第四章 劳资斗争法
132在什么情况下可以罢工？雇主是否可以采取禁止工作这种斗争方式？雇员如果参与违法罢工将面临什么惩罚？这些问题在德国的制定法中找不到答案，而是完全交由司法实践来回答。德国的司法界已经就此发展出了一系列的“法官法”，我们下面将从罢工的规则开始对其进行详细介绍。
一、 在什么情况下罢工才是合法的？
133联邦劳动法院不是从单个的宪法或者单行法的规定中、而是从一般原则中推导出了罢工权的内容与界限。联邦劳动法院在1955年1月28日的基础性判决中表明了这一观点：BAG, AP Nr. 1 zu Art. 9 GG Arbeitskampf Bl. 4 R.
劳资斗争(罢工和禁止工作)……在一定的界限内是合法的，在联邦德国自由和社会的基本秩序中，允许进行劳资斗争。通过这种劳资斗争中断企业生产在社会性上是适当的，因为参与劳资斗争的雇主和雇员从一开始就必须考虑到由社会伙伴发动和领导的这种斗争所引起的干扰，德国的自由的法律秩序承认这种劳资斗争是最后的手段。
134联邦劳动法院在另一起案件中再次提出依据“自由和社会的基本秩序”必须保障罢工。BAG, AP Nr. 2 zu Art. 9 GG Arbeitskampf.这份在1972年作出的基础性判决也没有作出进一步的阐述。联邦劳动法院直到1980年6月10日在对禁止工作作出的基础性判决BAG, DB 1980, 1266.中才又向前迈进了一步，其中提到：
今天我们已经达成一致意见，认为罢工权是自由的劳资斗争与平衡秩序中不可缺少的组成部分，而这一秩序受到《基本法》第9条第3款的保护。
135在联邦劳动法院1984年9月12日对所谓的新的活动方式含义见下边码148。的判决BAG, AP Nr. 81 zu Art. 9 GG Arbeitskampf.中，联邦劳动法院确认了这一点并第一次明确对《欧洲社会宪章》(缩写为ESC)第6条第4款的罢工保障表态：至少法官在代替立法者发展劳资斗争法的规范时，这一保障罢工的规定对法官有约束力。但是，正如劳资自治的问题那样，核心领域的界限具体在哪里还是不清楚。因此，联邦劳动法院更多地指向《集体合同法》，因为该法默示地以罢工和禁止工作的合法存在为前提。
136由于具体法律条文的缺乏，发展罢工与禁止工作的规则反而变得简单了：宪法说得很抽象，又没有一般的制定法，使得法官们可以也必须填补这个缺口。联邦劳动法院也积极地利用了这一机会，但在最近几年越来越向联邦宪法法院对《基本法》第9条第3款的司法意见靠拢。
第四章劳资斗争法德国劳动法根据联邦劳动法院一直以来的意见，罢工要保持合法性必须满足以下条件：
137(1) 举行罢工必须是为了达到集体合同可以约定的目的。BAG, DB 1988, 2102.与集体合同无关的事项，比如经营者对投资和价格的决策，不能作为罢工的目的。工会也不能针对雇主是否保留雇主协会会员的资格来组织罢工。BAG, NZA 2003, 734.劳资自治受到的所有限制同样适用于罢工权。
138(2) 罢工不能违反集体合同的和平义务。在集体合同的有效期内不得就集体合同已经约定的事项举行罢工。此处要注意这种和平义务是相对的：在某公司受到协会集体合同的覆盖时，如果协会集体合同没有涉及解雇的经济补偿、培训措施等事项，那么工会可以为了就这些事项签订公司集体合同而举行罢工。BAG, NZA 2003, 734; LAG Niedersachsen, AuR 2004, 471.
