德〕毛雷尔：《行政法学总论》，高家伟译，法律出版社2000年版，第35页；〔奥〕凯尔森：《法与国家的一般理论》，沈宗灵译，中国大百科全书出版社1996年版，第227页。
[81] 代表性著述有高秦伟：《行政私法及其法律控制》，载《上海行政学院学报》2004年第4期；杨科雄：《公行政是如何走向私法的》，载http：//www.nwupl.edu.cn/xwfb/subSite1185/program1284/19020.htm，2006年3月26日访问。
[82] 参见崔卓兰、孙红梅：《非强制行政行为初探》，载《行政与法》1998年第3期；崔卓兰、蔡立东《非强制行政行为》，载《行政法论丛》第4卷。
[83] 参见莫于川：《非权力行政方式及其法治化》，载《思考与运用》2000年第2期。
[84] 参见杨解君：《论契约在行政法中的引入》，载《中国法学》2002年第2期。
[85] 参见张树义：《行政合同》，中国政法大学出版社1994年版；于安：《外商投资特许权项目协议（BOT）与行政合同法》，法律出版社1998年版；余凌云：《行政契约论》，中国人民大学出版社2000年版；杨解君主编：《行政契约与政府信息公开》，东南大学出版社2002年版；林明锵：《行政契约法论》，载台湾《台大法律论丛》第24卷第1期。
[86] 国内学者对行政合同概念的认识首先来自于对外国行政法著作的译介，大致可分两阶段。早期学者对于行政合同概念的认识受到法国行政法中行政合同识别标准和日本行政契约概念的影响较大，对行政合同的描述强调行政合同主体一方是行政机关，目的是为了实施行政管理或执行公务，形式上采用了合意方式，即“主体+目的+形式”的模式。这也是学界主流观点，以罗豪才主编的教材《行政法学》中的定义为代表，“行政合同是指带有行政性质的合同……是指行政机关之间，或行政机关与个人、组织之间，为实现国家行政管理的某些目标，而依法签订的协议”。参见罗豪才主编：《行政法学》，法律出版社1999年修订版，第252页。而晚近对行政合同概念的认识则受德国、台湾地区行政程序立法的影响较大，在对行政合同的界定上，突出客体的基础识别意义，采用了“主体+客体+形式”或“主体+目的+客体+形式”的模式，在该模式中，主体的身份被认为并不重要，核心在于行政合同的客体是行政法律关系或者说发生了公法上的效果。如余凌云认为“行政合同就是行政主体为一方当事人的发生、变更、消灭行政法律关系的合意”。参见余凌云：《行政契约论》，中国人民大学出版社2000年版，第160页。“主体+目的+形式”模式只是一个总体框架，学者们在对这一结构的各个构成要素的具体表述还体现出一定的差异性。
[87] 参见吴庚：《行政法之理论与实用》（增订第5版），台湾三民书局1999年版，第378页。
[88] 参见〔美〕Daniel J．Mitterhoff：《建构政府合同制度》，杨伟东等译，载《行政法学研究》2000年第4期。
[89] 参见杨建顺：《日本行政法通论》，中国法制出版社1998年版，第515页。
[90] 参见〔德〕毛雷尔：《行政法总论》，高家伟译，法律出版社2000年版，第361页。
[91] 参见Carol Harlow ＆ Rechard Rawlings，Law and Administration，Butterworths，1997，p.207.
