第二节
老年人监护领域的民法理论问题

一、监护的概念与属性

何谓监护？监护的本质属性如何？这组问题，长期为民法理论界所关注。

史尚宽先生认为：“监护，谓为不在亲权下之未成年子女或被宣告禁治产人，为身体财产之照护所设私法上之制度。”^[16]佟柔先生认为：“监护是指对未成年人和精神病人的人身、财产及其他合法权益进行监督和保护的一种民事法律制度。”^[17]王利明教授认为：“监护是民法上所规定的为无民事行为能力人和限制民事行为能力人设定监督保护的一项制度。”^[18]张俊浩先生认为：“监护是对不能得到亲权保护的未成年人和精神病成年人，设定专人管理和保护其人身和财产利益的法律制度。”^[19]马原教授认为：“监护是为保护无民事行为能力人和限制民事行为能力人的合法权益，维护社会正常秩序而设的一种法律制度。”^[20]陈国柱先生认为：“监护，就是对无行为能力人或限制行为能力人的人身、财产或其他合法权益进行监督和保护，并且代理他们进行民事法律活动的一项民事法律制度。”^[21]龙卫球先生认为：“监护，是指对于法律上那些由于年龄或精神健康原因而不能自我保护的人给予监督和保护的，由民法所赋予的必要的权利和义务。”^[22]

监护属于一种权利还是一种义务，关乎监护制度整体设计。对此，民法学界历来有不同的观点。

关于监护的性质，学界主要有四种学说。

第一种学说认为监护是一种权利，张俊浩、梁慧星持此观点。如前所述，《民法通则》第18条第2款规定：“监护人依法履行监护的权利，受法律保护。”持此种观点的学者认为，基于我国法律的明文规定，监护很明显就是一种权利。当然，监护作为一种权利，是一种身份权。监护人并不是任何人都可以当，只有具有一定资格的人才能够成为监护人，而这种资格一般指的是监护人与被监护人之间具有一定的亲属身份关系。正是因为他们之间有这一层亲属身份关系的连接，才能更好地尽自己的监护职责，保护被监护人的合法权益。^[23]也有学者认为，监护人为了实现被监护人的利益，对于被监护人的人身利益和财产利益的保护以及代理方面享有独立的权利。因此，监护是一种权利。

第二种学说认为监护是一种义务，江平和彭万林为此观点的代表。彭万林教授认为，权利的最终落脚点是权利人从权利中获得利益，如果说监护是一种权利，就等于说监护人可通过他人获得利益，但实际上《民法通则》关于监护的规定，并未赋予监护人任何利益，而只是课以沉重的负担。江平认为，大凡权利皆可放弃，义务皆需履行。而在监护存续期间，监护人未有正当理由不准辞其职务，从这一点可以看出，监护应当是一种强制性的义务。

第三种学说认为监护不仅仅是单纯的权利，亦非单纯的义务，而应当是权利和义务的结合体，王利明即是这种观点的支持者。说监护是一种权利，是指监护人可以依自己的意思自由决定作为或者不作为；说监护是一种义务，是指监护制度的设立是为了维护被监护人的合法权益，因此要求监护人按照法律规定依法作为，对监护人设置了一定的约束。另外，在法律上将监护关系看作亲子关系或者是配偶关系的一种延伸，属于一种伙伴型关系，监护人对被监护人的关心和照顾，是一种法律无法实现的慈爱价值。因此，就像在亲权中一样，法律对监护也规定了最低限度的义务，即在保障伙伴型关系存续所必需的安全、价值秩序后，听任监护人去作为或不作为。^[24]

第四种学说认为监护是一种职责，杨大文持此观点。持此种观点的学者认为，监护并不是一种权利，而是一种职责。首先，监护的目的是为了维护被监护人身体和财产的合法权益，并非是一种对其进行支配的权利。在罗马法中就把监护视为一种公役，而不是权利。^[25]其次，《民法通则》第18条第1款规定：“监护人应当履行职责，保护被监护人的人身、财产及其他合法权益，除为被监护人的利益外，不得处理被监护人的财产。”这便正好证实了监护是一种职责，而非一种权利。

上述四种学说关于监护性质的讨论都有一定道理，也都在一定程度上揭示了监护中的法律关系及其特点，对于我们理解监护制度的本质有很大帮助。但是，这些学说在说理过程中，涉及的某些观点偏误需要得到辨析。