139(3) 罢工必须是工会组织的，或者至少事后由它接管。BAG, AP Nr. 32 zu Art. 9 GG Arbeitskampf.理由是：罢工是一件危险的武器，所以只能由可以以负责任的方式使用这一武器的机构掌握。当然，有关工会还必须是按照其章程对该企业具有管辖权的工会。
140(4) 罢工的目的不能是强迫国家或者其他主体采取代表国家权力的行为。联邦劳动法院禁止这种所谓的政治性罢工，比如罢工的目的在于迫使修改法律来扩大劳方的共决权。联邦劳动法院在BAG, AP Nr. 1 zu Art. 9 GG Arbeitskampf Bl. 4 R这一判决中就已经提出了此观点。
141(5) 罢工不能违反比例性原则。BAG, AP Nr. 43 zu Art. 9 GG Arbeitskampf.按照联邦劳动法院的意见，这一要求“基本上”包含以下几个方面的内容：
■为了达到合法的斗争目的以及之后的劳资和平，劳资斗争是合适且必需的手段。但是根据最新的司法意见，工会可以自行判断，怎样才是“合适的”和“必需的”，劳动法院只负责监控该斗争措施是否“明显”不合适、不必要。
■只有在用尽了所有的协商沟通可能性之后，才可以采取劳资斗争措施，也就是说，劳资斗争必须是最后手段。就这个问题，联邦劳动法院也指出，BAG, DB 1988, 1952.各方应当自行判断，具体在什么情况下才算走到了这一步：“没有压力的谈判”已经丧失意义了。
■劳资斗争采取的手段方式不应该超过为实现其追求的目标所必需的程度。
■在劳资斗争结束之后，双方必须努力在尽可能大的范围内尽快恢复劳资和平。
■罢工不能明显危害公共利益。
最后这三点具体什么意义，至今没有具体解释。关于比例性原则详见Hensche/Wolter, GS Zachert, S. 544 ff. und Dubler, in: Ders.(Hrsg.), Arbeitskampfrecht, §14。
142(6) 罢工不能违反公平斗争的规则，特别是不能以毁灭对方为目的，而是应该在罢工结束后重新恢复“遭受干扰的劳资和平”。
143(7) 在罢工期间必须确保做好必要的生产设备维护工作，避免设备因此毁坏，比如高炉的温度必须一直维持在特定水平以上。BAG, AuR 1983, 251.除此以外，罢工也不能威胁到第三人的生命健康安全，所以医院里的医生虽然可以罢工，但是仍然需要处理急诊病例，即必须完成所谓的紧急任务。
144(8) 罢工不得出于别的原因违背公序良俗。联邦最高法院也持同样观点，详见BGH, NJW 1978, 817。
145(9) 罢工不得违反特殊禁令，比如(据说)适用于公务员的罢工禁令。也不允许以临时改变企业工作时间等企业组织法的问题为目的进行罢工。
146(10) 如果能够通过法律途径达成目的，也不能就此举行罢工。比如认为解雇违法，可以提起解雇保护之诉，但是不能因此而罢工。BAG, DB 1978, 1403.
147(11) 联邦劳动法院曾经认为团结性罢工基本上是违法的，除非罢工的公司和其声援的公司属于同一个集团或者基于别的原因不能被视为“无关的第三者”。BAG, DB 1985, 1695.几年前，联邦劳动法院大大放松了这一界限，只有在被针对的雇主受到不当损害的情况下才认定罢工超过了界限。BAG, NZA 2007, 1055.
148根据上述原则，工会为了追求更高的工资、更好的劳动条件而组织罢工是完全合法的。工会既可以采取所谓的警告性罢工，即在集体谈判的过程中罢工几小时，也可以系统性地罢工并配合以新的活动方式，比如宣传活动、游行示威等。罢工是否以工会会员对罢工进行表决作为合法性前提，就此联邦劳动法院还没有表态，但是主流意见Kehrmann/Bobke, ZRP 1985, 78.认为表决不是先决条件。此外，迄今为止人们都认为示威性罢工是不合法的，但是最近联邦劳动法院的判决里又提出这个问题还有争议，可以先搁置。BAG, NZA 2007, 1055, 1056.
二、 联邦劳动法院的观点也不总是正确的
149学界就罢工合法性的判断对联邦劳动法院的批评声音不少。此处至少应该提及以下一些批评理由：
■联邦劳动法院没有非常严肃地对待现行法律。《基本法》第9条第3款所说的“维持和改善劳动与经济条件”不仅可以通过签订集体合同实现，也可以通过指出弊端、各种形式的声援活动、游行示威等方式来实现。联邦宪法法院在BVerfGE 42, 133, 138判决中基本上也持这一观点。为什么只有在集体谈判期间才允许罢工，而在雇员同样处于劣势的其他情况下不允许罢工呢？不过，近年来联邦劳动法院在NZA 2003, 734, 740一案中提出要重新审视该问题, 在BAG, NZA 2007, 987, 994的判决中再次提及。联邦劳动法院曾宣布要“重新审视”是否只允许为了签订集体合同的目的而罢工的问题。
150■联邦宪法法院在解释集体同盟自由的时候也回顾了历史发展，强调不应该倒退到比魏玛共和国时代更落后的水平。BVerfGE 4, 96 ff..然而在魏玛共和国的时候，只要遵守集体合同的解除预告期限，即使不是工会组织的罢工也是合法的。
151■虽然联邦劳动法院在1984年讨论警告性罢工的合法性时援引过《欧洲社会宪章》第6条第4款的罢工保障，但可惜的是，在之后的20年中它似乎又“忘记”了这一条款，没有再在判决中提及过。这是很可惜的，因为该条款很概括性地保障了“雇员采取集体行动的权利，包括在利益冲突的情况下罢工的权利”。比如负责监督《欧洲人权宪章》的欧洲委员会(Europarat)的专家委员会就从中推导出，声援性罢工和非工会组织的罢工基本也是合法的。为什么联邦劳动法院偏离了这一观点，却不作任何说明呢？1998年年初，欧洲委员会的部长委员会甚至要求德国修改其劳资斗争法，详见Dubler, AuR 1998, 144。然而德国并没有因此进行什么实质性修改。联邦劳动法院在2003年的一份判决中涉及“和平义务可以限制罢工权”和“罢工不能追求违法目的”这两个没有什么争议的问题时才又再次提到了《欧洲社会宪章》的该条规定。BAG, NZA 2003, 734, 739.2007年，联邦劳动法院在承认声援性罢工基本合法的时候又一次提到了《欧洲社会宪章》，却也没有严格地根据其规定审视自己发展出来的规则。BAG, NZA 2007, 1055, 1058 ff..
