WTO争端解决机制中的报复制度
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第四节WTO争端解决机制中报复制度的基本问题

WTO多边贸易体制的最重要成就之一就是“驯服”了报复,将其置于多边控制之下,没有授权成员不得实施报复措施。WTO争端解决机制中的报复制度是WTO司法机制的重要组成部分[124],是在GATT总协定基础上建立起来的现代国际法急需规范的非武力性对抗措施,是一项WTO争端解决强制执行措施。该制度既是对一般国际法中报复制度的传承和运用,更是一种创新和发展。报复制度作为WTO争端解决机制的“最后保障”(last resort),直接触及WTO法律体系的“中枢神经”,对整个WTO争端解决的顺利完成具有重要意义。[125]一、 WTO报复制度的内涵

法谚有云:“无救济,即无权利。”[126]根据DSU第3.7条的规定,为了“维持各成员间权利和义务的适当平衡”,DSU为胜诉方提供了两种救济措施:一种是自愿性的补偿(compensation);另一种是胜诉方经DSB批准,针对败诉方歧视性地(on a discriminatory basis)中止实施WTO协定规定的减让或其他义务。第二种救济措施,即“中止实施WTO协定规定的减让或其他义务”(suspension of concessions or other obligations)就是WTO体制下的报复制度。

(一) WTO争端解决机制中报复的含义

WTO争端解决机制中的报复制度一直是各成员广泛关注的焦点。“报复”(retaliation)一词似乎成了约定俗成的概念,但实际上,DSU文本中并没有关于“报复”的直接表述,“报复”一词一直用来指代WTO协定中的“中止减让和其他义务”,并得到学术界和司法界的一致认可。[127]但应注意的是,WTO协定中的“报复”与其字面含义不完全相同,其不包含惩罚的意思,不是带有惩罚性的“制裁”措施。[128]

报复是一个通用术语,主要包括GATT 1947第28条“减让表修改”、DSU第22条“补偿和中止减让”、《保障措施协定》中规定的“中止减让或其他义务”和《补贴与反补贴措施协定》(SCM)中第4.10条规定的“适当的反措施”(appropriate countermeasures)。但DSU第22条“补偿和中止减让”是WTO体制下关于报复制度最核心的规定。[129]

如DSU第22.2条规定:“如有关成员未能使被认定与适用协定不一致的措施符合该协定,或未能在按照第21.3条确定的合理期限内符合建议和裁决,是该成员如收到请求应在不迟于合理期限期满前,与援引争端解决程序的任何一方进行谈判,以期形成双方均可接受的补偿。如在合理期限结束期满之日起20天内未能议定令人满意的补偿,则援引争端解决程序的任何一方可向DSB请求授权中止对有关成员实施适用协定下的减让或其他义务。”《补贴与反补贴协定》第4条和第7条明确规定,针对禁止性补贴和对其他成员利益造成不利影响的可诉性补贴,胜诉方通过特殊的争端解决程序经DSB授权可以采取“反措施”,如果对“反措施”的适当性或相称性有争议,争端方可将该事项提交DSU第22.6条仲裁机构解决。

在WTO争端解决机制中,“报复”和“反措施”可以作为同义词来使用。[130]但WTO规定的报复制度是一般国际法中“反措施”的特别规定,不得在获得WTO授权报复的同时再寻求一般国际法中的反措施,也不得任意超越WTO的报复授权。[131]因此,为了避免混淆,统一概念,本书选择“报复”一词来指代WTO争端解决机制中规定的“中止减让或其他义务”。

(二) WTO争端解决机制中报复制度的特征

第一,WTO报复措施是一种临时措施。DSU第22.1条规定:“补偿和中止减让或其他义务属于在建议和裁决未在合理期限内执行时可获得的临时措施。但是,无论补偿还是中止减让或其他义务均不如完全执行建议以使一措施符合有关适用协定。”据此,报复只能作为一种临时性的救济措施,不能代替DSB建议和裁决的执行。如果报复能够替代DSB建议和裁决的执行,这将严重损害WTO争端解决机制“为多边贸易体制提供可靠性和可预见性”的宗旨。主要原因是:一方面,DSB通过的建议和裁决具有国际法上的约束力,败诉方有执行WTO裁决的义务。如果允许报复来代替裁决的执行,那么经济实力较强的成员就可以通过承受报复来“赎买”(buy out)其违规贸易措施,而经济实力较弱的成员和广大的发展中成员则无力“赎买”,这将造成明显的法律适用的不公平,而且严重地损害了多边贸易体制的公信力;另一方面,报复措施本身与WTO体制所追求的贸易自由化宗旨并不相符。报复的假定前提是“胜诉方国内市场将会受益,来抵消败诉方采取的违规措施所造成的利益损害”。但是实际上,胜诉方实施的报复措施是一种限制贸易的措施,从本质上造成了国际贸易的一种退步,通常会造成两败俱伤,客观上无助于促进贸易自由化。[132]因此,执行裁决比实施报复对双方更有利,更易实现贸易自由化的宗旨。在“欧共体—香蕉案”第22.6条仲裁程序中,仲裁员强调报复措施只是一项临时措施,其临时性取决于有关成员方对裁决的全面执行。之后的“加拿大—飞机案”和“美国—FSC案”等仲裁案的仲裁员均支持了这一观点。

