3 第一大股东控制权转移的理论基础

3.1 公司控制权理论

3.1.1 公司控制权的概念、来源及内涵

3.1.1.1 公司控制的概念

“控制”一词在现代汉语中表达了一种主体可以对他的对象进行某种支配的观念，在词典中被解释为两个含义：一是“掌握，支配，使不越出一定范围”，二是“把持”。从对公司控制的定义研究来看，学者倾向于将控制理解为第一种含义。伯利与米恩斯（1932）将“公司控制”定义为一小群股东实际上有权通过下列方法之一选择董事会：①普通股的完全所有权；②多数控股权；③通过法律手段进行的控制；④少数控股权；⑤经营者控制。颜厥安（2003）认为：“从控制的内容上看，公司控制是指所行使的控制力作用于什么事情或什么事务”。张维迎（2001）指出：“控制是指对一个公司的经营者或方针政策具有决定性的影响力，这种影响力可以决定一个公司的董事会的选任，决定公司的财务和经营者管理活动，甚至使该公司成为某种特定目的的工具。”

有研究对上述公司控制的概念表述存在异议，他们认为公司控制是公司与控制两个词语的组合，该组合说明公司是控制行为的主体，控制是公司的一种行为，那么公司控制至少应该包含两个方面的内容，即公司内部的控制和公司与公司之间的控制。颜厥安（2003）、张维迎（2001）对公司控制的定义只说明了公司内部控制问题，完整的公司控制还应包括公司作为一个即存物与外部发生联系时产生的控制内容，即公司之间的控股关系产生的控制。

综上所述，本书认为，“控制”是对资源的一种支配权，与“支配”的含义相近，“公司控制”是公司这一主体对内外部资源的一种支配行为，而公司这一主体被谁掌握，谁就能最终决定资源的支配，形成公司控制权。

3.1.1.2 公司控制权的来源

一直以来，业界对企业控制权的来源问题充满了争议。从表象上看，公司控制权力源于法律法规的授权、公司章程等公司文件的规定或者契约的安排，但很显然，公司控制权不是源于法律法规或者公司章程的授权、合同的安排。理论界对公司控制权源泉的探求主要是通过对控制权伴随企业组织模式演进而变化的过程进行研究的。

早期相关文献对企业的性质、边界等问题进行了经典的论述（Coase, 1937; Alchian, Demsetz, 1972; Jensen, Meckling, 1976; Grossman, Hart, 1986），为公司控制权的来源提供了理论基础。早期的完全契约理论和不完全契约理论观点的持有者大都认同公司控制权来源于股东拥有的物质资本所有权。完全契约理论框架下的标准委托代理理论认为控制权来源于委托人对物质资本的所有权，不完全契约理论的GHM理论认为企业控制权来源于物质资产的剩余控制权。Hart和Moore（1990）认为：“由于合同不完全，所有权是权力的来源……对物质资产的控制权能导致对人力资产的控制权。”

随着人力资本在新经济中的作用日益凸显，资本雇佣劳动的观点日益受到挑战，对人力资本应拥有剩余索取权的观点逐渐受到重视。我国学者周其仁指出：“员工拥有对自己人力资本的剩余控制权，按照哈特的剩余索取权和剩余控制权相对称的要求，承认员工拥有剩余控制权，那么员工就应得到剩余索取权”。

在批评新古典产权理论观点基础上发展起来的利益相关者理论也反对物质资本的出资者是企业的唯一最终所有者，强调企业的所有权和控制权应由出资者、债权人、职工、供应商、用户等利益相关者共同分享。部分学者也认为内部职工在公司治理过程中发挥的监督管理者的作用要大于外部股东（Blair, 1999；杨瑞龙，1997, 1998, 2000）。因此，公司所有权和控制权应由全体利益相关者共同分享。但在实践中，利益相关者本身就是一个模糊的概念，并且如何在利益相关者之间进行公司控制权的权力配置也是一个难题。