152■联邦劳动法院给工会组织的罢工所划定的界限也相当模糊。在什么时候一次罢工才是“不适当”的，因为它“明显”侵犯了公共利益？作出这种判断不都全取决于各自的立场吗？由于工会在罢工违法的时候要承担的损害赔偿的负担相当重，导致工会非常小心：它只会采取那些“肯定”合法的行动。就火车司机罢工进行的诉讼已经说明了，联邦劳动法院就罢工界限发展出来的规则有多大的解释空间。比如，ArbG Nürnberg, AuR 2007, 320以及ArbG Chemnitz, AuR 2007, 393两份判决中法院的意见就和SchsLAG, AuR 2007, 439中的意见大相径庭。该案中第一审法院认为该罢工由于损害公共利益而属非法，第二审却又认定其合法。
■欧洲人权法院在两起最新的案件中修改了它以前对《欧洲人权公约》第11条的同盟自由的解释，认为该条保障了集体谈判和罢工的人权。EGMR, AuR 2009, 269 und AuR 2009, 274.因此，它认为完全禁止公务员罢工是不对的。BVerwG AuR 2014, 431.由于《欧洲人权公约》第11条在德国是可以直接适用的法律，所以德国的劳资斗争法也必须相应地调整。这方面的深入讨论详见Lrcher, AuR 2009, 229 ff.; Lrcher in: Dubler, Arbeitskampfrecht, §10。
三、 罢工的实践
153德国的罢工并不多。由于罢工，1993年全国总共损失了592995个工作日，1996年总共损失了98135个工作日，2000年更少，只有10776个工作日，详见1997年统计年鉴第127页和2001年统计年鉴第128页。2003年有所回升，共163000个工作日。如果把短时间的停工也计入在内，那么经济社会研究所估算出2012年一共损失450000个工作日，2013年则为551000个工作日。参见以下网页：www.boeckler.de/wsitarifarchiv_42406.htm(最后访问时间2015年1月4日)。这些数字第一眼看上去相当多，但如果每个雇员每年都罢工一天的话，每年损失的工作日会高达3600万个工作日。
如果把每年损失的工作日平摊到每个雇员头上，那么1996年每人的罢工时间仅为1/305天。假设一个工作日工作8小时，即480分钟，那么该年度每个雇员的罢工时间为1.57分钟。1998年罢工损失了16102个工作日，每个雇员的罢工时间为0.25分钟，即15秒。2002年罢工损失了310149个工作日，每个雇员的罢工时间为5分钟，2003年罢工损失了163281个工作日，平均每人3分钟。详见1999年统计年鉴第124页、2003年统计年鉴第130页、2004年统计年鉴第99页。2006年是一个“喜欢罢工的”年度，总共损失了429000个工作日。在1996年到2006年期间，德国平均每年每1000名雇员只损失了2.4个工作日，属于欧洲最低水平，同期瑞士的天数为3.1天，荷兰的天数为7.8天，而奥地利的天数高达40.5天，每年每1000名雇员罢工损失天数最多的是意大利和西班牙，分别为86.8天数据来源于Bckler impuls Heft10/2007, S. 1；新的数据可以在www.boeckler.de/wsitarifarchiv_42406.htm网站上查询。和144.9天。
在这种情况下，害怕“罢工造成的巨大损失”是完全没有根据的。只有1984年是个例外，这一年德国一共损失了560万个工作日，但是停产造成的大部分损失也通过事后加班弥补过来了。不过，官方的统计数据并没有计算那些不到一天的短时间停工。而过去几年，短时间的警告性罢工越来越多。虽然警告性罢工对雇主而言可能很“烦人”，但是它造成的损失是很有限的，因为这种警告性罢工导致的工作时间损失通常很快就被弥补过来了。
四、 合法罢工的结果
1. 罢工者的法律地位
154合法的罢工意味着暂停劳动合同的履行。在罢工期间，雇员没有报酬的请求权。由于国家在劳资斗争中必须保持中立，不能支持任何一方，所以国家也不会向雇员支付失业金或者短时工作补贴。如果参加罢工的雇员是工会会员，可以获得罢工津贴，其金额按照各工会的规定是雇员税后工资的三分之二至90%不等。
罢工津贴的计算以会员平时缴纳会费会费为每月税前工资额的1%。的工资数额为基础。所以谁在之前缴纳会费的时候不诚实，在领取罢工津贴的时候就要吃亏了。
155企业职工委员会按照《企业组织法》享有的权限并不因罢工而暂停。即使在罢工期间仍然可以召集职工大会。在职工大会召开期间，劳动关系在一定程度上被“重新激活”，所以雇主必须支付雇员在职工大会召开期间的工资。BAG, DB 1987, 2154.除非涉及雇主应对罢工的措施，否则企业职工委员会仍然享有对企业事务的共决权。BAG, DB 1981, 327.就算是涉及雇主应对罢工的措施，虽然要求雇主亮出底牌来会让他不舒服，企业职工委员会也有一定的知情权。BAG, NZA 2004, 223.