第二,报复属于一种自力救济。报复是经DSB授权由胜诉方自力实施的一项救济措施。虽然从表面看,它与单纯的自力救济不完全相同,但在具体实施过程中,主要是通过自力救济,而且是一种被限制的自力救济,或者说是被削弱的自力救济来实现的。[133]权利保障机制通常被分为私力救济、公力救济和自力救济三种。[134]私力救济是由争端中的一方制定规则,单方裁判,单方执行;公力救济是由争端双方以外的第三方制定规则,第三方裁判,第三方执行;自力救济是由争端双方共同制定规则,双方共同裁判,自主执行。[135]报复这种救济手段,从裁决规则上看,体现的是公力救济;从实现方式上看,体现的是公力救济和私力救济的综合运用;从实际运用上看,体现更多的是自力救济。国际法的执行大多表现为国家对其承诺的国际义务的一种自我遵守和约束,但在缺乏外在强制执行力的情况下,对于一国违反其国际义务或不执行国际裁决,并给他方权益造成损害的不法行为,国际法的执行往往通过他方采取自力救济措施——报复来实现的,即国家以本国或组织的力量,通过实施报复措施来实现自我救济。WTO报复制度就属于这种自力救济的典型代表。

第三,报复作用的发挥往往依靠经济实力。报复措施是要靠经济实力才能发挥作用的,本质是一种实力政策的反映[136],经济实力越强,报复能力越大。这对经济实力薄弱的发展中成员相当不利,因为它们手中可利用作报复的筹码是非常有限的。WTO争端解决机制中报复制度所表现出来的实力驱动效力非常明显。如在“欧共体—香蕉案中”,美国和厄瓜多尔都获得了报复授权,而且厄瓜多尔获得了交叉报复的授权,美国实施了授权报复并最终与欧共体达成了双方可接受的解决香蕉问题的协议,但厄瓜多尔由于一些原因没有实施报复措施。2000年5月5日,厄瓜多尔外交部长在与欧共体贸易专员的会谈中曾经提到,欧共体和厄瓜多尔在寻求一项针对香蕉贸易的永久解决方案方面是天然的盟友。这明显表示厄瓜多尔不仅要维护国际法的正当权益,更要维系与欧共体的友好外交关系,从一个侧面反映出经济实力对利用报复措施以及报复措施发挥作用的重大影响。

第四,报复制度不具有惩罚性。根据DSU第22.4条的规定,DSB授权报复的水平应等同于利益丧失或减损的水平。报复的水平不得超过胜诉方所遭受的利益丧失和减损的水平,仅是恢复权利和义务的平衡而已,这说明败诉方无需为自己拒不执行裁决、拒不纠正违规措施而承担额外的责任。而且WTO报复制度不具有追溯性,不得溯及既往的追究过往造成的损失,即对于在争端解决期间,包括合理期限到期前由违规措施所造成的损失,WTO均不提供救济,因此,WTO报复制度是仅面向合理期限后的未来,而不溯及既往的救济制度。报复水平的等同性标准和预期性救济性质决定了报复措施的实施最多只是对现有损失的一种不完全补救,不会对败诉方的违规行为构成惩罚。

第五,WTO报复措施是WTO争端解决机制的最后一个手段。根据DSU第22.1条和第22.2条的规定,无论补偿还是中止减让或其他义务均不如完全执行建议以使一措施符合有关适用协定;如在合理期限结束期满之日起20天内未能议定令人满意的补偿,则援引争端解决程序的任何一方可向DSB请求授权中止对有关成员实施适用协定项下的减让或其他义务。据此,如果一成员的措施被裁定与WTO协定不符,败诉方首先应执行WTO裁决使其措施符合有关协定,只有未能在合理期限内执行WTO裁决,才可以进行补偿谈判,如果补偿谈判未果,最后才可以申请报复授权。因此,只有当其他救济措施均不能促使败诉方执行DSB建议和裁决,且争端双方未能针对有关争议达成均可接受的解决办法时,作为WTO争端解决救济措施的最后一环,DSB才能授权报复。二、 WTO报复制度的目的

目前,DSU对于WTO报复制度的目的并没有明确的规定,而使得理论界和实务界对此问题产生了很多的争论。而从GATT—WTO报复制度的发展历程进行考察,可以发现,报复制度有三个主要的目的:

