二、国有公共企业的内涵界定与立法调整

本节对国有公共企业不同于国有商事企业的特殊性质和目标进行诠释，揭示出国有公共企业首要且最根本的目标是实现社会公共利益，指出当前我国国有企业的构成形态正处于从以国有商事企业为主向国有公共企业为主过渡的时期。本节进而分析不同国有企业之间存在差异，应当分别适用不同的法律调整，也就是说，国有公共企业应当由专门立法对其进行调整。

（一）国有公共企业的内涵界定

在对国有公共企业的内涵进行界定之前，首先有必要了解与其相关的概念，即公共产品。所谓公共产品，是指那些消费不具有排他性但收费存在困难的产品，即公共产品一旦提供出来，生产者就无法排斥那些在消费时不为这些产品付费的搭便车行为。因此，为了保证最优化的公共产品供应量，就只能由政府用向国民征税获取的收入来提供公共产品。根据萨缪尔森的分析，西方经济学界推导出关于公共产品的两个非常重要的属性，即非排他性（nonexclusive）和非竞争性（nonrival）。排他性是指个人被排除在消费某种产品的利益之外。私人产品的排他性意味着消费者为该产品付费后，其他人就不能享用此种商品或劳务所带来的全部效用。而公共产品的消费是集体进行、共同使用的，其使用价值在不同的消费者之间不能分割，无法在技术上有效排他；或技术上可行但是排他的成本过于昂贵而缺乏可行性。所以公共产品具有非排他性，即公共产品一旦被提供，即使不付费也能对其进行消费，和付费者同样享有公共产品带来的益处。非竞争性是指一个人对公共产品的消费不减少或不影响其他人对这种产品的消费，即增加一个人消费公共产品的边际社会成本等于零。^[1]

萨缪尔森定义的公共产品属于完全意义上的纯公共产品，这在理论上是成立的，然而在现实社会中，大量存在的是介于公共产品与私人产品之间的准公共产品。布坎南认为，“任何集团或社团因为任何原因决定通过集体组织提供的商品或服务，都将定义为公共商品或服务”。公共物品不仅包括严格意义上的“纯”集体商品，还包括“公共性”从0%到100%的其他商品或服务。^[2]纯公共产品分布在如国防、公安系统、公共道路、路灯、下水道、城市美化、污染控制等领域。在现实经济生活中，纯粹的公共产品或服务与纯粹的私人产品或服务并不十分普遍，大量存在的是介于纯公共产品与私人产品之间的准公共产品。所谓准公共产品，是指具有不完全的非竞争性和非排他性的社会产品。一般而言，准公共产品应当具备三种特征：一定程度的非竞争性、非排他性、公益性。^[3]准公共产品如水、电、气、公立学校、公立医院、公共文化设施、城市自来水和煤气、机场、公路、桥梁、邮政、电信等产品和服务。从其生产过程来看，是由政府投资、政府组织运营的；从其需求来看，牵涉千家万户、国计民生，具有极强的成为公共产品的必要条件。但出于资源配置和经营效率的考虑，这些行业也引进了部分私人资本，甚至外国资本，加上供应的有限性，花钱较多者能消费到更多的产品和服务，而无支付能力者则无法消费，这就使其带有私人产品的性质。对于这些准公共产品或劳务而言，从公共产品角度和国有资本的公益性出发，理应由国有资本来完成；从其私人产品性质和资本逐利性特征来看，则由私人投资更为合适。国有投资虽能满足公益性，但缺乏效率；私人投资虽然有效率，但在逐利性驱使下可能制定高价格而使社会成员负担高成本。