[92] 参见〔英〕哈洛、罗林斯：《法律与行政》（下），杨伟东等译，商务印书馆2004年版，第554页。
[93] 参见王名扬：《法国行政法》，中国政法大学出版社1988年版，第194—195页。
[94] 也有人将行政合同归纳为14种类型。参见湖北省人民法院“行政合同司法审查理论与实践问题研究”课题组：《行政合同司法审查若干问题思考》，载《人民法院报》2003年8月25日。
[95] 参见杨海坤、郭朋：《公用事业民营化管制与公共利益保护》，载《当代法学》2005年第5期。
[96] 参见陈春生：《行政法之学理与体系（一）》，台湾三民书局1996年版，第34页。
[97] 参见陈敏：《行政法总论》，台湾三民书局1998年版，第36页。
[98] 参见胡敏洁：《以私法形式完成行政任务》，载《政法论坛》2005年第6期。
[99] 美国法上政府行为理论的评述，参见彭亚楠：《谁才有资格违宪——美国宪法的“政府行为”理论》，载《宪法与公民》（思想与社会：第4辑）；法治斌：《私人关系与宪法保障》，载《人权保障与释宪法制》，台湾月旦出版社股份有限公司1993年版，第1—64页。民营化背景下的“政府行为”理论，参见Daphne Barak-Erez，A State Action Doctrine for an Age of Privatization，45 Syracuse Law Review，1169（1995）；Jody Freeman，Public Values in an Era of Privatization：Extending Public Law Norms Through Privatization，116 Harvard Law Review，1285（2003）。
[100] 参见胡敏洁：《公法学视野下的美国福利民营化》，载《公法研究》2005年第4卷。
[101] See Dru Stevenson，Privatization of Welfare Services：Delegation by Commercial Contract，Arizona Law Review，Vol.45，2003，p.83.
[102] See Henry Freedman，Mary R.Mannix，Uncharted Terrain：The Intersection of Privatization and Welfare，Clearing House Review，2002，p.557.
[103] See David．J．Kenndey，Due process in a Privatized Welfare System，Brooklyn Law Review，Vol.64，1998，p.231.
[104] See Lugar v．Edmondson Oil Co.，457 Us 922（1982）.
[105] See Sheila Suess Kennedy，When Is private Public？State Action in the Era of Privatization and Public-Private Partnerships，George Mason Civil Rights Review，March 2001.
[106] 参见张文显：《法学基本范畴研究》，中国政法大学出版社1993年版，第126页。
[107] 张守文的观点，参见张守文：《经济法总论》，中国人民大学出版社2009年版；《经济法理论的重构》，人民出版社2004年版；张守文、于雷：《市场经济与新经济法》，北京大学出版社1993年版。吕忠梅的观点，参见吕忠梅、陈虹：《经济法原论》（第2版），法律出版社2008年版；吕忠梅等：《规范政府之法》，法律出版社2001年版；吕忠梅、刘大洪：《经济法的法学和法经济学分析》，中国检察出版社1998年版。
[108] 参见邓峰：《卷首语：实践精神、实证方法与经济法》，载史际春、邓峰主编：《经济法学评论》（第2卷），中国法制出版社2002年版，第8—9页。
[109] 参见史际春、邓峰：《合同的异化与异化的合同》，载《法学研究》1997年第3期。
[110] 参见漆多俊主编：《经济法学》，高等教育出版社2007年版；漆多俊：《经济法基础理论》（第四版），法律出版社2008年版。
[111] 参见刘哲昕：《系统经济法论》，北京大学出版社2006年版，第121—122页；顾功耘主编：《经济法教程》，上海人民出版社2002年版。