(一) 目的之一:限制单边报复

DSU第22条规定的“补偿和中止减让”是基于GATT 1947第23条关于报复制度的规定,GATT 1947的起草者们设计报复制度的一个重要原因是限制习惯国际法上单边报复的滥用,并通过多边授权的报复取而代之。[137]20世纪30年代,正是由于缺乏多边管制,主权国家滥用单边报复措施,给国际经贸关系带来了重大的灾难,甚至在一定程度上引爆了第二次世界大战。[138]因此,GATT设计报复制度最初的目的是限制单边报复,加强多边纪律。但是根据GATT 1947第23.2条的规定,如果在向对方提交书面交涉和建议后的一段合理期限内双方未能达成满意的和解,或遇到其他情况,则该事项应被提交至缔约方全体。由于GATT 1947协定采取的是“正向一致”的决策机制,而且规定了“足够严重”的报复制度适用前提条件,所以,GATT时期只有一起案件适用了报复制度。

WTO协定继承和加强了报复制度对单边报复的限制,WTO多边贸易体制的最大贡献之一,就是有效地遏制了单边报复,使得成员方的报复措施受到多边体制的约束。DSU对报复权的授予、行使和适用范围规定了详细而严格的条件和程序,设立了明确的监督机制,有效控制了报复权的滥用。如DSU第23.2条(c)项规定:“在中止适用协定项下的减让或其他义务前,必须依照程序获得DSB的授权。”即在获得DSB授权之前,任何成员不得实施单边的报复措施,这是对“多边贸易体制的加强”。如在“美国—影响欧共体产品的进口措施案”中,专家组指出,由于美国在DSB授权之前实施了报复措施,等于对欧共体修改后的香蕉进口、销售和分销体制作出了单方面的认定,违反了DSU第23.2条(a)项、第21.5条和第23.1条的规定。

另外,在WTO体制下,报复权的授予和实施才真正得以实现。因为WTO争端解决机制规定了“反向一致”的决策机制,专家组和上诉机构的建议和裁决几乎可以自动通过并产生法律约束力,因此,在WTO时期,使用报复制度的次数远远超过了GATT时期的记录。

(二) 目的之二:恢复减让的平衡

GATT时期,加入GATT都必须首先交“入门费”,所谓“入门费”就是指关税减让承诺,其数额的多少由双方协商确定。申请方与缔约方的谈判主要涉及货物关税减让承诺,较少制定法律规则,由于GATT具有临时适用的性质,因此当时的争端解决多是关于“恢复”减让的平衡(balance of concessions)。所谓减让的平衡是指,通常情况下,一方作出减让关税承诺,其他缔约方作为回报也作出相应的关税减让,这样各方就形成了减让的平衡。如果一缔约方违反了GATT协定中关于关税减让的承诺,则之前建立的减让的平衡将被打破,因此会出现利益的丧失或减损。

GATT设置的报复制度主要是为了保护各缔约方的关税减让这一成果,恢复被破坏的减让的平衡,因此,GATT时期的报复制度的目的主要是为了恢复被违规措施破坏的“减让的平衡”。报复是公平的,因为报复重建了双方之间因一方违反GATT协定而被破坏的减让的平衡。[139]

(三) 目的之三:促使裁决的执行

《国家责任条款草案》将“促使执行”作为国际法上报复制度的唯一目的。报复制度的目的经历了从GATT时期“恢复减让的平衡”向WTO时期“促使执行”的转化。因此,WTO争端解决机制中设置的报复制度的目的并非“恢复”减让的平衡,而是“促使裁决的执行”。

根据DSU第22.1条的规定,补偿和中止减让或其他义务属于在建议和裁决未在合理期限内执行时可获得的临时措施。但是,无论补偿还是中止减让或其他义务均不如完全执行建议以使一措施符合有关适用协定。据此,执行DSB建议和裁决是最优的争端解决结果,也是WTO报复制度的最终目的。

报复制度的目的是“促使执行”,即促使败诉方尽快地执行DSB的建议和裁决,一旦败诉方纠正其违规措施,报复措施应当终止。但如果争议措施没有按照DSB建议和裁决得到有效的撤销或修正,即使双方达成了补偿或已经实施了报复措施,那么可以认为争议并没有得到切实有效的解决。“促使执行”的目的是对DSU谈判者们设计报复制度意图的最准确描述,也是在考虑到执行规则或裁决所带来的可预见性和稳定性的情况下最理想的目的。

“促使执行”不仅是WTO报复制度,也必然是整个WTO争端解决机制的目的。[140]因为“促使执行”的目的是由WTO争端解决机制的目的所决定的。任何争端解决机制的首要目的都是停止违法行为,只要存在共同协商的规则,对于这个规则的执行就是争端解决的首要目标。[141]根据上述观点,从GATT到WTO,争端解决机制的目标都是促使裁决执行,作为WTO争端解决机制的最后手段——报复更是为了实现这一目的,即促使败诉方执行DSB建议和裁决,使其措施与WTO协定相符。

