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建设工程合同是《合同法》分则中15大类合同中的一种，因此，《合同法》中总则的规定适用于建设工程合同。

4.1.1　合同的概念

1．合同的定义

《中华人民共和国合同法》第2条规定，本法所称合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议，适用其他法律的规定。

从合同的概念可以看出，合同必定是平等主体之间设立一种法律关系。自然人与自然人之间、自然人与法人之间、法人与法人之间是平等主体。自然人与自然人、自然人与法人、法人与法人之间设立的这种权利义务关系，主要与财产有关。

2．合同的法律特征

合同是一种法律行为。

合同的当事人法律地位一律平等，双方自愿协商，任何一方不得将自己的观点、主张强加给另一方。

合同的目的性在于设立、变更、终止民事权利义务关系。

合同的成立必须有2个以上当事人；2个以上当事人不仅做出意思表示，而且意思表示是一致的。

4.1.2　合同的种类

《中华人民共和国合同法》由总则、分则、附则3个部分构成；共23章，428条；仅在分则当中，就有15大类合同。合同作为法律形式的存在，其类型由于合同内容的多样化和复杂化而各不相同。这里只根据我国《合同法》的一般规定，简单予以介绍。

1．双务合同和单务合同

根据当事人双方权利义务的分担方式不同，可把合同分为双务合同与单务合同。

双务合同是指当事人双方相互享有权利、承担义务的合同。如买卖、互易、承揽、运送、保险等合同为双务合同。又如租赁合同，出租人负有将租赁物交付承租人的义务，享有收取租金的权利，承租人享有使用租赁物的权利，负有支付租金的义务。

单务合同，是指当事人一方只享有权利，另一方只承担义务的合同。如赠予合同就是单务合同。在赠予合同中赠予人承担交付赠予物的义务，受赠人享有受领赠予物的权利，受赠人与赠予人没有债务关系。

2．有偿合同与无偿合同

根据当事人取得权利是否以偿付为代价不同，可以将合同分为有偿合同与无偿合同。

有偿合同是指当事人一方享有合同规定的权益，必向对方偿付相应代价的合同。

无偿合同是指当事人一方只享有合同规定的权益，不必向对方偿付任何代价的合同。

有些合同只能是有偿的，如买卖、互易、租赁等合同；有些合同只能是无偿的，如赠予等合同；有些合同既可以是有偿的也可以是无偿的，由当事人协商确定，如委托、保管等合同。双务合同都是有偿合同，单务合同原则上为无偿合同，但有的单务合同也可为有偿合同，如有息贷款合同。

3．有名合同与无名合同

根据法律是否设有规范并赋予一个特定名称为标准，合同可分为有名合同与无名合同。

有名合同又称典型合同，是指法律设有规范，并赋予一定的名称的合同。如我国《合同法》规定的买卖、借款、租赁、建设工程合同等15大类合同均为有名合同。

无名合同又称非典型合同，是指法律尚未特别规定，未赋予一定名称的合同。合同法信奉合同自由原则，在不违反社会公德和社会公共利益以及强制规范的前提下，允许当事人订立任何内容的合同。

此种区分的法律意义在于，对于有名合同，由于专门法律对其有详细的规定，因而首先适用这些规定；没有规定的，才适用一般的原则性规定。对于无名合同，只能在适用我国《合同法》总则的同时，根据合同的性质，比照适用近似的有名合同的规定。

4．诺成合同与实践合同

根据合同的成立是否以交付标的物为要件，可将合同分为诺成合同与实践合同。

诺成合同又称不要物合同，是指当事人意思表示一致即可成立的合同。这种合同双方意思表示达成合意，合同即告成立，不需要其他形式和手续，也不需要以物的交付为成立条件。如雇用合同。

实践合同又称要物合同，是指除当事人意思表示一致外，还须交付标的物方能成立的合同。换句话说，这种合同是在当事人达成合意之后，还必须由当事人交付标的物和完成其他给付以后才能成立。如寄存合同，寄存人将寄存物交付保管人后，寄存合同方为成立。自然人之间的借贷为实践性合同。

5．要式合同与不要式合同

根据合同的成立是否需要特定的形式，可将合同分为要式合同与不要式合同。

要式合同是指法律要求必须具备一定的形式和手续的合同。如书面合同属于要式合同。而书面合同又分为一般书面合同和特殊书面合同，一般书面合同指当事人之间自行订立即发生法律效力的书面合同，特殊书面合同指当事人订立的合同经批准、登记等程序方发生法律效力的书面合同。建设工程合同应当采用书面形式，属于要式合同。

不要式合同是指法律不要求必须具备一定形式和手续的合同，如口头合同。但也必须说明，不要式合同并非排斥合同采取书面、公证等形式，只不过法律不强求特定的形式，允许当事人自由选择合同形式，当事人完全可以约定合同采取书面、公证等形式，如简单商品买卖。