直到1989年年底，在长期罢工的情况下还会产生医疗保险的问题，因为在劳资斗争期间不再缴纳社会保险费，在停止缴费三个星期以后相应的保险保护也会停止。在1989年年底《社会保险法典第五部》修改后，根据其第192条第1款第1项医疗保险的保护会一直持续到合法罢工结束之时。
2. 罢工对未参加罢工的雇员的影响——特别是《社会保险法典第三部》第160条156罢工不仅导致本公司不能继续生产，而且导致其他公司也停产，这样的现象越来越多。各个公司之间及其与上下游公司的“联系”越发紧密。所以某个生产商停产可能产生巨大的“远距离效应”。
某家生产活塞和车座的工厂罢工，导致其供应的汽车制造商在半天以后也不得不停止生产，因为它只有很少的活塞和车座的库存。有的厂商甚至完全放弃了库存，因为这些配件都是准时供货的，这就是所谓的“及时生产模式”。
如果罢工导致别的部门或者别的公司不得不停工，就面临以下两个问题：
第一，别的部门或者别的公司的雇主在停工的情况下有义务继续向雇员支付工资吗？
第二，如果此时雇主无需支付工资，那么雇员是否可以要求短时工作津贴或者失业金？
157就第一个问题而言，雇主原则上承担着经营风险和经济风险。
经营风险：即使由于停电等技术原因导致停工，雇主仍然有义务支付工资。如果继续工作在技术上可行，在经济上却毫无效益可言，那么这就是所谓的经济风险，此时雇主也负有停工时继续支付工资的义务。经济风险的典型情况有，仓库已经完全满了，由于大雪封路产品无法运出。在这两种情况下，雇主都应该自己采取预防措施，避免出现库存过满这类情况。雇主对于企业经营负责，所以这些故障的责任也应该由他们来承担。《民法典》第615条第3句于2002年1月1日修改之后已经明确证实了这一点。
这一原则有一个重要的例外。如果由于罢工而被迫停工的公司和被罢工的公司属于同一个集团或者同一个雇主协会，那么这种连带反应会对集体谈判造成影响：被迫停工的公司的雇主肯定会不遗余力地劝说被罢工的公司的雇主早点和工会达成一致，只有这样他才能摆脱不能开工却要支付工资的困境。这会“干扰”集体谈判，容易打破双方势均力敌的局面。所以，司法意见认为在这种情况下，被迫停工的雇主也无需支付工资。由于很多雇主都属于同一家雇主协会，所以这种例外渐渐成了常态，在间接受到罢工影响的公司中，雇员往往没有要求雇主继续支付工资的权利。
那么，间接受到罢工影响却又和罢工发生的公司不属于同一个集团或同一个雇主协会的外部公司怎么办？由于存在“暂时性生产干扰”，雇主可以申请“零小时短工”。一旦他的申请被批准，雇主就不再负有支付工资的义务，雇员可以获得短时工作津贴。
158就第二个问题，过去的争论中涉及的问题是，受到影响的雇员是否至少能够申请短时工作津贴或者失业金。就此必须区分三类雇员：
■凡是在该斗争发生的集体谈判区域相关内容详见边码162。工作的雇员，都不能够按照《社会保险法典第三部》第160条第3款第1项即以前的《劳动促进法》第116条第3款第1目。申请失业金。《社会保险法典第三部》第100条第1款也排除了他申请短时工作津贴的可能性。人们普遍认为，国家如果发给雇员失业金或者津贴就会违反它在劳资斗争中的中立性。
举例：斯图加特的一家汽车零件供应商发生了罢工，导致位于斯图加特下图客海姆地区的戴姆勒汽车无法生产。戴姆勒汽车的雇员此时无法获得失业金。
如果是企业的一个部门罢工，导致另一个部门停产，雇员同样不能获得工资、失业金或者短时工作津贴。
159■如果某公司罢工导致属于另一个行业的其他公司停工，雇员可以按照《社会保险法典第三部》第160条第1款第2句即以前的《劳动促进法》第116条第1款第2句。申请失业金。
由于五金行业发生的罢工，某化工厂缺乏阀门供货，几天后只得停止生产，因为生产中要经常替换阀门。
此时无需担心国家支付雇员失业金或者短时工作津贴会影响到原本的劳资斗争。
160■只有第三种情况才有争议。如果罢工导致属于同一行业却在不同的集体谈判区域的公司发生停工，在1986年以前，无法工作的雇员可以申请失业金。
比如，由于巴登符腾堡州五金行业的罢工，黑森州的机器制造厂无法继续生产。
当时唯一的例外情况是：两个区域都在进行劳资斗争而且提出相同的一揽子要求。不过这种例外情况很少见。1986年，虽然工会进行过激烈的反抗，但是当时《劳动促进法》第116条第3款第2项即现在的《社会保险法典第三部》第160条第3款第2目。修改之后规定了，只要在间接受到影响的区域(比如上个例子中的黑森州)的集体谈判中提出的一个要求“与正在发生劳资斗争地区提出的主要要求在形式和范围上相同，但无需与之完全相同”，那么间接受到影响的区域的雇员就不能得到失业金。
举例：1990年，五金行业几乎所有的集体谈判区域都提出了35小时工作制的要求。
在具体个案中往往很难判断，什么情况下两个要求“在形式和范围上相同”、但又并不完全相同。如果一个区域要求涨工资5.2%，另一个地方要求涨工资5.5%，满足条件了吗？区分所谓的“主要要求”与“其他要求”也是一大难题。所以，新的规定实际上导致了间接受到罢工影响的同一行业的雇员不能够再得到失业金。
161特别对于德工联旗下最强大的五金工会而言，这一变化造成了严重后果：虽然五金工会有能力向某个间接受到罢工影响的区域的雇员支付罢工津贴，但是如果整个德国有50万名到100万名五金行业雇员无法继续工作，五金工会显然无力负担。这种情况下，许多没有拿到罢工津贴的工会会员将对工会失望。他们会抱怨，之所以拿不到罢工津贴，是因为工会没有在他们所在的区域组织罢工而已。下一步就可能有不少会员要求退出工会了。所以，在法律修改之后，工会往往只组织短时间的警告性罢工。但是基本上雇主那一方还是愿意妥协的，可能他们也害怕矛盾进一步扩大会导致无法控制的风险。近年来比较大的一次罢工是1994年到1995年在巴伐利亚州发生的罢工，但是当时组织者故意将罢工限定于那些相互之间没有什么关联的公司。对于联邦宪法法院而言，这也许是它认定《劳动促进法》第116条修改以后“现在仍然”符合宪法的关键原因了。BVerfG, DB 1995, 1464.