从实践上来看,胜诉方申请报复授权的主要目的就是“促使执行”。据统计,胜诉方获得授权实施报复措施的比例并不高。从WTO成立至今,只有27起争端中的胜诉方申请了37项报复授权,而DSB仅对11起争端中的17项报复申请给予了授权,最终只有5个成员实施了8项授权的报复措施。[142]

从参与报复实践成员的态度上来看,许多成员利用报复制度的目的就是为了“促使执行”。如欧盟负责WTO诉讼的官员公开表示,欧盟使用报复的目的就是为了“促使执行”。[143]巴西学者也认为,报复或者报复威胁对促使WTO裁决的执行有很大的帮助。[144]

从决定报复方式的重要因素方面来看,胜诉方往往针对败诉方比较敏感的和影响最大的行业和产品实施报复,报复措施将尽可能地对败诉方国内产业造成重大的不利影响,特别是针对具有强大经济实力集团的行业和部门,以迫使它们游说政府相关部门,促使政府早日执行DSB建议和裁决。如在“美国—伯德修正案”中,加拿大确定的报复产品清单中包括猪肉、生蚝和香烟,原因是美国这项违规措施的最主要的支持者来自弗吉尼亚和缅因州,而报复产品清单中选择的产品的主要生产地就在这两个州。[145]

从WTO争端解决的最终目的上来看,对败诉方实施报复措施不是WTO争端解决的最终目的,其最终目的是撤销或修正违规措施使其与WTO协定相符。根据DSU第22.8条的规定,即使在DSB授权报复的情况下,败诉方仍承担着修正其违规措施的义务。因此,胜诉方获得了报复授权,甚至实际实施了报复措施,其依然不能放弃促使败诉方执行裁决的努力,常常通过对国外出口商施加压力的方式“促使执行”。如尽管美国已经在案件中实施了报复措施,但依然通过要实施“轮候报复”威胁的方式继续施加压力给败诉方以促使其执行WTO裁决。[146]

通过对争端解决的实践进行考察,专家组和上诉机构针对案件事实进行不断的解释,并在实践中基本上达成了共识,即报复制度的目的主要是“促使执行”,这也是仲裁员在WTO报复仲裁案件中的主流观点。

1999年的“欧共体—香蕉案”(美国)是首起涉及报复措施的仲裁案件。该案中,仲裁员根据DSU第22.1条的规定,认为:“报复是一种临时措施,取决于有关成员方的完全执行……我们认同美国的观点,这种临时性表明了反措施的目的就是促使执行。”[147]在2000年“欧共体—香蕉案”(厄瓜多尔)案中,第22.6条仲裁员进一步明确:“报复希望达到的效果是‘促使执行’,为了达到此目的,申诉方可以寻求‘强大’而‘有效’的报复救济措施。报复的‘可行性’和‘有效性’的标准与第22条促使执行的目的和宗旨是完全一致的。” [148]在1999年“欧共体—荷尔蒙案”和2007年“美国—博彩案”中,仲裁员都不约而同地支持“报复的目的是促使执行”的观点。

在2000年的“巴西—飞机案”中,仲裁员在解释《补贴与反补贴协定》第4.10条规定的“适当的反措施”时指出:“在考虑‘反措施’的含义时,我们注意到反措施是用来‘促使’(作出国际不法行为的国家)遵守其义务的。在‘欧共体—香蕉案’中,仲裁员也作出了类似的说明,因此,我们认为,反措施如能有效地促使执行,那么它就是‘适当的’。”[149]同时仲裁裁决确认,在补贴领域实施报复的目的也是“促使执行”,而“促使执行”在禁止性补贴领域就是指撤销该禁止性补贴。在2002年“美国—FSC案”中,仲裁员进一步确认:“禁止性补贴领域实施反措施的最终目的是促使立即撤销禁止性补贴。”[150]

不仅如此,在“加拿大—飞机案”中,由于加拿大明确表示将不执行DSB的建议和裁决,仲裁员表示,为了“促使执行”,应该考虑在计算报复水平一般标准的基础上适当地增加数额来“促使执行”,因此,仲裁裁决的报复水平比加拿大计算的报复水平高是恰当和必要的。[151]本案最终裁决的报复水平在计算“补贴数量”的基础上增加了20%。[152]

虽然使用报复措施在短时间内可能给败诉方甚至胜诉方带来经济、政治和外交上的不利影响,但从最终实现“促使执行”目的这个角度来说,报复确实能够发挥一定的积极作用,在实践中也确实发挥了重要作用。实施报复所带来的威慑效力,从某种程度上确实降低了WTO成员不执行WTO裁决的数量,如果没有实施报复措施的威慑,经济实力较强的发达成员将会更加肆无忌惮地设置贸易壁垒,修改贸易条件,侵害贸易自由化。报复制度的设计和报复措施发挥的威慑力都反映了成员愿意通过报复制度“促使执行”的美好意愿。有些特殊案件,出于政治或经济等原因,败诉方最终选择了不执行DSB建议和裁决而承受报复,但其仍然受到WTO的约束,承担继续执行DSB建议和裁决的义务。三、 WTO报复制度适用概况

