一、文化及法律文化的概念

现代汉语词典里关于文化的解释包括：有的指人类在历史发展过程中所创造的物质财富和精神财富的总和，特指精神财富，如文学、艺术、教育、科学等；有的指同一个历史时期的不依分布地点为转移的遗址、遗物的综合体。同样的工具、用具，同样的制造技术等，是同一种文化特征，如仰韶文化、龙山文化；有的指运用文字的能力及一般的知识，文化水平。⁽¹⁾文化（Culture）这一概念来源于拉丁文“cultura”，后者的意思是“耕种出来的东西”，以与自然存在的东西相对应。“耕种出来的东西”是经过人的劳动生产出来的东西，这一概念虽然带有明显的农业社会的色彩，但是它所赋予的人的创造物的含义却具有普遍的意义。⁽²⁾我们今天使用的“文化”一词是舶来品，是19世纪末通过日文转译从西方引进的。文化是一个多义词，有人说文化的概念有一百多种。我们可以根据文化的概念归纳出大致有内涵不同的三种文化观，即广义文化观、中义文化观和狭义文化观。

（一）三种文化观

文化，从广义上来说，指人类社会实践过程中所创造的物质财富和精神财富的总和，用文化学术语来说，就是文质文化与精神文化的总和。苏联学者萨哈罗夫指出，文化从广义上讲，就是人类创造的结果总和。兹沃雷金称，文化是人类所创造的一切，与自然所赋予的一切是不同的。马克思主义认为，文化是自然的人化，是人和社会的存在方式，是人类在历史发展过程中，各种精神力量和物质力量所达到的程度、方式和成果。诸如仰韶文化、半坡文化、宗教文化、建筑文化、雕塑文化、饮食文化、酒文化、茶文化等文化类型都是既以物质为载体，又包含了人类精神创造的方面。

中义文化观认为，文化是指人类社会在长期的历史实践过程中所创造的精神财富的总和。具体地讲，指社会意识形态，以及与之相适应的制度和组织机构。以社会意识为内容的关联体系和文化心态、文化心理。这种文化观注重的是人类创造的精神财富，或曰精神文化，剔除了物质文化作为文化的构成成份和要素。而对精神文化的内涵又分解为两大块，即：（1）社会的意识形态；（2）与社会意识形态相适应的制度和组织机构。人类学家泰勒在《文化之定义》中，对文化所进行的概括具有代表性。在他看来，所谓文化或者文明，“乃是包括知识、信仰、艺术、法律、道德、习俗，以及人类作为社会成员而获得的种种能力、习性在内的一种复合整体。”⁽³⁾笔者比较赞同中层意义的文化观。

狭义的文化观是指社会的意识形态，或社会的观念形态。毛泽东在《新民主主义论》中阐释：“一定的文化是一定社会的政治和经济在观念形态上的反映……至于新文化，则是在观念形态上反映新政治和新经济的东西，是替新政治、新经济服务的。”⁽⁴⁾毛泽东的这一文化观念影响了整整几代人的思想，以至于成为当今中国社会占主流地位的文化观念。还有一种狭义的文化概念仅指文学工作者和艺术工作者所创造的产品。

（二）文化层次

我国学者庞朴先生在20世纪80年代提出了一个“文化结构三层次”学说。庞朴先生说，文化应是一个立体的系统。文化结构分成三层：一是它的外层——物质层，一是它的里层——心理层，包括价值理念、思维方式、表达方式、信仰等。再一层就是中间层，即心物结合的这一层，心理体现为物，物中所包含着的那个心。一切心的产品，以及一切外物中所蕴含的人的思想都包含在这一层里面。中间层还有人类精神产品的非物质形式的对象化。譬如教育制度、政治组织、各种制度、法律制度等。⁽⁵⁾