（1）在定位监护制度的性质时，对权利的理解过于狭隘。在讨论监护是不是一种权利时，反驳监护是一种权利的学者理由主要是监护人在监护的过程中并没有得到任何利益，而只是被课以沉重的负担。从这一理由可以看出，否认监护是一种权利的学者将权利理解为利益，无利益就无权利。而赞同监护是一种权利的学者，除了将《民法通则》第18条第2款作为直接依据之外，认为监护人在监护的过程中可以根据自己的意思自由来决定作为或不作为，有进行民事行为的自由。在这里，赞同监护为一种权利者是将权利理解为自由。而事实上，利益和自由均被视为权利的要素^[26]，如果单纯把权利定义为其中的某一项，缺乏说服力。

（2）只用权利和义务来分析监护的法律关系过于片面。权利和义务是我们用来分析法律关系的两个基本工具，这一点自然是毋庸置疑的。但是，法律关系多种多样，权利和义务是最基本的和最常见的两个工具，并不意味着除此之外我们就不再需要用其他因素来分析法律关系。如果不去考虑法律关系所涉问题的复杂性，就将其局限于权利和义务的框架内，未免难以服众。我们面对的监护关系即是如此，监护作为一种复杂的法律关系，不仅涉及了监护人与被监护人之间的关系，也可能涉及其他第三人甚至政府等主体。面对这样新型的法律关系，只有权利和义务的二元评价体系也许就不再完全适用，而应该寻求不止包含权利和义务，也包含其他所需因素的评价体系，比如职责这种既不是纯粹权利也不是纯粹义务的因素。

（3）用身份权作为依据，来论证监护的本质是一种权利，存在着不周延之处。首先，随着立法关于监护人范围的扩大，监护人与被监护人的特定身份关联因素逐渐被淡化；其次，身份权是民事主体基于特定的身份关系产生的与人身不可分离的权利，以身份利益为其客体，而监护关系的客体很明显并不仅限于身份利益，所以监护并不完全符合身份权的特征。

（4）对于老年人监护问题，职责说能更准确地与老年人监护法律关系的特点相契合。职责，是基于一定的职分所应当尽的责任。职责说强调了监护人的义务是以一定的特殊身份为前提的，无论是老年人的家人、朋友、机构，只有具有监护人身份的人才有相应的权利，需要承担相应的义务。职责说较好地解决了权利义务二分观念在监护问题上的纠结。

二、老年人的自主决定权

自主决定权就是与自己相关的事务，自己进行自主决定的权利。这一权利在理论领域中一直被学者所重视，并且不断强调自主决定权在老年人监护制度构建中的重要性。老年人监护制度中对老年人意见的尊重越来越重视。

（一）老年人监护的旧理念对自我决定权的忽视

学者们认为，古老的老年人监护制度通过隔离的手段限制了被监护人的某些自主决定权，违反了关于平等保护的原则和理念，是一种法律制度排斥。^[27]在过去，监护的观念是为那些身心障碍的人找一个监护人，管理他的财产，照顾他的身体健康并代替他进行各种法律行为。在被监护的过程中，被监护的老年人自己的意志很薄弱，其意愿会被忽略掉。在实际的监护过程中，往往是监护人直接代替本人行使权利而罔顾被监护人的意愿。这个制度最终实现的只是社会秩序的稳定、交易的安全，当被监护人的利益或者意愿与社会利益发生冲突或者矛盾时，牺牲的往往是被监护人的个人利益。

（二）老年人监护制度中的理念转变

监护制度的未来完善中，需要充分保障老年人的自主决定权。

1．监护人在行使职责时要充分尊重被监护的老年人的意见

尊重自我决定权这一理念应当贯彻到老年人监护制度的设立始终，贯彻到实体和程序当中。被监护的老年人作出的关于其日常生活的决定应当得到相应的重视和尊重，不能被随便撤销。同时，监护人在行使职责时也需要充分尊重被监护的老年人的意愿，要与其进行必要的沟通，征求其意见和建议，这些都应当在实践中得到落实。