从WTO裁决执行机制运行的实际情况来看,WTO争端解决机制运行正常,WTO裁决执行情况良好,报复制度对于促使裁决得以执行具有较强的威慑力。报复制度适用的实践案例成为研究WTO报复制度的基本素材,通过仔细研究可以发现,这些案件具有经济利益巨大、政治敏感性极强、案件处理周期较长和争端解决的效果不好等几个突出特点。

虽然最终诉诸报复的案件不多,但影响却很大,每一个案件都引起了成员和各界的广泛关注。WTO报复授权和实施报复的基本情况见表1.1。

表1.1WTO报复案件一览[153]

号案号

DS案件名称胜诉方败诉方报复水平DSB

授权报复实施情况126欧共体—

荷尔蒙案美国欧共体每年1.168亿美元是是,双方已达成解决办法,报复停止。248欧共体—

荷尔蒙案加拿大欧共体每年1130万加元是是,双方已达成解决办法,报复停止。327欧共体—

香蕉案美国欧共体每年1.914亿美元是是,双方已达成解决办法,报复停止。427欧共体—

香蕉案厄瓜多尔欧共体每年2.016亿美元是否546巴西—飞机案加拿大巴西每年3.442亿加元是否6108美国—FSC案欧共体美国每年40.43亿美元是是,报复已终止。7136美国—《1916

年反倾销

法》案欧共体美国根据《1916年反倾销法》案法院裁决和赔付金额确定。否否8160美国—版权法

第110(5)节案欧共体美国否否9217美国—《伯德

修正案》案日本

欧共体美国无具体金额,需根据补偿金额按系数确定。(支付金额*0.72)是是,仍在进行报复。续表

号案号

DS案件名称胜诉方败诉方报复水平DSB

授权报复实施情况10217美国—《伯德

修正案》案巴西

韩国

印度

智利美国无具体金额,需根据补偿金额按系数确定。(支付金额*0.72)是否11222加拿大—

飞机案巴西加拿大2.478亿美元是否12234美国—《伯德

修正案》案加拿大

墨西哥美国无具体金额,需根据补偿金额按系数确定。(支付金额*0.72)是是,报复已终止。13267美国—棉花案巴西美国针对2006财年为1.474亿美元,每年份逐年计算;每年为1.473亿美元。是否,双方已达成协议。14285美国—博彩案安提瓜

和巴布达美国每年2100万美元是否15384美国—原产地

标签案加拿大美国每年1054.729万加元是否16386美国—原产地

标签案墨西哥美国每年227.758万美元是否从报复授权申请的情况来看,DSB共收到37项授权报复申请,涉及25起案件。[154]其中,12项报复申请因双方最终达成了解决办法而撤回。

从报复授权的情况来看,DSB共授权报复16项,涉及11起案件。[155]

从授权报复实际实施的情况来看,共有5个国家(美国、加拿大、欧共体、日本和墨西哥)在4起案件中实施了8项授权的报复措施。[156]

从提出报复授权的申请主体来看,发达国家是报复制度的积极适用者。37项报复申请中,发达国家数量为25个,发展中国家数量为10个。从实际实施授权报复的情况来看,发达国家实施授权报复7次,远远大于发展中国家实施授权报复的1次,发展中国家中仅有墨西哥实际实施了授权报复。(见表1.2)表1.2各国成员申请和实施报复的次数

发达成员申请次数实施次数发展中成员申请次数实施次数加拿大82巴西30美国62安提瓜

和巴布达10欧共体62阿根廷10日本31智利10新西兰10厄瓜多尔10韩国10印度10墨西哥21共计257共计101从申请报复授权的对象来看,针对发达成员的报复申请数量为34个,针对发展中成员的仅为1个。从申请报复授权争端的数量来看,所涉及的27个争端中,针对发达成员的数量为26个,针对发展中成员的仅为1个。这37项授权报复申请中,24个针对美国,5个针对欧共体,3个针对加拿大,1个针对巴西,1个针对澳大利亚,1个针对日本。(见表1.3)

表1.3报复申请的对象

发达成员被申请次数被实施次数请求/争端请求/争端发展中

成员被申请次数被实施次数请求/争端请求/争端美国24/165/2欧共体5/53/2加拿大3/30/0澳大利亚1/10/0日本1/10/0巴西1/10/0共计34/268/4共计1/10/0从报复授权申请的时间来看,基本情况见表1.4:表1.4每年报复申请、仲裁、授权数量

(1999年1月—2016年9月)