从公共产品理论出发，在经济活动中提供公共产品或准公共产品的这一类企业往往被称为“公共企业”。由于提供公共产品或准公共产品的行为正体现了公益性特征，故实践中也常常将这一类企业称为“公益性企业”，同时也存在“公用企业”等提法。目前我国立法对这一类企业还没有明确的概念。从政策层面而言，中共中央、国务院《关于深化国有企业改革的指导意见》提出将国有企业分为商业类和公益类。采用商业类没有采用竞争类的提法，主要考虑到竞争与垄断相对应，将某些企业命名为竞争类容易引起其他类别企业是垄断企业的误解。公益类企业是指这类企业的属性和功能定位具有公益性质，主要存在于公共服务行业和领域，而并非通常意义上的救助灾害、扶贫济困、福利事业等公益事业。^[4]但是，公益类国有企业的提法具有一定的局限性，有观点认为，公益性国有企业不应当包含盈利的国有企业，比如我国盈利领域的石油石化、电网、通信等国有企业就不应当归入公益性国有企业。^[5]也有学者认为，指导意见仅将水电气热、公共交通、公共设施等纳入公益性领域，而把本应具有公益属性的石油天然气主干管网、电网等重要基础设施划归商业类领域，这也存在不妥之处。^[6]也有学者提出，应当在概念上用国有公共企业取代公益类国有企业，并以公共企业制度指导特殊国企的制度设计和国企分类改革。“公益性国有企业概念存在理论缺陷，公益概念本身存在不确定性和边界不清的问题，将一些垄断性国有企业也划归为公益类国有企业，混淆了公益与竞争、垄断的概念。”^[7]

相类似的概念还有“公用事业”。史际春、肖竹（2004）认为：“公用事业大致而言是指为公众或公众的一部分提供产品或商品，或由公众使用的业务和行业”。公用事业的概念主要来源于我国的两个立法文件，一是1993年国家工商行政管理局颁布的《关于禁止公用企业限制竞争行为的若干规定》，其中称公用事业包括“供水、供电、供热、供气、邮政、电讯、交通运输”等行业；二是2002年建设部颁布的《关于加快市政公用行业市场化进程的意见》，其中将市政公用事业界定为“供水、供气、供热、公共交通、污水处理、垃圾处理等经营性市政公用设施”以及“园林绿化、环境卫生等非经营性设施”。由此可以看出，公用事业虽然是为了满足公众的需要而提供产品，但主要集中于市政建设领域，从外延上来说范围过小。立法文件以列举方式概括公用事业的概念，难以囊括所有提供公共产品和服务的企业。

市场经济发达的国家中普遍存在一个重要的概念即“公共企业”（PublicEnterprise，也译作“公营企业”），其含义比国有企业的更广，还包括政府不拥有所有权但可以用特殊的（指非针对一般企业的）法律规范对其施加支配性影响的企业。^[8]例如，美国联邦政府直接拥有的典型公共企业包括田纳西流域管理、邮政、铁路客运、公共广播等领域。在日本，通常也将提供公共产品和公共服务的企业称为“公共企业”或者“公企业”。我国经济学界代表性的观点是将国有企业区分为国有公共企业和国有非公共企业。例如，黄速建（2008）认为，在公共企业中，公共资源与企业经营性活动结合的具体方式可以是多样化的。有一些公共企业，其产出带有公共性，这些企业向社会提供的最终产品和服务具有公共产品的性质；一些公共企业，虽然最终产出不具有公共性，但其经营过程带有公共性，比如，有些企业在经营活动中大量使用重要资源，或者是它们在经营过程中的行为可能产生显著的外部性；还有一类公共企业，其初始投入即带有公共性，它们由公共资源出资设立，或由非公有资源出资设立但后来被收归国有。^[9]从法学视角，顾功耘（2013）提出将国有企业区分为生产公共产品和提供公共服务的“公共企业”和“商事企业”，也使用了“公共企业”的概念。^[10]蒋大兴（2013）也提出应当采用“公共企业”的概念，认为公共企业包括运用公共资金（特别是财政资金）或者进入公共领域（提供公共服务）的企业，包括现有的国企，以及进入公共领域的私人企业。国企无论是从事竞争性行业，还是非竞争性行业，因其运用了公共资金，都应当属于公共企业。^[11]