百年中国在向西方学习过程中，逐渐加深，从洋务运动的器物文化到百日维新的制度文化，再到新文化运动的思想文化。庞朴先生认为，1861年开始的洋务运动至1894年的甲午战争，这期间可称为洋务运动时期，中国开始从物质层面上接触西方文化；第二阶段从1985年甲午战争失败，中间经过戊戌变法，到1911年的辛亥革命，实际上是解决社会制度和政治制度文化，即文化的中层，而这个中层是比较复杂的。思想、制度等都在中间层，所以中间跨越两个时代。到了第三层，人们又回到了文化心理问题，就有了五四新文化运动，陈寅恪先生关于中国传统文化的观点，第一是中国文化可以分为制度层面和非制度层面。物质文化是表层，人造的东西。制度文化包括各种正式制度，如政治、法律制度等，非正式制度的文化，如习俗、礼仪等。精神文化是一种文化心态、精神活动的对象化，如各种文艺作品、思想理论、社会心态等。陈寅恪在《冯友兰中国哲学史审查报告三》中指出，夫政治社会一切公私行动莫不与法典相关，而法典为儒家学说具体之实现。故两千年来华夏民族所受儒家学说之影响最深最巨者，实在制度法律公私生活之方面。二是以儒学三纲六纪为代表的中国文化已经具体化为社会制度。他在《王观堂先生挽词·序》中“吾中华文化之定义，具于《白虎通》三纲六纪之说，其意义为抽象理想最高之境，犹希腊柏拉图所谓Idea者……其所依托这以表现者实为有形之社会制度，而经济制度尤其最要者。”三是中国文化在吸收外来文化坚持固有框架，在吸收改造外来学说为一家之说之后，显示排外的本质。四是陈寅恪认为当时中国的制度文化已经不可救药。袁伟时认为，从明末清初以来，制度文化，没有足够的自我更新能力，从而无法认真吸收人类先进文化，是中国现代化进程步履维艰的主要原因。⁽⁶⁾

（三）文化的特征与功能

1．文化的特征。包括：第一，文化是人创造出来和人们学到的。文化不是纯粹自然的东西，而是人类活动的产物。人类是自然界的一部分，但是人类通过劳动成为独特的行为主体之后就与自然界和外部环境进行着复杂的相互作用，这种过程、工具和结果都反映了人类的能力和价值，这就是文化，即与当时的生产力、生存环境、人类对外界的认知水平和改造能力相适应的文化。第二，文化是人类生活经验积累的产物。在长期的共同生活中，人们不断形成各种经验。有些经验只具有局部性，在后来的生活实践中可能被抛弃，而那些更具有普适性的经验会经过多次实践检验和选择而被保留下来，成为人们从事经济和社会生活的指导性规则。人们把这些具有普遍性的经验保留下来、传给下一代，这就是文化。第三，文化是群体共享的。文化带有群体性，即当某种行为方式和价值被群体接受和共享时，它们才成为文化并被保存和流传下来，在这里，文化的群体性实际上也是群体选择的结果，该群体在选择中认同了某种行为的价值，接受了某种行为方式，并成为群体中普遍性的价值和行为模式，这就是文化。第四，文化是由象征符号表示的。文化的核心就是人类赋予的意义，这种意义需要通过一定的载体表示出来，这种载体就是具有象征意义的符号。符号是人类表达意思、进行交流的工具，包括语言、表情、姿势，以及标志等任何有意义地表达某种事物的东西。当某种符号所承载的意义被普遍认可后，符号也就有了独立存在的价值，它也就成为某种意义的象征，而各种符号的相互结合就会表现复杂的社会意义。