年份报复申请数量

(件)报复仲裁审理数量

(件、以仲裁开始年份计)DSB授权数量

(件)199954320002222001200200242020030022004988200541020060002007310200830020090012010100201110020121002013001201400220150002016200共计371819从授权报复申请的内容来看,37项报复申请中,有30项报复申请涉及GATT 1994的相关协定。在这30项申请中,仅涉及中止GATT 1994中的关税减让或其他义务的报复申请共19项,明确提出征收100%禁止性关税的报复申请有3项。在涉及中止GATT 1994中的关税减让或其他义务的申请中,除了申请中止关税减让的方式以外,还有4项中止《补贴与反补贴措施协定》下的有关义务;中止3项《反倾销协定》下的有关义务;2项中止《农业协定》下的有关义务;2项中止《实施动植物卫生检疫措施协定》下的有关义务;2项中止《进口许可程序协定》下的有关许可要求的义务;1项中止DSU中的有关义务;1项中止《服装和纺织品协定》中有关数量限制的义务;1项中止《WTO协定》中的有关义务;1项中止DSU附件1A的多边货物贸易协定下的有关义务。此外,在这37项报复申请中,涉及5项中止《服务贸易总协定》(GATS)下的有关义务;4项中止涉及《与贸易有关的知识产权协定》(TRIPS)下的有关义务;涉及5项交叉报复授权的申请。

由此可见,目前适用报复制度的实践情况反映出报复授权申请主要集中在货物贸易领域,占申请总数的91%;服务贸易领域的报复申请比例为15.2%;知识产权领域的报复申请比例为12%;交叉报复申请的比例为15.2%。

从报复措施申请报复仲裁的情况来看,在27个争端中,共有11个争端经过仲裁机构的裁定,确定了报复的具体金额,只有“美国—《1916年反倾销法》案”,因美国一直未实施《1916年反倾销法》而无法确定具体的报复水平。(见表1.1)

从最新确定的报复水平的情况来看,美国提出的“欧共体—空客案”(EC and Certain Member StatesLarge Civil Aircraft, DS316)和欧共体提出的“美国—波单案”(USLarge Civil Aircraft, DS353),这两个案件提出的报复水平金额巨大,分别为70亿—100亿美元和120亿美元,后者为WTO报复水平之最。四、 WTO报复制度的效力

WTO是一个建立于复杂规则体系上的多边贸易组织,为保证贸易体系的稳定,创立了较为完善的争端解决机制,由《关于争端解决程序与规则的谅解》(DSU)规定了一整套较为缜密的法律诉讼程序。诉讼程序主要包括“磋商—专家组阶段—上诉阶段—裁决通过—执行监督—补偿和授权报复”等阶段,特别是执行监督和授权报复,为WTO争端解决机制安上了“牙齿”,提高了裁决执行的效力。[157]

(一) 报复制度目的的实现

报复制度目的的实现是评价WTO报复制度有效性的重要标准之一。[158]

WTO设计报复制度的目的之一,即限制单边报复,已经实现。WTO争端解决机制中对报复的限制性规定,将报复纳入了多边控制体制下,真正做到了将报复“控制在一定范围之内,并尽力将它置于国际控制之下,防止它的增加和扩散,把这个曾经是经济战争的武器,转化为维护国际秩序的工具”[159]。WTO报复制度有效地遏制了单边主义和大国霸权主义,使发展中国家免受单边报复之苦。

报复措施的实施对报复制度最终目的——“促使执行”的实现发挥了重要的作用。报复制度有利于促使DSB建议和裁决的执行,在实践中也确实有效地促使了败诉方执行WTO裁决。约翰·马格努斯(John Magnus)教授就曾提出:“识别促使一个败诉方执行裁决的影响因素是很容易的,主要涉及‘三个R’:声誉(Reputation)(希望不被视为藐视法律者)、报复(Retaliation)(经DSB授权)和可能的角色转换(Role reversal)(即在将来的案件中作为胜诉方有资格要求对方执行)。”[160]

(二) 报复措施具有威慑力

报复作为一项强制执行措施对败诉方甚至潜在的败诉方常常具有很大的威慑力量或强制作用。[161]早在GATT时期,在1952年“荷兰诉美国奶制品进口限制案”中,报复措施就已经发挥了很强的威慑作用,荷兰获得报复授权后,虽然没有实际完全实施报复措施,但双方最终也达成了协议,美国放宽了对荷兰奶酪的进口配额,而荷兰也没有再申请延长报复授权。因此,荷兰的报复措施发挥了威慑作用,因为各方更关注的是报复措施传达出来的信息和表现出来的外在有效性。尤其是败诉方在胜诉方获得报复授权后立即执行了WTO裁决的案件,裁决的执行与报复的威胁有很大程度的关系,如“巴西—飞机案”。分析其主要原因:

一方面,报复措施对败诉方政府施加政治和经济压力。WTO争端解决机制受到高度尊崇主要归功于它对裁决执行施加了“贸易制裁”的可能性,因为这种制裁会对败诉方政府产生很大的政治和经济压力。即使是与利益丧失或减损水平相当的报复(甚至是报复威胁),也会在败诉方国内产生强烈的政治和经济影响。因为真正承受报复不利影响的是败诉方国内的特定产业,如果承受报复的特定产业对出口具有严重依赖性,那么报复措施的实施就会在该产业中产生剧烈的经济影响,相应地也会产生强烈的政治影响;承受报复的产业即使不是严重依赖出口的产业,但如果该产业在国内政治领域中具有重大影响力,同样也会产生强烈的政治影响,该产业集团将会利用其政治影响力迫使政府尽快撤销违规措施以执行裁决,避免胜诉方实施报复措施,使其自身利益受到不利影响。因此,从某种角度上讲,WTO设计的报复制度,不完全是一个经济学意义上的选择,也是一种政治安排。[162]

以美国为例,每当政府准备对其他成员实施报复时,总会先提交一份报复产品清单,列出一个涉及败诉方广泛产业的名单,并将其公之于众,但最后真正实施报复时,却总是只涉及较小的报复范围。这种做法的用意非常明显,即美国政府试图以此威胁败诉方更多产业,进而加强这些产业对本国政府施加压力,使之尽快执行裁决。由此可见,报复威胁是一种有效施加政治压力的贸易外交手段。

另一方面,败诉方政府面临国际上的多重压力。一旦胜诉方实施报复,将会对败诉方造成国际上的舆论压力、政治压力和经济压力。虽然经济强国可以承受经济压力,但在相互依赖的国际社会,一国的生存与发展要受到其他国家的评价、外交等多方面的影响,各国都不愿意承受舆论压力和政治压力。因为经济(制裁)压力不是违反国际经济法规则而遭受的最主要的压力,违反经济规则的一方首先承受的是心理压力,其次才是经济压力,最后才是制裁压力。前两者的压力是相当有效的,因为国家间的相互依赖,使一国十分重视自己的国际形象和声誉,制裁措施往往是备而不用。

由此可见,争端的解决和裁决的执行从某种角度上来讲是建立在成员之间报复威胁的基础上的,依据博弈论理论,这种强制执行措施的效果取决于各成员之间在经济上是否存在依赖关系以及依赖的程度。如果依赖程度很高,则有利于报复实施方,因为报复会产生很强的威慑效果,如发展中国家生产的特定产品可能对发达国家的出口依赖很高、发展中国家缺乏出口产品多样性或者发达国家知识产权权利人对发展中国家提供的知识产权保护依赖很深等;如果依赖程度很低,则不利于报复实施方,因为报复产生的威慑效果较弱。如发达国家对发展中国家的货物出口或者发展中国家在发达国家的知识产权利益的保护等方面。

为了增强报复措施的威慑力,胜诉方往往会考虑政治和经济两个方面来确定报复的方式和选择报复的对象。[163]

第一,政治方面。如果报复措施使得败诉方的出口部门的政治损失大于国内部门的政治损失,裁决通常会被执行。因此,胜诉方政府通常会选择将能够最大化报复措施对败诉方政府负面政治影响的部门列入报复产品清单,但也要受到自身报复能力和WTO授权报复水平的限制。报复方式和报复对象的选择往往反映了争端方政府对国内政治利益的计算,反映了争端方之间政治利益和成本的权衡。

从实践情况来看,胜诉方实施报复措施时确实反映了政治上的考虑。在报复方式的确定上,胜诉方更倾向于选择对败诉方在政治上伤害最大的方法,如美国的“轮候报复”、欧共体的按日增加关税的方法等。在报复对象的选择上,胜诉方会选择对在政治上显赫的出口利益集团实施报复,并且采取高贸易壁垒的方式。如在“美国—钢铁保障措施案”中,欧共体公布的报复清单将2004年总统大选阵地州的产业列为重点报复对象。[164]在“欧共体—香蕉案”和“欧共体—荷尔蒙案”中,美国对欧共体主要成员的少数出口商征收了100%的禁止性关税。

第二,经济方面。根据最优关税(Optimum Tariff Rate)理论[165],适当提高关税可以增加本国福利,对于发达国家而言,将某些产品的低关税提高到最优关税水平可以增加本国福利。另一方面,胜诉方实施的报复应对本国经济伤害最小,一般会选择本国可以找到替代进口渠道的产品实施报复。同时,报复方式的确定不仅要考虑加大报复力度,还要考虑报复对多边贸易体制可预期性和安全性的影响。

(三) 报复措施驱动国内利益集团迫使政府执行裁决

根据自由主义经济学的观点,国际上不会产生贸易保护主义思想,因为每个国家都是积极的、理性地发挥本国在生产方面的相对竞争优势并开展国际贸易,但由于国内利益集团的存在,才出现了贸易保护主义。