本书认为，以公共产品供给理论为基础，我国有必要参考国外的做法，并综合考虑国内学界的观点，从功能上对国有企业进行合理划分。有鉴于此，本书将研究对象限定为“国有公共企业”，指提供公共产品和服务的国有企业，其产出或经营活动过程天然具有显著的公共性，而将提供一般商事性产品与服务的国有企业称为“国有商事企业”。

（二）国有公共企业专门立法的必要性

党的十八届三中全会决定明确指出，要“准确界定不同国有企业功能”。根据党的十八大和十八届三中全会的精神，对国有企业功能进行科学分类以及分类完善国有企业公司治理，是当前深化国资国企改革的关键措施。顺应类型化改革和混合所有制的方向，我国的国有企业有必要进行法律上的调试，以适应变革中的国企发展。国有企业改革的方向不是要让所有的国有企业都普遍地模仿一般商事企业的运行机制，建立现代企业制度，也不是要把所有的国有企业改制为一般商事性质的公司制企业。如果按一般的现代企业制度对企业进行改制，则这些企业在性质上将不再是国有企业，或不再是纯粹的国有企业（可以是其他形式的公有制企业或混合所有制企业）。要保持国有企业的性质，实质上就不是要建立一般的现代企业制度，而是要建立现代国有企业制度。^[12]国有企业特别是国有公共企业应当通过专门的立法，对国有企业的组织结构、经营目标、经营范围、经营战略等各方面作出明确的界定，以区分于国有商事企业。这种公法性质决定了国有企业在市场经济环境中是一种特殊的企业，其管理层不能独立于政府。^[13]由于我国国有公共企业的法律适用还不明确，健全和完善国有公共企业法律制度具有一定的复杂性，迄今仍没有专门的企业法对其进行调整，对其是否适用普通商事公司法在学界也不十分清楚。由此可见，有必要依照功能性标准对国有企业进行分类，在国有公共企业与国有商事企业进行区分的基础上，针对不同类型的国有企业进行分类制度设计。

事实上，早在《决定》之前，国内学术界已经就分类改革前提下国有企业的法律适用问题提出见解。王保树（2000）从是否采用法人模式的视角出发，提出对于国有经济需要控制的行业和领域的国有企业，涉及国家安全的行业和自然垄断行业的企业宜采用独资企业的形式，即采用类似国外公法人的形式，实行国有国营和较严格的控制。^[14]王红一（2002）明确了公共企业的法律定位，认为立法应区分国有企业的不同经营性质，分类进行规范并将其纳入以企业组织形式为标准建立的企业法体系中，对公共企业进行专门统一立法；对其他国有企业按一般商事企业同等规范；将《公司法》中“国有独资公司”的相关规定归入《公共企业法》的规范范围，廓清我国企业立法体系。^[15]顾功耘（2006）认为国有企业改制有两种结果，一种结果是改成非国有企业，完全按照《公司法》运作；一种结果是保留了国有企业的性质，则应当按照《国有公司法》运作，且必须建立适应国有企业改革发展的特殊规则。^[16]不必为每一个企业单独立法，但可为这一类企业统一立法，规定它和国家的关系、人事任免、企业运营规则等。而对于提供重要公共产品和服务的行业、支柱产业和高新技术产业的骨干企业，宜采用公司形式即国外私法人的形式，一律适用公司法的规定。^[17]蒋大兴（2013）认为，应从功能主义的角度出发制定统一的《公共企业法》，用功能主义视角规范所有公共企业的含义、目标（功能）、设立、公司治理、财务制度、信息披露、监管、解散以及法律责任等事项。通过设立专门的《公共企业法》，对包括国企在内的所有公共企业作出一般性规定，有利于破除行业保护，使国企能真正体现和维护公众利益。^[18]

经济学界相类似的观点也认为，国有企业的特殊性决定其必然会有一些特殊的权利和义务，必须有一些特殊的法律和政策来规范其特殊的行为和关系，例如，国有企业的主要经营方向由国家决定，包括特许经营某些特殊业务；国有企业负有实现特殊社会政策目标的义务；国有企业高级管理人员的人事制度由国家制定；国家审计机关有权对国有企业进行财务审计等。^[19]也有学者指出，国有企业应当建立非法人的治理模式，并强调国家对国有企业承担无限责任是非法人治理模式的核心。^[20]