五、 雇主的应对手段
1. 禁止上班
162雇员可以为了签订一份更好的集体合同而罢工，相应地雇主则可以在同一集体谈判区域内禁止雇员上班。通过“禁止上班”这一劳资斗争措施，雇主可以让某个部门或企业的所有员工离开工作岗位，不管这些人有没有参与罢工。此时，被禁止上班的雇员并没有要求雇主继续支付工资的请求权。如果雇员是工会会员，可以获得罢工津贴，其他人就只能靠自己的积蓄生活了。
所谓“集体谈判区域”指的是人们为之斗争的集体合同适用的地域范围。集体谈判区域一般是德国的某一部分，比如北符腾堡北巴登地区、威悉河下游地区或者莱茵兰普法尔茨萨尔地区。这种区域划分是历史上遗留下来的，也源于迄今为止已经签订了的集体合同。在有些领域，比如印刷业，存在适用于整个德国的统一的集体合同。对于只适用于某一家公司的公司集体合同而言，它的集体谈判区域就是这家公司，不过谈到公司集体合同的时候很少用到这个词。
就像罢工那样，禁止上班的规则也完全受到法官法的调整。
163联邦劳动法院从所谓的对等原则出发，认为雇主协会和工会应该享有对等的贯彻自己意愿的机会，任何一方都不应该具有将自己的方案强加于另一方的可能性。除此以外，禁止上班这一斗争方式也必须符合比例性原则。BAG, AP Nr. 43 zu Art. 9 GG Arbeitskampf.
164在很长时间里，人们都没有搞清楚，这具体意味着什么。还有人猜测，工资请求权的丧失和罢工的“远距离效应”可能会导致劳方总是处于弱势。联邦劳动法院在1980年6月10日作出的三份判决BAG, DB 1980, 1266 ff.=AP Nr. 64—66 zu Art. 9 GG Arbeitskampf.中，一方面确认了禁止上班这一手段的合法性，另一方面又给它设置了界限。联邦劳动法院的理由总结如下：
165■雇员和工会也希望尽量限制劳资斗争的规模。雇员没有工资就没有了经济来源，所以只能短时间承受没有工资的日子，不可能一直要求雇员作出牺牲。罢工津贴毕竟不能完全弥补工资的损失。另外，非工会会员的雇员还不能领取罢工津贴，因此雇主可能无需采用禁止上班这一措施。
166■基于对等原则，在工会发动局部罢工的时候，雇主也可以采取防御性的禁止上班措施。前提是，局部罢工能够有效地对雇主之间的团结合作施加压力。就此联邦劳动法院陈述如下：
工会会员之间的利益基本一致，所以他们之间往往很团结。然而，雇主协会的成员之间经常有着潜在的或者现实的竞争关系。虽然他们都希望能够签订对雇主方有利的集体合同，也因此在劳资斗争中站在一起，但是他们之间基于市场竞争产生的利益冲突不会消失。因此，如果在协会集体合同谈判过程中发起的劳资斗争只影响了其中一部分会员，就有可能产生矛盾。在被影响的那部分会员为了雇主协会的共同利益竭力抵抗的时候，未受影响的那部分会员可能正好利用机会争抢市场份额。我们必须承认，虽然这种矛盾不是一定发生，但是在局部罢工的时候经常会出现。
这种负担的分配不均衡可能会导致发生罢工的某些公司直接和工会签订公司集体合同来获得“局部和平”。局部罢工的范围越窄，这种竞争导致的扭曲越严重。
167所以，联邦劳动法院在比例原则具体化的过程中发展出了定量的边界：如果集体谈判区域只有不到四分之一的雇员参加罢工，那么雇主这一方可以扩大禁止上班的范围，以此避免对雇主之间团结的干扰，比如雇主最多可以禁止该集体谈判区域25%的雇员上班；集体谈判区域一半的雇员参加了罢工或者受到禁止上班决定影响的情况下，不用太担心雇主之间会不团结了，不过联邦劳动法院没有就此明确表态；如果参加罢工的雇员只占了所有雇员的不到十分之一，就像1978年印刷业的罢工那样，而雇主这一方禁止所有雇员上班，那么这种做法明显违反了比例原则；在五金工会的某次罢工中，该集体谈判区域一共有50万名雇员，其中参加罢工的有8万名，而雇主禁止了12万名雇员上班，联邦劳动法院认定不违反比例原则。
168■对等原则属于“当今集体合同法的基本原则”。由于必须允许防御性禁止上班来与局部罢工相对应，所以《黑森州宪法》第29条第5款规定的对“禁止上班”的禁令无效，因为按照《基本法》第31条，州法不得违反联邦法。
169■所谓的选择性禁止上班，即只针对工会会员的禁止上班，属于《基本法》第9条第3款第2句意义上的“基于工会会员身份的歧视”，而且妨碍到了工会的存在，所以是违法的。
1701980年以来，这方面的司法实践基本没有什么发展。实践中为了签订公司集体合同而组织的罢工越来越多，在这种情况下雇主一样拥有禁止雇员上班的权利。此时，比例原则同样适用，如果罢工仅持续两小时，雇主禁止雇员上班却长达两天，那么雇主明显过分了。然而，在过去的25年里，雇主几乎没有使用过禁止上班这一手段。