6．主合同与从合同

根据合同间是否有主从关系，可将合同分为主合同与从合同。

主合同是指不依赖其他合同的存在即可独立存在的合同。

从合同是指须以其他合同的存在为前提而存在的合同。从合同的主要特点在于其附属性，它必须以主合同的存在并生效为前提。主合同不能成立，从合同就不能有效成立；主合同转让，从合同也不能单独存在；主合同被宣告无效或被撤销，从合同也将失去效力；主合同终止，从合同亦随之终止。例如保证合同与设立主债务的合同之间的关系，主债务合同是主合同，保证合同即为从合同；甲建设单位与乙施工单位签订工程建设施工承包合同，乙为保证在工程建设完成后，甲能及时付款，要求甲提供担保，那么甲、乙之间所签订的工程施工承包合同即为主合同，甲、乙之间所签订的担保合同即为从合同。

7．为订约当事人利益的合同与为第三人利益的合同

根据订立的合同是为谁的利益，可将合同分为为订约当事人利益的合同与为第三人利益的合同。

为订约当事人利益的合同是指仅为了订约当事人自己享有合同权利和直接取得利益的合同。这种合同，第三人与合同当事人相互之间不得主张合同权利和追究合同责任。

为第三人利益的合同，是指订约的一方当事人不是为了自己，而是为第三人设定权利，使其获得利益的合同。在这种合同中，第三人既不是缔约人，也不通过代理人参加订立合同，但可以直接享有合同的某些权利，可直接基于合同取得利益，合同不得为第三人设定任何义务。合同生效后，第三人可以接受该合同权利，也可以拒绝接受该项合同权利。如为第三人利益订立的保险合同。

8．格式合同与非格式合同

格式合同又称定型化合同、标准合同、定式合同，是指当事人一方为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。采用格式条款订立的合同就是格式合同，也如保险合同，商品房买卖合同、银行借贷。

非格式合同是指合同条款全部由双方当事人在订立合同时协商确定的合同。

对于格式合同，对方当事人只能对格式条款表示愿意或不愿意接受，一般不能对其进行修改。因此，对方当事人在签订此类合同时往往处于不利地位。签订格式合同，双方当事人对于合同内容有不同理解的，应当做出不利于格式条款提供人的解释。

4.1.3　合同法的基本原则

合同法基本原则为合同平等、自愿、公平、诚实信用原则，保护公序良俗原则。这些原则是合同法的基本准则，它适用于合同法的各个方面，自然也适用于建设工程合同的各个方面。

1．平等原则

民法调整的是平等主体之间的财产关系和人身关系，这决定了民法的根本原则是平等原则。其含义为：

①民事主体的法律地位平等；

②民事主体平等地享有权利、承担义务；

③民事主体的合法权益受法律的平等保护；

④民事主体的民事责任平等。

《合同法》规定，合同当事人的法律地位平等，一方不得将自己的意志强加给另一方。这一原则包括3个方面的内容：

①合同当事人的法律地位一律平等。不论所有制性质，单位大小和经济实力强弱，其法律地位都是平等的。

②合同中的权利义务对等。享有权利的同时就应当承担义务，而且彼此的权利、义务是对等的。

③合同当事人必须就合同条款充分协商，在互利互惠基础上取得一致，合同方能成立。任何一方都不得将自己的意志强加给另一方，更不得以强迫、命令、胁迫等手段签订合同。

2．自愿原则

自愿原则又称为意思自治原则，是指民事主体依照自己的理性判断，自主参与民事活动，管理自己的私人事务，不受国家权力和其他民事主体的非法干预。

《合同法》规定，当事人依法享有自愿订立合同的权利，任何单位和个人不得非法干预。自愿原则贯穿于合同活动的全过程，包括订不订立合同自愿，与谁订立合同自愿，合同内容由当事人在不违法的情况下自愿约定，在合同履行过程中当事人可以协议补充、协议变更有关内容，双方也可以协议解除合同，可以约定违约责任，以及自愿选择解决争议的方式。

3．公平原则

公平原则包含了等价有偿的意思，即在民事活动中，除法律另有规定或当事人另有约定外，当事人取得他人财产利益应向他方给付相应的对价。

《合同法》规定，当事人应当遵循公平原则确定各方的权利和义务。公平原则主要包括：

（1）订立合同时，要根据公平原则确定双方的权利和义务，不得欺诈，不得假借订立合同恶意进行磋商；

（2）根据公平原则确定风险的合理分配；

（3）根据公平原则确定违约责任。

4．诚实信用原则

民事主体在从事民事活动中应诚实可信，以善意的方式行使权利和履行义务。

《合同法》规定，当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。诚实信用原则主要包括：

（1）订立合同时，不得有欺诈或其他违背诚实信用的行为；

（2）履行合同义务时，当事人应当根据合同的性质、目的和交易习惯，履行及时通知、协助、提供必要条件、防止损失扩大、保密等义务；

（3）合同终止后，当事人应当根据交易习惯，履行通知、协助、保密等义务，也称为后契约义务。

5．保护公序良俗原则

民事主体的行为应当遵守公共秩序，符合善良风俗，不得违反国家的公共秩序和社会的公共道德。

《合同法》规定，当事人订立、履行合同，应当遵守法律、行政法规，尊重社会公德，不得扰乱社会经济秩序，损害社会公共利益。

如果合同法有规定或者合同有约定，首先按照合同约定进行，当合同法没有规定，合同又没有约定的情况下，双方当事人又达不成协议，可以按照合同的基本原则解决。