2．在监护人的选任上，也应当充分尊重被监护的老年人的意愿

需要被监护的老年人虽然存在一定的身心障碍，但是他们只是欠缺一部分能力，并非完全没有辨别能力。他们也有自己的主观意愿，尤其是具有老年人特点的尊严需求。应当重视被监护的老年人尚存的意思能力，在监护人的选任上应当征求他们的意见，充分尊重他们的主观愿望。法律明文规定，法院在指定监护人时，应当由老年人作出对选任的监护人同意或不同意的意思表示，当下的问题是在实务中认真落实这些规定。

3．意定监护优先于法定监护

要尊重被监护的老年人的自主决定权，就要在立法中确定意定监护优先于法定监护的原则。在构建老年人监护制度时，法律应当赋予老年人在意识清醒的状态下自行选择满意的监护人的权利，并且这种选择应当优先于法院的指定。

三、老年人监护与成年人监护

从被监护人的年龄来看，监护制度包括：一为未成年人设立的监护制度，这类监护制度设立的目的在于监督保护未成年人的人身和财产利益；二为有身心残障的成年人设立的监护制度，这一类监护制度之所以被设立，是因为一部分成年人身心存在障碍，缺乏一定的辨别能力甚至失去了全部的辨别能力，需要有监护人来帮助照顾他们的日常生活，维护他们人身和财产的合法权益。老年人监护制度，是成年人监护制度的一个组成部分，法律中并没有对老年人监护的具体规定，其中设有明文的只是针对未成年人的监护制度和笼统的针对成年人的监护制度，由此传统民法中将老年人监护制度直接纳入成年人监护制度中进行统一规范。但是，近年来，民法学界对这种将老年人监护并入成年人监护当中的做法提出了质疑。众多学者认为老年人监护制度越来越重要，因此主张单独设立老年人监护制度，以同成年人监护制度区分开来。

老年人监护制度应该独立于成年人监护制度之外，这是因为老年人监护制度具有以下几个方面的特殊性：

第一，被监护的老年人并不完全等同于无民事行为能力或者限制民事行为能力的精神病人。一般而言，被监护的老年人意识和辨别能力的衰弱是有一个过程的，当然身体也是如此。无民事行为能力或者限制民事行为能力的精神病人，大多数情况下都是处在一种无法辨认自己行为或者无法完全辨认自己行为的状态之中。老年人突然出现不能完全辨认自己行为的情况是很少的，他们的意识往往都是逐渐衰弱的。有些老年人能够预感到自己意识的衰弱，觉察出自己日后可能难以照顾自己的日常生活，自己会有心目中满意的监护人人选，为自己以后的生活作好准备。另外，老年人在精神状况衰弱的过程中可能会出现记忆力减退、行动不便、身体状况变差的情况，也有可能会发展为某些行为能力的丧失。但是，这些能力的丧失仅仅只是对部分事务不能进行独立处理，而不是丧失全部能力，这与无民事行为能力或者限制民事行为能力的精神病人是有明显区别的。

第二，对于无民事行为能力或者限制民事行为能力的精神病人而言，他们的配偶可以是自己的监护人。但是，对于需要监护的老年人来说，他们的配偶作为自己监护人的可能性非常低。因为实际社会生活中，一般情况下，老年人的配偶也是老龄之人，暂且不说有可能他们自己就是被监护的老年人，就算他们自己意识清醒、辨别能力健全、身心健康，不至于是需要被监护之人，但若要求他们担任自己配偶的监护人，代理可能出现的一系列法律行为，对一个老年人来说仍然是有很大的难度的。

第三，在成年人监护制度体系中，意定监护一般是针对老年人监护而言的。如前所述，很多老年人可以预感到自己日后行为能力日渐衰弱，自己的日常生活无法完全自理，他们会有自己心中合适的监护人人选，从而就可以在意识还清醒之时为自己设定意定监护。但是，无民事行为能力或者限制民事行为能力的精神病人是做不到这一点的，他们没有清醒的意识为自己设立意定监护，往往只能是法院指定的人选来担任他们的监护人。

老年人监护制度同无民事行为能力或者限制民事行为能力的精神病人的监护一样，都是成年人监护制度的重要组成部分，这一点是毋庸置疑的。但是，考虑到我国目前社会人口老龄化趋势严峻，老年人监护又与成年人监护制度存在诸多不同，因此学界才认为应当考虑到老年人监护独有的特点，将老年人监护制度独立于成年人监护制度之外进行研究。