根据政治经济学的观点,单从表面看,自由贸易有利于所有的利益集团,但那些在国际分工合作方面不具有竞争优势的利益集团将受到不利的影响,因此,它们有强烈的动力去说服本国政府采取贸易保护措施,如提高进口关税、设定进口配额等。这种利益集团由于数量少,易于团结,且所涉利益特别巨大而成为高效的“说客”去影响国内政治和法律决策。

WTO设计的报复制度为在国内对抗贸易保护主义利益集团提供了驱动力,使它们支持对外开放的贸易政策,并游说政府执行DSB的建议和裁决。报复制度通过限制国内某些特定利益集团的产品出口,对利益集团施加压力,然后借助利益集团游说国内政治代表来影响国内政治决策。因为国内利益集团,尤其是受到报复措施影响的出口利益集团,一定会获得驱动力与原来的贸易保护主义利益集团进行斗争,争取最大的国内政治力量的支持,如果该利益集团的压力足够大且政治影响力足够强,则将迫使国内贸易保护主义的政策被修改或撤销,实现国内新的贸易平衡。除此之外,由于报复制度本身是一把“双刃剑”,实施报复的成员必须具有足够的自身承受报复不利影响的经济能力,且利益集团能够持续拥有足够的政治控制力,并在国内和国际具有能够创造舆论压力的“软实力”。

在报复制度下,由于报复对象由胜诉方选择,报复措施针对的对象一般都是有重大政治影响的生产商和出口商,败诉方的政治家不能确保报复措施不会影响政治上显赫的利益集团,而这些利益集团最有可能促使政府执行裁决。[166]除此之外,报复制度还可以避免报复措施的不当使用,如果败诉方认为报复措施不恰当,则将在国内产生反作用,甚至出现反对政府执行裁决的情况,那么贸易保护利益集团就会利用“爱国主义”情绪来对抗WTO其他成员的合理要求。[167]

(四) 报复制度有效性的实证分析

据统计,到目前为止,DSB共受理了509起案件,最终由DSB授权报复的案件只有6起,仅占争端总数的1.2%,比例很小。[168]这反映了尽管报复是临时措施,但其仍具有较好的威慑力和现实作用,绝大多数的败诉方并不愿意承受这种不光彩的结果,只有美国、欧盟、巴西和加拿大等成员在极少数案件中由于特定原因而宁愿承受报复也暂时不执行裁决。

从授权报复案件的最终结果来看,报复的实施甚至是威胁对WTO裁决的执行大多产生了现实有效的影响。如在DSB通过裁决授权实施“交叉报复”的首起案件——“欧共体—香蕉案”(美国、厄瓜多尔)(DS27)中,DSB授权美国每年实施1.914亿美元的报复,授权厄瓜多尔在《服务贸易总协定》和《与贸易有关的知识产权协定》下每年实施2.106亿美元的交叉报复。美国实施了报复措施,但厄瓜多尔最终没有实施报复措施。2010年欧共体和美国、厄瓜多尔先后达成协议,案件通过达成各方可以接受的解决方案的方式得以解决;在“欧共体—荷尔蒙案”(美国、加拿大)(DS26、 DS48)中,DSB授权美国每年实施1.168亿美元的报复,授权加拿大每年实施1130万加元的报复,美国和加拿大均实施了报复措施。2009年和2011年,欧盟和美国、加拿大分别签署了谅解协议,胜诉方均终止了报复措施;在“巴西—飞机案”(加拿大)(DS46)中,在加拿大获得报复授权的当天,巴西即通知DSB其已修改了违规措施,已经执行了DSB建议和裁决,巴西执行DSB建议和裁决的行为就发生在加拿大获得报复授权之后,这明显说明裁决的执行与报复的威胁密切相关;在WTO历史上授权报复金额最大的案件——“美国—FSC案”(欧共体)(DS108)中,由于涉及经济利益巨大,在国内利益集团的巨大压力下,美国迟迟没有执行WTO裁决,DSB授权欧共体实施40.43亿美元的报复。在胜诉方获得报复授权之后,美国连续两次修改国内法律,最终执行了DSB的建议和裁决,因此,报复措施在本案中明显发挥了促使执行的重要作用;在最新的一起涉及“交叉报复”授权的案件——“美国—棉花案”(巴西)(DS267)中,DSB授权巴西实施近3亿美元的报复措施。由于巴西获得交叉报复授权后提出了一份涉及部分美国知识产权的报复清单,且专门制定了关于DSB授权后国内实施知识产权报复的程序,2010年4月,美国和巴西即开始紧急磋商,试图寻求双方满意的解决方案,避免报复的实际实施,2010年8月25日,巴西与美国达成《关于棉花争议共同接受办法的框架协定》[169],据此案件得到有效的解决。

从对上述关于报复制度适用的典型案例的简单介绍来看,可以发现,无论是授权报复威胁还是报复措施的实际实施均对败诉方执行WTO裁决和双方解决贸易争端产生重大的影响,为WTO报复制度“促使执行”目的的实现发挥着较大的作用,由此可见,WTO报复制度具有一定的效力。