171禁止上班和罢工一样，都使得劳动合同暂停履行。雇主可以禁止参加罢工的雇员上班，也可以禁止没参加罢工的雇员上班。哈姆州劳动法院认为将禁止上班的措施限于参加罢工的雇员需要特别的理由。LAG Hamm, AP Nr. 159 zu Art. 9 GG Arbeitskampf.联邦劳动法院在1971年还认为在一定条件下，解除性禁止上班所谓解除性禁止上班，即雇主不是中止履行与雇员的劳动合同，而是终止了劳动关系。也是合法的，今天看来似乎未必。至于雇主方能否在集体合同到期之后主动采取禁止上班这一斗争手段，即所谓的进攻性禁止上班，联邦劳动法院没有明确表态。如果按照联邦劳动法院1980年以后所遵循的逻辑来看，这种进攻性手段应该是违法的，因为它不符合对等原则。
2. 雇主的其他斗争方式
172■长时间的罢工对雇员造成的压力往往比对雇主造成的负担更大。所以，雇主可以选择安静地等待罢工结束，在对方的斗志消失之后，给出一个条件较差的妥协方案。
173■按照联邦劳动法院的司法意见，雇主针对罢工可以安排企业完全停产，暂停和所有雇员(包括希望继续工作的雇员)的劳动合同的履行。BAG, DB 1995, 100.这样他就无需和任何人讨论是否还有继续工作的可能性。
174■雇主也可以选择继续开工，鼓励那些没参与罢工的雇员继续工作。在这方面，联邦劳动法院倾向于认为，雇主向不参与罢工的雇员发放特别津贴是合法的。但是在这种情况下，雇主也会承担风险：如果劳资斗争结束之后，双方达成了禁止打击报复或歧视罢工者的约定，那么参加罢工的雇员也可以要求雇主支付该津贴。BAG, DB 1994, 148.
175■联邦劳动法院还在某份判决中暗示，雇主可以在劳资斗争期间招募所谓的“罢工破坏者”来接替罢工雇员的工作。但是这种做法并不仅仅是向对方施加合法的压力，而是对罢工权釜底抽薪，特别是在涉及替代性高的工作岗位时。所以，笔者认为这种斗争方式侵犯了罢工权，详见Dubler, AuR 2011, 388 ff.。按照国际劳工组织专家委员会的意见，此举也严重违反了国际劳工组织第87号协议。Lrcher, in Dubler, Arbeitskampfrecht, §10 Rn. 93.
175a■最后，雇主还有可能会威胁将业务部分或全部地转移到国外去。这种方式比招募罢工破坏者还要严重，严重违反了《基本法》第9条第3款所保障的罢工权。另外，此举还违反了经济合作与发展组织对跨国公司的指导原则，其中禁止跨国公司使用这种威胁。详见该指导原则2011年版本第5章第7目。参见以下网页：http://www.oecd.org/daf/inv/mne/48808708.pdf(最后访问时间2013年7月8日)。
六、 违法的罢工与违法的禁止上班
如果罢工违反了联邦劳动法院所设立的原则，那么雇主可以采取许多应对措施：
176■最为简单的办法是借助于劳动法院的临时裁决禁止罢工。众多州劳动法院的司法实践表明，雇主只有在罢工“明显”违法的情况下，才可以采取这种措施。LAG Frankfurt, AuR 1980, 218; LAG Stuttgart, AuR 1974, 316; LAG Düsseldorf, DB 1979, 167; a. A. LAG München, NJW 1980, 957; HessLAG, AP Nr. 168 und LAG RheinlandPfalz, AP Nr. 169 zu Art. 9 GG Arbeitskampf mit Anm. Dubler.程序上的细节非常复杂，所以此处就不一一介绍了。具体细节可以阅读Steinbrück, AuR 1987, 161 ff. 以及Bertzbach, in: Dubler, Arbeitskampfrecht, §24。
177■如果违法的罢工是工会组织的，那么雇主可以要求工会承担损害赔偿责任。但是按照《民法典》第254条，雇主也负有尽量减少损失的义务。
举例：如果由于印刷行业罢工无法发行报纸广告，雇主也不能任由损失发生。如果在罢工结束以后还能达到客户期望的广告效果，那么雇主应该安排此时发行的报纸继续刊登广告。雇主也应该这样设计相关的交易条款，使得推迟刊发广告不会导致经济损失。
178■按照司法意见，雇主对于参加违法罢工的雇员个人也有损害赔偿的请求权。根据《民法典》第830条和第840条，违法罢工者甚至可能作为连带债务人对此承担责任，即雇主可以要求每个违法罢工者赔偿全部损失。