[112] 参见应飞虎：《论公权行为与经济法现代化》，载《广东社会科学》2002年第2期。
[113] 参见史际春主编：《经济法》，中国人民大学出版社2005年版，“第22章 经济法的合同制度”。
[114] 参见尹章华：《公共工程与采购法》，台湾汉兴书局有限公司1988年版；杨汉平：《政府采购法律制度理论与实务》，西苑出版社2002年版。
[115] 参见史际春、邓峰：《公路经营权研究》，载《经济法学评论》（第2卷）；北京编辑部：《谈国外收费高速公路的特许经营》，载《中外公路》第23卷（2003年2月）。
[116] 参见周林军：《公用事业管制要论》，人民法院出版社2004年版；史际春：《公用事业引入竞争机制与“反垄断法”》，载《法学家》2002年第6期；史际春、肖竹：《公用事业民营化及其相关法律问题研究》，载《北京大学学报》2004年第4期；闫海：《城市公用事业民营化法律路径的比较分析》，载《行政与法》2005年第9期。
[117] 参见李建人：《有奖发票若干法律问题思考》，载《法学》2003年第3期；贾小雷：《关于有奖发票制度与我国税收法律的几点思考》，载《中央社会主义学院学报》2003年第3期。
[118] 参见史际春、王全兴、李东方：《经济法治与政府角色定位》，载http：//www.ccelaws.com/jingjifaxue/2009-01-01/5108.html，2009年6月8日访问。
[119] 参见张守文、于雷：《市场经济与新经济法》，北京大学出版社1993年版，第118—119页；吕忠梅、刘大洪：《经济法的法学与法经济学分析》，中国检察出版社1998年版，第96—97页；漆多俊：《经济法基础理论》（第3版），武汉大学出版社2000年版，第200—222页。
[120] 参见范健：《经济法中的国家主体问题研究》，载《经济法论丛》（第1卷）；孙同鹏：《经济法理论中的国家问题思考》，载《当代法学》2001年第2期；宋彪：《论徘徊于计划和市场之间的政府角色》，载《安徽大学法律评论》2002年第2卷第1期；董保华：《论经济法的国家观》，载《法律科学》2003年第2期。
[121] 参见许明月：《市场、政府与经济法》，载《中国法学》2004年第6期。
[122] 参见薛克鹏：《论政府在经济法中的地位》，载朱崇实主编：《经济法理论与实务热点问题探讨》，厦门大学出版社2002年版，第181页。
[123] 参见王全兴、管斌：《经济法学研究框架初探》，载《中国法学》2001年第6期。刘文华先生侧重从国家职能的角度所作的分析认为，现代国家有三重身份，即行政管理者、经济管理者和国有资产所有者。参见刘文华：《中国经济法是十一届三中全会思想战线的产物》，载《法学家》1999年第1、2期。
[124] 参见单飞跃、王秀卫：《经济法的主体范畴研究》，载《湖南政法管理干部学院学报》2001年第5期。
[125] 参见〔英〕米勒、波格丹诺主编：《布莱克维尔政治学百科全书》，邓正来等译，中国政法大学出版社2002年版，第660页。
[126] 它意味着，政府提供一些公共物品存在着“做或买”的选择。参见〔德〕斯特博：《德国经济行政法》，苏颖霞等译，中国政法大学出版社1999年版，第203页；〔英〕阿特金森、〔美〕斯蒂格里茨：《公共经济学》，蔡江南等译，上海三联书店1992年版，第619页。“政府并不是唯一的提供者。”参见《1997年世界发展报告：变革世界中的政府》，中国财政经济出版社1997年版，第4页。约翰·密尔也曾明确指出：“对政府事务的控制和实际去做这些事务，其间有根本的区别。”参见〔英〕密尔：《代议制政府》，汪暄译，商务印书馆1982年版，第70页。更大范围地讲，“选择权应该得到扩展，私人或公共部门的购买者不应依赖唯一的供方。”See Ted Kolderie，An Equitable and Competitive Public Sector，Minneapolis：Hubert H．Humphrey Institute of Public Affairs，University of Minnesota，1984.就此，政府由“履行责任”（Erfüllungsverantwortung）转变为“保障责任”（Gewährleistung sverantwortung）与“网罗责任”（Auffangverantwortung）。履行责任，即政府或其他公法人自行从事特定任务的责任；保障责任指特定任务虽由政府或其他公法人以外的私人与社会执行，但政府或其他公法人须负担保证私人与社会执行任务的合法性，尤其是积极促其符合一定公益与实现公共福祉的责任；网罗责任，则注重其后备功能，仅在具有公益性的管制目的无法由私人与社会达成或管制失灵时，政府此项潜在的履行责任才予以显性化。参见詹镇荣：《民营化后国家影响与管制义务之理论与实践》，载台湾《东吴法律学报》第10卷第1期。这个问题涉及社会发展过程中民主与效率的冲突。