2．文化的功能。第一，整合功能。社会群体中不同的成员都是独特的行动者，他们基于自己的需要、根据对情境的判断和理解采取自己的行动。然而这种满足自己需要的行动在何种程度上得到其他成员的理解与合作，则要看他们行动、行动的价值和意义在多大程度上被他人认可。这里，二者之间沟通的中介就是文化，如果双方共享文化，他们之间能够有效地沟通，就有可能达成共识并展开合作。第二，导向功能。文化包含着人们行为的价值判断，即什么样的行为是应该的、合理的，什么样的行为是不应该、不合适的。合理的行为模式会得到认可和支持，不合理的行为会遭到排斥。这样，共享文化也就向人们提供着可选择的行为模式。通过共享文化，行动者可以知道自己的何种行为在对方看来是合适的、可以引起积极的回应，并倾向于选择有效的行动，这就是行为的导向。第三，维持秩序功能。某种文化的形成和确立，就意味着某种价值观和行为规范的被认可和被遵从，这也意味着某种秩序的形成。而且只要这种文化仍然在起作用，那么由这种文化所确立的社会秩序就会被维持下去，这就是文化的维持秩序的功能。第四，传续功能。如果文化能向新的世代流传，以及下一代也认同、共享上一代的文化，那么，文化就有了传续功能。任何文化都有传续功能，其机制是文化占有者通过社会化等方式迫使下一代或后来者认同本群体、本社会占统治地位的价值和行为规范。后者在接受这种文化的同时也就接受了这种背景下生活的知识。⁽⁷⁾

（四）法律文化的含义

同样对法律文化的界定也存在广义的法律文化观、中义的法律文化观和狭义的法律文化观。

1．广义的法律文化观。付子堂教授认为，法律文化是指一个民族在长期的共同生活过程中所认同的、相对稳定的、与法和法律现象有关的制度、意识和传统学说以及由此产生与法律活动相关的器物的全部内容。法律文化的形成是由某一个共同体，准确地说是由某一个民族的社会背景、物质基础、价值标准所决定的。法律文化的内在属性：①法律文化具有独特的民族性与普适性。独特的民族性：一种文化只能在一个民族中得到认同，是一个民族所独有的。普适性：一个民族的文化不仅仅独有，会被其他民族认同，民族之间存在法律文化的共同性质和一些相同或相似的基本内容。②法律文化具有鲜明的时代性与历史性。时代性：存在于某一个时代的法律文化是其时代的反映。历史性：法律文化在其发展过程中所表现出的继承关系和轨迹。③法律文化具有相对的独立性与相关性。独立性：法律文化是作为一种独立的、有别于其他的文化存在。相关性：法律文化作为独特的、有别于其他的文化的同时，又同其他的文化现象相关联。④法律文化具有相互的兼容性与排斥性。兼容性即一种法律文化对其他法律文化吸收或被吸收。排斥性即一种法律文化对其他法律文化的不认同。⁽⁸⁾

武树臣先生认为，首先，“法律文化”是支配人类法律实践活动的价值基础，和这个价值基础被社会化的运行状态。人类的法律实践活动主要包括立法、司法和对法这一社会现象的思维活动。支配这些活动的价值基础，是人类一般性价值观念在法律活动领域中的具体表现。其次，“法律文化”作为客观存在物，表现为法律实践活动所取得的成果。它标志着人类实现有利于自身生存发展的特殊社会秩序的能力，和对社会生活进行有目的地设计、控制、引导的水平。“法律文化”虽然是统一完整的一种文化成果，但是为了研究的方便，可以将它划分成四个主要方面：①法律思想。②法律规范。③法律设施。④法律艺术（技术）。第三，“法律文化”作为一种主观的观念形态，是与宏观、综合、系统的研究方法紧密联系的。其主要特点是，把人类的法律实践活动——立法、司法、思维——视为统一的整体或过程来把握和分析，其目的在于探讨人类法律实践活动的本质特征和发展规律性。⁽⁹⁾

陈晓枫教授认为，法律文化，是一定民族从历史传习中获得的、要求个体按特定模式进行法律实践和法律思维的指令系统。中国法律文化包含四个层次的内容：（1）法律文化是历史过程的沉淀和凝结。（2）法律文化直接把法律制度的整体，作为评判和选择的对象。（3）法律制度通过法律思想的评判和法律实施活动，对社会行为发挥实际调节作用。（4）所有的现实行为有效实现，对人们的行为具有指令作用。总之法律文化在指令意义上归属观念范畴。它是法律制度、法律思想和法律实施的总体特征的综合，它通过评判，选择和制约作用，引导法律制度的创制和运作，影响法律思维的进行，控制法律的实施。⁽¹⁰⁾