举例：罢工一共造成8万欧元的损失，参加违法罢工的雇员一共有80人。雇主可以选择，要求每个罢工者承担1000欧元，或者找出一个雇员让他承担所有的8万欧元损害赔偿，支付了全部赔偿的“牺牲者”可以向其他人追偿。但是后面这种情况不太可能发生。
实践中，雇主往往不会选择这种方式，因为他将严重破坏企业的工作气氛，导致其他雇员同仇敌忾、予以声援。
179■原则上，参与违法罢工可以是支撑即时解雇的重大事由。但是雇主在宣布即时解雇之前，还必须进行利益衡量。所以，雇主一般只会考虑对罢工的领导者施以惩罚。
180如果罢工不是以雇员这一方的完全失败结束，而是双方达成妥协，那么双方往往会约定所谓的“禁止打击报复”的条款。按照这一条款，雇主不得对参加罢工的雇员施以惩罚或者对工会予以报复，雇主已经采取的惩罚措施也会被事后取消。
如果雇主采取的禁止上班的措施违法，那么雇员方也可以申请临时裁决予以禁止。由于禁止上班违法时，被禁止上班的雇员原本是愿意工作的，可以主张《民法典》第615条的继续支付工资的请求权，所以雇员往往不会选择主张损害赔偿。
那么，此时是否存在即时解雇的可能性呢？雇主当然不会把自己从自己的企业里“开除”出去。对等原则在此处不适用。另外，雇员此时虽然可以提出即时解雇，但是这样做只会使自己失去工作岗位。
七、 个别问题
1. 罢工纠察岗
181罢工纠察岗属于罢工过程中经常出现的现象。在第一次世界大战以前，罢工纠察岗被视为“粗暴的不法行为”而受到惩罚，现在已经没有人愿意回到那个时候的法律状态了。联邦劳动法院很早就考虑到了这一点，允许采取所谓的“隔离措施”，前提是参加罢工的雇员只能对愿意继续上班的雇员和送货人员进行“和善的劝告”，必要时允许他们通行BAG, AP Nr. 5 und 34 zu Art. 9 GG Arbeitskampf.。“和善的”与“不和善”的劝告的界限并不清晰。按照刑法上发展出来的原则，如果只是轻微的越轨行为，比如粗野的叫喊或者挂出类似“卑躬屈膝者的入口处”等挑衅的标语牌，是没有问题的。
182设置所谓“强化的罢工纠察岗”阻止愿意继续上班的雇员和运货车辆通行，这种行为是否合法，目前还有争议。笔者认为，至少在不采取此措施罢工将没有任何效果的情况下，这种强化的罢工纠察岗应该是合法的。ErfKLinsenmaier Art. 9 GG Rn. 277持相同观点。迄今为止，司法实践中对此基本上持否定的意见，往往会作出保留三米宽的通道的裁决。详见LAG Kln, NZA 1984, 402。
按照这种裁决，罢工纠察岗必须留出三米宽的通道，使得车辆能够进入厂区。参加罢工的雇员可以采取“士兵帅克”式的服从方式来具体操作。帅克是雅洛斯拉夫·哈谢克的著名小说《好兵帅克》中的人物，他总是智慧地按照命令的字面意思行事，搅得军营里鸡飞狗跳。在1984年欧宝吕赛尔海姆汽车公司发生的劳资斗争中，企业职工委员会主席宣布，将“正确地但创造性地”服从法院的命令，即为愿意继续工作的雇员留出的通道宽三米，但是长两百米。Bobke, WSIMitteilungen 1985, 62；关于纠察岗的具体问题详见Treber, Aktiv produktionsbehindernde Manahmen, Berlin 1996。
2. 占领企业
183按照主流意见，如果雇员在罢工期间违反雇主的意愿在企业中逗留，那么将构成对住宅安宁的侵犯。联邦劳动法院认为这种占领企业的行为违法BAG, AP Nr. 58 zu Art. 9 GG Arbeitskampf.，但是学界有一部分人对此持不同观点。
就此，您可以阅读Sabine Wendt: Die Betriebsbesetzung. Rechtsta tschliche und rechtsvergleichende Untersuchung einer neuen Arbeitskampfform in Grobritannien, Frankreich, Italien und der Bundesrepublik Deutschland, Frankfurt/New York 1984 以及Monique Piton: Anders leben. Chronik eines Arbeitskampfes: Lip Besanon, Frankfurt/Main 1976这两本书。
184值得一提的是，国际劳工组织专家委员会认为，只有在占领企业的行为发生暴力、不再和平的情况下，此行为才是违法的。Lrcher, in: Dubler[Hrsg.], Arbeitskampfrecht, §10 Rn. 92.