[127] 参见〔澳〕休斯：《公共管理导论》，彭和平等译，中国人民大学出版社2001年版，第84页。
[128] 参见王华：《治理中的伙伴关系：政府与非政府组织间的合作》，载《云南社会科学》2003年第3期。
[129] 参见〔美〕奥斯本、盖布勒：《改革政府》，周敦仁等译，上海译文出版社1996年版。奥斯本的一些相关著作近几年来已相继被译介到我国大陆，如〔美〕奥斯本、普拉斯特里克：《摒弃官僚制》，谭功荣等译，中国人民大学出版社2002年版；〔美〕奥斯本、普拉斯特里克：《政府改革手册》，谭功荣等译，中国人民大学出版社2004年版。
[130] 参见〔美〕萨瓦斯：《民营化和公私部门的伙伴关系》，周志忍等译，中国人民大学出版社2002年版。
[131] 参见〔美〕凯特：《有效政府》，张怡译，上海交通大学出版社2005年版。
[132] 参见〔德〕魏伯乐、〔美〕奥兰·扬、〔瑞士〕芬格主编：《私有化的局限》，王小卫等译，上海三联书店、上海人民出版社2006年版，第4页。
[133] See R．C．Moe，The Reinventing Government Exercise：Misunderstanding the Problem，Misjudging the Consequences，Public Administration Review，Vol.54，No.2，1994.
[134] 参见丁煌：《西方企业家政府理论述评》，载《国外社会科学》1999年第6期；程样国、韩艺：《国际新公共管理浪潮与行政改革》，人民出版社2007年版，第85页。
[135] 参见孙学玉：《企业型政府论》，社会科学文献出版社2004年版。
[136] 参见〔美〕弗雷德里克森：《公共行政的精神》，张成福等译，中国人民大学出版社2003年版，第168页。
[137] See deLeon，Linda，Ethics and Entrepreneurship，Policy Studies Journal，Vol.24，Autumn 1996，p.496.
[138] 参见〔美〕弗雷德里克森：《公共行政的精神》，张成福等译，中国人民大学出版社2003年版，第150页。
[139] See Moulder，Evelinea R．and Lisa A．Huffman，“Connecting to the Future：Local Governments On Line”，The Municipal Year Book，1996，Washington，D.C.：International City/County Management Association.
[140] See Cohen，Steven and William Eimicke，“Is Public Entrepreneurship Ethical？”Public Integrity Annual，Lexington，KY：Council of State Governments.
[141] 参见林万龙等：《农村公共物品的私人供给》，中国发展出版社2007年版。
[142] 参见余晖等：《公私合作制的中国试验》，上海人民出版社2005年版。
[143] 参见张启智、严存宝：《城市公共基础设施投融资方式选择》，中国金融出版社2008年版；王梅主编：《市政工程公私合作项目（PPP）投融资决策研究》，经济科学出版社2008年版。
[144] 参见沈桂平：《城市基础设施公私合作模式所有权归属的模型分析》，载《城市轨道交通研究》2007年第4期。
[145] See Nemat Shafik，Selling Privatization Politically，The Columbia Journal of World Business，Winter 1996，pp.20—29.