以上观点的争论使本书探寻公司控制权的来源问题变得非常复杂。如果物质资本不是控制权的唯一来源，利益相关者概念又不能准确界定，那么，公司控制权的源泉到底是什么呢？本书试着从剩余的创造和风险两个方面来进行解析。从剩余的创造来看，企业是要素投入者投入要素进行生产的一个契约结合体，这些要素总的来说可以归结为物质资本（资本与土地）和人力资本（劳动和企业家才能），那么显然企业的剩余是由物质资本与人力资本共同创造的，两类资本的所有者共同获得剩余索取权符合逻辑。从风险来看，任何生产要素在企业生产过程即价值实现的过程中都面临着风险，古典产权理论观点认为物质资本是风险偏好者，人力资本是风险规避者，这也是物质资本所有者拥有剩余的主要理论依据之一。从现有生产要素投入及生产过程来看，人力资本专业化程度越来越高，人力资本的专用性越来越强，相较于物质资本而言，其投入到企业并转化为专有资产的速度可能会慢一些，但随着人力资本在企业工作的时间的推移，其专用性越来越强，规避和化解风险的能力越来越弱。这不但在日本一些企业中表现比较明显，在我国占主导地位的国有企业里面也越来越普遍，特别是一些优秀的企业家，几十年在一家企业从事经营管理工作，人力资本对企业的贡献以及对企业的依存度越来越强。因此，本书认为物质资本与人力资本都应成为企业控制权的来源。但从我国控制权来源实践来看，由于人力资本在现阶段进行股权量化较为困难，即使有的企业对劳动、企业家才能进行了股权量化，但其持有股份较低，并未能达到控制企业的程度。所以，现阶段，我国企业控制权主要由物质资本所有者掌握，物质资本所有者主要通过增减持股份及变更第一大股东地位，实现控制权的转移。

3.1.1.3 公司控制权的内涵

从自伯利（Berle）和米恩斯（Means）开始对公司控制权问题予以关注和研究开始，有关公司控制权的概念就一直是理论界的争论热点。学者们从不同角度对公司控制权的内涵与外延进行定义（Fama和Jensen, 1983; Hart和Moore, 1990；张维迎，2001；梁洪学，2008），集中表现出两种观点。一是权利说，将公司控制权定义为决定公司经营决策的权利；另一种是权力说，将公司控制权定义为公司经营与决策的主导权力。殷召良从法学角度提出：“……控制权不是一种权利。因为在法律上权利应该有明确的规定，包括主体明确、内容明确和客体明确，权利产生于法律的明确规定或合法的契约的约定。……所以控制权是以所有权为根据的经营管理权。”由此可见，权力和权利的内涵探索是定义企业控制权内涵的关键因素。

关于权力的词源，一种说法是源于拉丁语“Potere”，意为“体现主体某种意志的能力”；另一种说法是源于“Autorias”，意为“法令、意志以及权威”。《社会学词典》以及社会学家将权力归纳为主体利用强制性社会力量驾驭客体，迫使客体对自己服从。法学家将权力定义为以“法”为后盾的主体对客体的强制力、支配力。可见，权力是因拥有权而带来的一种支配力，强调的是主体与客体之间的一种强制与支配关系。

尽管现代社会学家对权利的概念进行了探讨，但本书更认可权利是一个法学概念。事实上，社会学家对权利概念的界定大多也是从法学角度出发的。张文显（1993）认为：“权利是规定或隐含在法律规范中，实现于法律关系中的主体以相对自由的作为或不作为的方式获得利益的一种手段。”可见，在法学理论中，权利是因拥有权而带来的利益，是与义务对应的一种存在秩序。

现代企业理论将企业视为不同生产要素所有者之间契约的组合体，企业的本质是用权威代替市场对资源进行有效配置，公司的出资人将个人财产投入公司形成公司财产，但公司财产的所有权（即法人财产权）与出资者拥有的公司财产所有权（即出资人所有权，或称股权）有着严格的区别。出资人所有权与公司法人财产权的相互依存与矛盾运动及演变，导致公司制企业的控制权与所有权也发生演变，股东以授权方式将公司经营决策的权力进行层层让渡，并以法律法规和章程规定的投票权方式间接掌握着公司的决策控制。由此可见，从法律意义上讲，公司的控制权来源于个人财产所有权，法律法规规定了个人财产所有权拥有的对公司的权利束，例如投票决定公司经营决策的权利。不完全契约理论继承和发展了科斯的企业本质论，认为企业在用权威替代市场对资源进行有效配置时，企业内各利益群体通过契约规定各自的权利与义务，但人的有限理性导致契约的不完整，存在契约未规定的权利剩余，而企业控制权就是组织内部利用权威关系配置权利剩余的表现形式，是对企业内部的物质资产、人力资产以及其他一些资产的控制与配置，是一种命令与服从的关系。因此，本书认为，企业控制权是一种以权利为基础的一系列权力束。

3.1.2 公司控制权的功能

公司控制权的功能是指公司控制权为控制权的拥有者实现特定目的而发挥的作用。科斯及其契约理论观点持有者认为企业存在的目的是通过权威和科层管理有效配置资源，节约交易成本，当企业的科层管理成本等于节约的交易成本时，企业的规模效应最大。这种通过权威和科层管理进行资源有效配置主要是通过企业控制权来实现的。