3. 雇员拒绝工作的其他形式
185并不是在任何情况下雇员拒绝工作都构成罢工。雇员完全可能基于他的劳动合同有权拒绝劳动。当劳动条件非常恶劣时，特别是雇员拥有《民法典》第273条规定的“留置权”的情况下，雇员可以拒绝工作。
186这究竟意味着什么呢？在对方自己违反合同约定的情况下，债务人——此处雇员负有向雇主提供劳务的“债务”——有权拒绝履行。
雇主没有支付到期的劳动报酬时，雇员可以拒绝提供劳动，直到雇主履行了支付报酬的义务。
除了雇主拖欠工资以外，在雇主没有遵守相应的劳动保护规定的情况下，即威胁到雇员生命健康安全时，雇员也可以拒绝工作。
举例：雇主没有按照规定向雇员提供安全手套，或者工作场所的有害物质超标。
按照司法意见，如果雇主仅仅违反了企业组织法，还不构成雇员可以拒绝工作的情形。BAG, AP Nr. 58 zu Art. 9 GG Arbeitskampf.如果雇主只是轻微地违反了自己的义务，比如工资支付拖延了三天，雇员行使“留置权”也不合适。
187需要强调的是，权利受到侵犯的雇员可以共同行使此“留置权”，当然也只有他们可以拒绝工作，不包括其他雇员。为了避免和罢工混淆起来，司法实践中要求雇员明确表示自己是“拒绝工作”还是行使“留置权”。
在这种情况下，打算行使权利的雇员最好先向工会专员或者律师咨询。具体细节比如石棉绒污染的事例详见Dubler, AiB 1989, 136 ff.。
如果雇员拒绝加班，也是在行使合同权利，但前提是劳动合同中没有约定雇员的这种义务。如果实行的是灵活工作制，而雇员的时间账户上有相当多的时间盈余，那么他完全可以打卡下班，合法地离开工作岗位来减少时间盈余。BAG, NZA 2005, 1402.
188最后，所谓的“按照规定工作”也完全是符合劳动合同的。这里指的不是违反规定故意怠工。
举例：邮局规定雇员应该“抽样检查”信件是否付足了邮资，某名雇员每两封信就检查一次。
所谓“按照规定工作”，更确切地说，是指雇员之前为了生产顺利进行而自己冒着风险违反规定，现在则“一丝不苟”地执行规定，这样做并不违法。ErfKLinsenmaier, Art. 9 GG Rn. 274.
典型例子比如德国联邦铁路在20世纪60年代进行的“雄鹰行动”：在调度过程中，原本严禁在列车底下穿行，也禁止爬到缓冲区上方或者在并列停靠相距很近的列车的缓冲区之间穿行，对于货运车辆而言，这意味着必须从列车前面或者后面绕道去列车的另一侧。如果雇员严格按照这个规定工作，那么会明显延缓调度工作，整个列车的运行会由于晚点而陷入混乱。
在20世纪70年代，飞机领航员也有过类似行动。联邦最高法院认定这一行动违法，却无法证明任何一名领航员有具体的违反义务的行为，因此只对发起行动的领航员协会的负责人追究了责任。BGH, NJW 1978, 816.
近年来，比较有意义的斗争形式还有所谓的“快闪”详见BAG, NZA 2009, 1347; BVerfG NZA 2014, 493认为该形式基本合法。或者封锁网页的行为详见OLG Frankfurt/M., CR 2006, 684=JuS 2006, 943以及Dubler, Internet und Arbeitsrecht, Rn. 548 a ff.。。除此以外，公开发表批评意见，借此对被批评的公司在市场上的地位与形象造成影响，也越发重要。Dubler, Arbeitskampfrecht, §30.
八、 深入阅读
189关于劳资斗争还有很多细节问题，此处不再一一介绍。如果您希望深入阅读相关材料，下面这几本书很值得推荐：Dubler(Hrsg.), Arbeitskampfrecht, 3. Aufl., BadenBaden 2011(bearbeitet von Bertzbach, Dubler, Deinert, Dette, Hensche, Heuschmid, Lrcher, Nitsche, güt, Reinfelder, Unterhinninghofen, Walser, Wolter und Wroblewski); Kissel, Arbeitskampfrecht: Ein Leitfaden, München 2002; Lwisch(Hrsg.), Arbeitskampf und Schlichtungsrecht, 2. Aufl., Heidelberg 1997(bearbeitet von Lwisch, Hergenrder, Krauss, Rieble, Bittner und Rumler); Otto, Arbeitskampf und Schlichtungsrecht, München 2006.
Das Arbeitskampfrecht ist mitbehandelt bei Berg/Kocher/Platow/Schoof/Schumann, Tarifvertragsgesetz und Arbeitskampfrecht, Kompaktkommentar, 4. Aufl., Frankfurt/Main 2013, Gamillscheg, Kollektives Arbeitsrecht, Bd. I, München 1997 und bei Dubler, Arbeitsrecht 1, 16. Aufl., Reinbek 2006, Kap. 5. Durch die neuere Entwicklung weitgehend überholt: Brox/Rüthers, Arbeitskampfrecht, 2. Aufl., Stuttgart u.a. 1982; Seiter, Streikrecht und Aussperrungsrecht, Tübingen 1975.