[146] 参见杨海坤编著：《跨入21世纪的中国行政法学》，中国人事出版社2000年版，第390页。有学者认为，契约的精髓是协商，是各主体共具处分权条件下的自愿选择。行政与契约是一对“天敌”，行政合同是两种不可调和的事物被人机械的捆绑在一起的假概念、错概念、误导概念，是被假象蒙蔽后的错觉。行政合同多是特殊的民事合同。世界上最可怕的就是行政主体成为事实上的立法者、决策者，行政合同恰恰就是让噩梦成为现实的企图。
[147] 参见文正邦主编：《法治政府建构论》，法律出版社2002年版，第795页。
[148] 即使行政契约已法制化的我国台湾地区，公、私法契约的界限仍然纷扰不清。林明昕通过整理并分析台湾《行政程序法》（1999年年正式公布，2001年1月1日施行）第135条以下有关行政契约之规定对于岛内行政与司法实务的实际影响，提出以契约主体为原则，契约标的为例外的“契约主体推定说”，来简化公、私法契约的区别标准：凡行政机关所缔结之契约，原则上推定为行政契约；只有契约所规范之法律关系全体均指向私法时，始例外地反证为私法契约。参见林明昕：《行政契约法上实务问题之回顾》，台湾《中正大学法学集刊》第18期。
[149] 参见〔美〕孙斯坦：《法律推理与政治冲突》，金朝武等译，法律出版社2004年版，第3页。
[150] 参见〔德〕胡塞尔：《生活世界现象学》，倪梁康译，上海译文出版社2002年版；〔德〕哈贝马斯：《交往行动理论》，洪佩郁等译，重庆出版社1994年版；〔法〕瓦纳格姆：《日常生活的革命》，张新木等译，南京大学出版社2008年版；〔英〕海默尔：《日常生活与文化理论导论》，王志宏译，商务印书馆2008年版；吴宁：《日常生活批判——列斐伏尔哲学思想研究》，人民出版社2007年版。
[151] 参见贺来：《现实生活世界》，吉林教育出版社1998年版，第132页。日常生活是以个人的家庭、天然共同体等直接环境为基本寓场，旨在维持个体生存和再生产的日常消费活动、日常交往活动和日常观念活动的总称。参见衣俊卿：《现代化与日常生活批判》，黑龙江教育出版社1994年版，第32—33页。姚建宗在思考法治问题时所指认的人的日常生活世界，“乃是指构成人的日常活动的全过程的背景条件与资源条件的所有因素及其组合方式的总体，也就是既从属于人又是人所从属的那些人的日常生活与活动的环境。”参见姚建宗：《法治的生态环境》，山东人民出版社2003年版，第36页。
[152] 参见单飞跃、杨期军：《制约与解释——生活场景对法律生命的考量》，载《法学论坛》2004年第2期。
[153] 参见〔美〕尤伊克、西尔贝：《法律的公共空间——日常生活中的故事》，陆益龙译，商务印书馆2005年版，中文版序第4页。在那些司空见惯的场合，诸如：地铁、超市、影院，与陌生人最普通的接触——几句闲聊、相互注视、排队等候——这种偶然且不经意的人际互动，被一套复杂细微而难以觉察的法律规则深深影响与支配。参见〔美〕瑞斯曼：《看不见的法律》，高忠义等译，法律出版社2007年版。
[154] 参见姚建宗：《法治的生态环境》，山东人民出版社2003年版，第33页。李龙、罗丽华指出，生活给法治提供了新的范畴体系、理解框架和理论背景。法治以生活为立场是对法治上层建筑立场的补充和完善，其拓展了法治理论，回应了法治实践，也为中国法治走向“生活世界”提供了路径。参见李龙、罗丽华：《法治的生活之维——走向“生活世界”的中国法治导论》，载《法制与社会发展》2009年第1期。
[155] 参见〔美〕戈夫曼：《日常生活中的自我呈现》，冯钢译，北京大学出版社2008年版。
[156] 参见〔法〕布罗代尔：《15至18世纪的物质文明、经济和资本主义》，顾良等译，生活·读书·新知三联书店1993年版。
[157] 参见熊十力：《十力语要除初续》，上海书店出版社2007年版，第185页。
[158] 参见〔英〕威廉斯：《文化与社会》，吴松江等译，北京大学出版社1991年版，第34页。