根据契约理论，企业参与者的收益包含契约确定的收益和准租金收入。由于机会主义的存在，准租金有可能被机会主义的合作者在事后进行利益分配时所占用。企业控制权就是让控制权的拥有者保护自己可能获得的准租金，防止其被机会主义者敲竹杠而使自身利益受到侵害。

多种要素投入企业进行生产经营活动，特别是不同的人力资本汇聚公司分工合作进行生产，在这个过程中需要有人对经营方向、经营战略以及公司发展等方面做出有效决策，同时为了决策的顺利执行和企业内部生产、管理的有序性，管理层级中居于领导地位的人在组织租金分配中也应占主导地位，只有这样他才会有动力驱使自己尽可能地为组织目标和个人目标的共同实现做出好的决策。因此，公司控制权另一个功能就是保证组织租金的创造和分配有序进行，实现企业合理发展。

从公司治理实践来看，在公司管理层级中居于领导地位的人可能是控股股东，也可能是管理层。而在我国国有股权占主导地位和高度集中的股权结构中，科层管理的领导者大多是第一大股东，即第一大股东获取了企业的控制权，为了自身利益最大化，第一大股东会监督管理层可能存在的机会主义行为，节约交易成本，提高决策效率，创造控制权共享收益；而他在主导租金分配时，往往也会侵害其他相关者的利益，获取控制权私有收益。

3.1.3 公司控制权的特征

公司控制权是公司治理的核心，其具有以下特点：

第一，非对称性。根据新制度经济学家的观点，企业是一种科层组织，其在进行资源配置的过程中，企业的资本和经营管理者控制、支配着一般的生产要素，企业控制权的拥有者（资本所有者和经营管理者）与一般生产要素掌握者之间存在指挥与服从关系，维系这种指挥与服从关系的就是“权力”，这也是许多学者在对控制权进行定义时，常常使用“权力”“权威”“权利”说法的原因。在法学运用中，有权力去做某些事情的人，也有法律赋予的权利。因此，公司控制权作为配置公司资源的一种权力，同时具有权益性要求的权利特征，其与一般的生产要素的不同点在于，控制权是由协调公司经济运行的权力所带来的权利。

第二，依赖性。公司控制权依赖于公司的所有权状态依存。公司所有权状态依存指不同的企业经营状态对应不同的治理结构（张维迎，1994），谁拥有公司的剩余控制权，谁就拥有公司的所有权，而公司剩余控制权是控制权的关键内容，公司控制权具有对所有权状态的依赖性。

第三，收益性。根据制度经济学的观点，公司控制权能够为拥有者带来一定的收益，同时，控制权的获得需要付出一定成本，行使控制权也需要付出一定的成本，控制权的维护同样需要付出一定的成本，客观上也要求控制权的拥有者拥有控制权能获得一定的收益。控制权的收益表现在货币收益和非货币收益两个方面，包含控制权的共享收益和控制权私有收益（Grossman和Hart, 1988）。

第四，可转移性。控制权的可转移性指控制权可以在不同的行为主体之间移动，从而使公司资源配置者的状况和力量发生变动。控制权的转移源于资本所有者对自身投入企业资本的一种保护，企业控制权受到内外部治理机制的制约，当企业管理层以机会主义行为来谋求自身利益最大化而侵害资本所有者利益时，资本所有者将采用各种方式来剥夺管理层的控制权，这其中包括大股东的控制权争夺，小股东的“用脚投票”等行为。控制权的可转移性为委托代理机制下制约管理层行为提供了制度保障。

3.1.4 公司控制权的类型

控制权理论研究者按照不同的研究目的、分类方法将公司控制权分为不同的类别。Hart和Moon将公司看作是一系列契约的结合，以是否事先明确控制权的内容为标准，将公司控制权分为特定控制权和剩余控制权。特定控制权指能在事前通过契约加以确定的在不同情况下如何行使的控制权；剩余控制权指在事前没有在契约中明确界定如何使用的权力，是决定资产在最终契约所限定的特殊用途外如何被使用的权力。Aghion和Tirole将控制权分为形式控制权和实际控制权。形式控制权指理论上由谁做出决策，一般源于所有权，如股份公司的股东大会具有对公司重大事项的决策权。但具有形式控制权的人未必是实际控制权的主体；实际控制权指实际做出决策的权力，实际控制权来源于对信息的掌握。