2．中义的法律文化观。马作武先生认为，法律文化是由法律制度、法律思想（包括法律观念、法律学说、法律精神）以及与法律相关的行为方式组成的复合体。对这个复合体进行文化学意义上的研究，从而构成法律文化学。“中国传统法律文化”的含义：由中华民族特殊的历史性与民族性所决定、数千年一脉相传的法律实践活动及其成果的统称。成果包括四个层面：行为样式、制度、学说及其内在精神。⁽¹¹⁾

公丕祥教授认为，法律文化是在一定社会物质生活条件的作用下，由掌握国家政权的统治阶级所创制的法律规范、法律制度以及人们关于法律现象的态度、价值、信念、心理、感情、习惯及学说理论共同构成的复合有机体。⁽¹²⁾这也是一种中义的法律文化观。

汤唯教授秉持折中主义的法律文化立场。一方面，法律文化的解释是宏观的和宽泛的，即包括观念文化或价值文化的主导地位，又包括由于这种观念文化或价值文化而引起的法律制度的设计、风格、模式和法治规律，法律文化依其结构可划分为观念性法律文化和制度性法律文化。另一方面，法律文化研究的重中之重则为法律和文化的关系，也即文化观念和文化价值对于法律现象所起的龙头作用。⁽¹³⁾

3．狭义的法律文化观。

美国学者劳伦斯·弗里德曼在《法律文化与社会发展》一文指出，所谓法律文化是指“与法律体系密切关联的价值与态度，这种价值与态度决定法律体系在整个社会文化中的地位”⁽¹⁴⁾而且法律文化制约着法律制度并决定着法律制度在整个文化中的地位；法律文化也渗透于各种法律命题之中。诸如，人们是否尊重法律、政府以及传统；民众对法律的想法如何；集团或个人是否愿意求诸法院；律师和法官有怎样的训练方式和习惯；社会结构域法律制度之间存在着怎样的关系；正规的法律手段之外有哪些非正式方式等。

张文显先生认为，法律文化是法律现象的精神部分，即由社会的经济基础和政治结构决定的、在历史进程中累积下来并不断创新的有关法和法律生活，特别是权利和义务的群体性认知、评价、心态和行为模式的总汇。包括：（1）法律文化是法律现象的组织部分。（2）法律文化的主要内容是社会成员对法律的认知、评价、心态和期待的行为模式。（3）法律文化具有历史性，即法律文化是历史的形成和传输下来的，又是历史的变化和不断更新的。（4）法律文化具有群体性。见于一个社会、民族、阶层和集团等群体的共同文化现象，而不是某种个人特有的或纯属私人的东西。（5）法律文化是由社会的经济基础和政治结构决定的。⁽¹⁵⁾

梁治平先生从方法论意义上认识法律文化，我也把它界定为狭义的文化观。梁治平先生认为，作为方法论意义上的法律文化。用文化去阐明法律，用法律去阐明文化。当然梁治平的法律文化研究主要还是针对法律史研究的方法而言，用他自己的话说，梁氏不满于现代法律史叙述模式中的普遍主义和科学主义倾向，拒绝套用流行的历史分期和法律分类去撰写历史，更反对历史作教条式的裁断。在他看来，人类历史的发展并非只有一种模式，因此，套用任何一种普遍性模式都可能造成对历史的严重扭曲和误解。文化概念的引入有助于超越流行的普遍主义。法律史特定社会与文化的一部分；文化具有不同类型，具有不同的精神和性格。⁽¹⁶⁾他更多从当事人的立场和视角去分析问题，法律史学家不是去发现历史，而是从当事人的立场去理解历史，通过同情性理解去了解历史。换言之，理解和解释而非发现规律才是历史学家的任务。这就是法律文化理论的视角。所谓法律文化，既是一种现象，又是一门科学，还是一种方法。谈论法律文化，首先要把法律作为一种文化现象来把握。任何一种有效的法律，都必定与生活于其下的人民的固有观念有着基本的协调关系。⁽¹⁷⁾高鸿钧教授将法律文化的概念简洁表述为：法律文化是指特定社会中植根于历史和文化的法律价值和观念。为了深入理解这个抽象的概念，我们有必要将它置于特定的关系与语境中加以阐释。⁽¹⁸⁾