从以上关于国有企业立法调整模式的学术观点来看，总体上都是支持国有企业要进行类型化的调整，对于哪些国有企业改为国有公司，哪些国有企业改为非国有公司或者非法人的企业形态，应有整体规划。^[21]因此，我们有必要依据国有企业的功能将其区分为不同类型，分别适用不同的立法模式。对于提供公共性产品和服务的公共性国有企业，有必要进行专门的立法规制，对其全部的经营活动进行法律规范，并对其治理结构进行专门的制度安排，因为其与实现完全民营化的一般商事企业存在根本的区别。对于公共性国有公司而言，尽管在公司经营和治理结构方面适用了《公司法》的很多规范，但是由于其必须考虑公共利益，具有公共性目的，故而不同于完全由公司股东自主决定、公司治理模式遵循股东利益最大化的一般商事国有公司。“国有企业作为特殊的公司法人，《公司法》中的一般规则是不能适应国有企业改革发展的，必须建立国有企业的特殊规则。”^[22]而那些提供一般商事性产品与服务的国有企业，则可以直接适用《公司法》的规定。

[1] 参见钟雯彬：《公共产品法律调整研究》，法律出版社2008年版，第5页。

[2] 参见〔美〕詹姆斯·M.布坎南：《民主财政论——财政制度和个人选择》，商务印书馆1993年版，第12页。

[3] 参见秦颖：《论公共产品的本质》，载《经济学家》2006年第3期。

[4] 参见《<关于深化国有企业改革的指导意见>学习读本》，中国经济出版社2016年版，第55页。

[5] 参见程民选、王罡：《关于公益性国有企业的理论探讨》，载《当代经济研究》2014年第3期。

[6] 参见胡改蓉：《论公共企业的法律属性》，载《中国法学》2017年第3期。

[7] 张安毅：《论公益性国有企业概念的理论缺陷与公共企业制度的建立——以中国国企分类改革为背景》，载《东疆学刊》2014年第10期。

[8] 参见黄速建：《国有企业改革和发展：制度安排与现实选择》，经济管理出版社2014年版，第74页。

[9] 参见黄速建：《国有企业改革和发展：制度安排与现实选择》，经济管理出版社2014年版，第128页。

[10] 参见顾功耘：《国企类型化改革亟待法理应对》，载《中国社会科学报》2013年4月24日。

[11] 参见蒋大兴：《国企应从公司法中撤退——从“商事公司”向“公共企业”演进》，载《中国工商管理研究》2013年第12期。

[12] 参见陈佳贵等：《中国国有企业改革与发展研究》，经济管理出版社2000年版，第68页。

[13] See Michael J.Whincop,Corporate Governance in Government Corporations,Ashgate Publishing Limited,2005,p.67.

[14] 参见王保树：《完善国有企业改革措施的法理念》，载《中国法学》2000年第2期页。

[15] 参见王红一：《我国国有企业的政策定位与若干立法问题探析》，载《河北法学》2002年第2期。

[16] 参见顾功耘等：《国有经济法论》，北京大学出版社2006年版，第304页。

[17] 参见王保树：《完善国有企业改革措施的法理念》，载《中国法学》2000年第2期。

[18] 参见蒋大兴：《国企应从公司法中撤退——从“商事公司”向“公共企业”演进》，载《中国工商管理研究》2013年第12期。

[19] 参见金碚、刘戒骄、刘吉超、卢文波：《中国国有企业发展道路》，经济管理出版社2013年版，第68页。

[20] 参见阳东辉：《战略改组后的国有企业治理模式新探》，载《法学家》2000年第4期。

[21] 参见顾功耘：《<公司法>修改与公司法律制度的完善》，载《法学》2004年第7期。

[22] 顾功耘等：《国有经济法论》，北京大学出版社2006年版，第303—304页。