[159] 参见〔美〕伯尔曼：《法律与宗教》，梁治平译，中国政法大学出版社2002年版，第68页。
[160] 参见姚建宗：《法治的生态环境》，山东人民出版社2003年版，第26、41页。
[161] 参见〔美〕米尔斯：《社会学的想象力》，陈强等译，生活·读书·新知三联书店2001年版。
[162] 参见孙笑侠等：《返回法的形而下》，法律出版社2003年版。
[163] 参见陈平原：《中国现代学术之建立》，北京大学出版社1998年版，第21页。
[164] 参见许纪霖：《大时代中的知识人》，中华书局2007年版，第265页。
[165] 参见李培林：《村落的终结》，商务印书馆2004年版，第14页。
[166] 参见〔英〕格林伍德、威尔逊：《英国行政管理》，汪淑钧译，商务印书馆1991年版，第183页。
[167] 参见〔德〕拉伦茨：《德国民法通论》（上卷），王晓晔等译，法律出版社2003年版，第333页。
[168] 在自然科学中，实验对象可分为不同的类型、种类和类型，各类均有其稳定不变的特征。而在社会科学中，现实呈现出程度更高的特殊性，因此，如果不借助类型学的方法，人们就无法获得对研究对象的一般性认识。参见〔法〕让·卡泽纳弗：《社会学十大概念》，杨捷译，上海人民出版社2003年版，第59页。高度抽象的概念往往不能充分反映事物的差异，而某些差异具有非常重要的法律意义，它决定着规范的设计。在法学方法论上，“类型化”是弥补概念空洞化的重要手段。
[169] 参见程乃胜：《论类型学研究范式在法制现代化研究中的运用》，载《法学评论》2006年第1期。
[170] 参见陈景良：《反思法律史研究中的“类型学”方法》，载《法商研究》2004年第5期。
[171] 参见黄茂荣：《法学方法与现代民法》，中国政法大学出版社2001年版，第480、502页。
[172] 参见〔挪威〕拉尔森主编：《社会科学理论与方法》，任晓等译，上海人民出版社2002年版，第88—93页。
[173] 参见〔美〕卡多佐：《法律的成长 法律科学的悖论》，董炯等译，中国法制出版社2002年版，第15—16页。
[174] 参见张世明：《知识型：经济法学的哲学理论基础》，载《山西大学学报》2007年第4期。
[175] 科际整合指的是专业间的科际整合。当然，尚可进一步形成多专业的科际整合或跨专业的科际整合。
[176] 参见〔英〕哈耶克：《自由秩序原理》（上册），邓正来译，生活·读书·新知三联书店1997年版，第7页。
[177] 训练出来的愚昧、训练出来的无能，指那种死抱狭隘专业反不知如何看问题的状态。参见〔美〕多德：《资本主义经济学批评史》，熊婴等译，江苏人民出版社2008年版，第1版序言。
[178] 参见高全喜：《法政思想与制度的历史生成》，载《读书》2008年第3期。
[179] 研究途径系指选择问题与相关资料之标准，主要涉及研究者拟由哪个角度切入探讨该主题和周边问题。研究途径是研究者对于研究对象的研究，究竟由哪个层次出发，作为着眼点以进行观察、归纳、分类与分析。参见朱浤源主编，《撰写博硕士论文实战手册》，台湾正中书局2003年版，第182页。
[180] 所谓研究方法，根据Delbert C．Miller的说法，系指搜集资料的方法。此为Delbert C．Miller在Handbook of Research Design and Social Measurement中的见解。参见同上书，第184页。
[181] 参见〔美〕贝斯特、凯尔纳：《后现代理论》，张志斌译，中央编译出版社1999年版，第5页。
[182] 参见〔美〕卡多佐：《司法过程的性质》，苏力译，商务印书馆1998年版，第75—76页。
[183] 参见〔美〕博格斯：《政治的终结》，陈家刚译，社会科学文献出版社2001年版，前言第2页。
[184] 这种研究方法的采用，受阿夫纳·格雷夫所启发。参见〔美〕格雷夫：《大裂变》，郑江淮等译，中信出版社2008年版，第15页。