（五）法律文化与法律传统的区别

文化与传统是既有区别又有联系的概念。所谓传统，是指由历史沿传下来的、具有一定特色的社会态度、信仰、习俗、制度等。传统是历史上形成的东西。所以很容易把传统与过去划等号。实际上传统不仅仅是过去的东西，而且是对现在和未来都能够产生定向和规定性影响的东西。那些仅仅属于过去，早已僵化和死亡的东西，并不能称为传统。当然，文化与传统不是等值的观念。首先，传统偏重于文化中的心理状态，即那些定势化、潜意识或无意识的因素。文化的内涵比传统更更丰富度，除了心理状态和行为模式的因素之外，还包括认识和价值等更重要的因素。其次，文化是比较具体的，某种学说、某种制度、某种符号系统，都可以说是文化，而传统则比较抽象，它是文化系统中具有深远历史影响的精神因素。当然，就文化是历史积累和选择而言，可以说文化是代代相传而形成的传统，传统是凝聚的文化。⁽¹⁹⁾简单概括，文化概念外延大于传统概念。文化包括传统，但并不全是传统。就法律传统而言，更着重于一种内在的法律制度中的精神性因素。在法律制度中，法律传统不好用一种形式外显出来，而是以一种内隐性的精神因素渗透于体现于法律制度之中。⁽²⁰⁾

（六）法律文化的模式

法律文化焦点和法律文化主题是我们识别法律文化模式的根本标准。根据法律文化焦点，可以把法律文化划分为两种模式，即义务本位模式和权利本位模式。古代社会的法律文化是义务本位的，现代社会的法律文化是权利本位的。

第一，义务本位模式。从典型意义上，古代社会的法律文化是以自然经济、宗法家族关系和专制独裁为其经济基础、伦理基础和政治基础的。这就决定了古代社会的法律文化必然是义务本位。主要表现：（1）主张法的主要作用是社会控制，即严格控制上层向下层流动，特别是控制下层向上层流动。以此观念为内核的法律制度通过把奴隶主、封建主的世袭特权神圣化和固定化，维护社会的登记机构，从而巩固奴隶主阶级、封建地主阶级在经济领域、政治领域和精神领域的全面统治地位，因而在法律规范体系中，禁令大大多于准许，构成体系的基础。（2）主张法律的道德化或宗教化。古代社会是重伦理轻法理的社会。大量的道德规范或宗教戒律被统治者奉为法律规范，道德原则或宗教信条被奉为法的精神。古代中国奉行“罢黜百家，独尊儒术”，“德主刑辅”，历代统治者都已儒家伦理道德作为法的指导思想和断案依据。（3）少数人的习惯权利成为人格化的、几乎完全被垄断和只能通过世袭而获得的特权，而他们应当担负的义务和责任却转嫁给别人。（4）由于法的体系是诸法合体、重刑轻民、以刑为主的法律体系，对于平民百姓来说，法意味着被抽打、监禁和杀头，因而，他们千方百计地远离法律，以免受到法律的处罚。

第二，权利本位模式。从资本主义开始的现代社会的法律文化是以权利为本位的。其主要标志是：（1）人权、物权、参政权、平等权、诉讼权等权利意识在法律文化中占据主导地位，并由此派出除尊重和保护一切正当权利、积极履行法定义务的平等观念。（2）以划分和保护人们正当利益，为社会成员的生活、生产和交换提供平等的便利和机会为起点，而不是以制裁为基点的民法文化取代刑法文化成为标识法律文化的主导因素，并构成整个法律文化的轴心。（3）实行以保护公民权利为目的法律推理。权利或自由推定、罪刑法定、无罪推定成为现代法治的基本原则。（4）公民的基本权利和义务被法律化为不受非法剥夺的人权，人权观念成为普遍的社会意识。