第二章
犯罪构成诞生的权力分析
当下我国刑法学界对于犯罪构成的研究出现一热一冷两个极端。一方面，犯罪构成向何处去的问题非常热门，每个学者都试图在此阵地建功立业，甚至对此问题的不同回答成为划分学术“派别”的标准；另一方面，与犯罪构成向何处去相关的问题——犯罪构成从何处来——却冷得出奇，学界对此语焉不详。[1]学界多将犯罪构成的诞生归功于贝林，称贝林是犯罪构成之父，但是有些问题是不容回避的：贝林的一个技术性改造——在“违法”“有责”之前新增“构成要件”——为什么会具有划时代的历史意义？犯罪构成这个刑法学的宠儿是出身名门望族，流淌着高贵的血统，还是像马克思所讲的资本一样表面高贵，血管里却流着肮脏的东西？这些问题的研究绝非无病呻吟或者剑走偏锋，而是意义重大。它对于澄清犯罪构成的属性、功能、走向，以及摆脱我国犯罪构成理论研究表面上繁荣、实则胶着不前的状态至关重要。本章所讲的“权力分析”，意即从政策的角度对犯罪构成的诞生进行分析。
一、方法：谱系学的权力分析
从方法上看，目前学界对于犯罪构成诞生的研究具有如下特点：
第一，认为犯罪构成诞生于某颗原初的种子，有一个终极的源头，我们应该正本清源地追溯犯罪构成的源头。例如，学界一般认为，我国刑法学中的“犯罪构成”一词来源于日本刑法学中的“构成要件”，日本刑法学中的“构成要件”来自德语Tatbestand，德语Tatbestand又源于拉丁语Corpus delicti，Corpus de licti的渊源是中世纪意大利纠问程序中所使用的Constare de delicto.最早将Corpus delicti译成德语Tatbestand的是克拉因（1796年）。但是，在克拉因那里，Tatbestand仍然是诉讼法意义的概念，直到斯求贝尔和费尔巴哈，它才变成带有实体法意义的概念。
第二，认为犯罪构成的起源是高贵完美的，源头是真理之所在，只要我们回到源头，关于犯罪构成的一切纷争都可以迎刃而解。例如，有学者认为，中俄犯罪构成理论的源头是塔甘采夫，塔甘采夫犯罪构成理论是科学的，后来特拉依宁对塔甘采夫体系进行了曲解和错误改造，因此呼吁“回到塔甘采夫去”。[2]也有学者认为，中俄四要件体系在对德国犯罪论体系进行改造时，丢掉了一个最核心的概念——构成要件，成了“没有构成要件的犯罪构成”，因此呼吁回到贝林：“我国还处在贝林时代，我们应当而且必须从贝林的构成要件论中吸取学术养分”[3]。
第三，忽略政治、经济等外部因素对犯罪构成诞生的影响，重视从知识论内部寻找犯罪构成理论产生发展的哲学基础。一般认为，贝林古典犯罪构成体系是自然科学实证主义的产物，M．E．迈耶新古典体系的基础是新康德主义，韦尔策尔体系采用的是物本逻辑，罗克辛理论则兼采新康德主义和新黑格尔思想，雅各布斯体系坚守的是规范论。
概括起来说，目前学界研究犯罪构成诞生所采用的是一种追溯起源的传统历史方法，这种方法相信历史事件有一个抽象的起源。与此相反，尼采和福柯的谱系学批判这种传统的历史方法，认为对历史事件诞生的研究不是追溯“起源”，而是分析“出现”。
（一）从追溯“起源”到分析“出现”
“诞生”有两个近义词：“起源”(Ursprung)与“出现”(Entstehung)。尼采与福柯有意区分起源与出现的用法，认为两者反映了两种不同的方法论：第一，传统历史学认为，起源蕴含着事物的本质与同一性，因此要到事物的起源中去“努力收集事物的确切本质、事物最纯粹的可能性以及精心加诸事物之上的同一性，以及先于所有外在的、偶然的和继替的东西的不变形式”；谱系学却相信，“在事物的历史开端所发现的，并不是其坚定不移的起源留下的同一性，而是各种异它事物的不一致，是一种悬殊”，“本质都是一点点地从异己的形式中建构出来的”。第二，传统历史学认为起源是“高贵完美”的，“人们往往相信：事物在起点上最完美；它们光彩夺目地出于造物主之手，现身于第一个清晨毫无阴影的光芒中”；但是谱系学更愿意相信，历史的开端是低贱的——“人们试图通过指出人的神圣诞生，来唤醒他的至高无上感；而如今这条路已被禁行了，因为一只猿猴就站在那入口处”。第三，传统历史学认为，在起源处真理是显现的，后来人们的认识遮蔽了真理，误解了真理，模糊和背离了真理；而谱系学认为，“真理就是这样一种错误，它无法被反驳，因为在历史的长期焙烤过程中，它已经无法改变了”。[4]
可见，福柯认为传统历史学对起源的追溯采用的是形而上学的方法，而谱系学主张用实证的方法来分析事物的出现：谱系学“将永远不会去追寻‘起源’，将永远不会把历史的种种插曲当成不可理解的东西忽略掉。相反，它紧盯着伴随着每个开端的细节末枝和偶发事件；它将一丝不苟地注意它们的小奸小恶；它将等待着它们的出现……只有形而上学家才会从起源那飘渺的理念性中去寻求自己的灵魂”[5]。谱系学相信，“出现”并非某颗终极种子的破土萌芽，而是各种权力的粉墨登场。尼采就认为，“事物及其形式并没有一个自然的根基，没有一粒最初的种子，没有一个静态、稳固而单一的基石，没有一个蓓蕾式的本质。相反，在通常被视为起源的地方，则充斥着权力的偶然斗争”[6]。福柯进一步指出，“出现总是产生于权力的纠结状态.Entstchung分析应该揭示权力的活动、相互斗争方式、与环境相对抗的搏斗、以及为避免退化获得新生所作的努力——自我分化”[7]。
总之，对于事物诞生的研究，谱系学不是去追溯某种抽象的起源，而是去分析具体的出现；而对出现的分析，也不是在知识论内部进行推导演绎，而是去揭示事物出现的各种外部环境——尤其是纷繁复杂的权力斗争。可以说，权力分析是谱系学的精髓。那么，谱系学的权力究竟所谓何事？
（二）权力分析方法
谱系学的权力理论颇具特色。早期的君主权力理论相信“君权神授”，权力的终极本源是神；18世纪的法理主义权力理论主张“契约权力论”，将权力的本源由“神”改写为“人民”；19世纪的马克思主义权力理论认为权力来源并服务于“经济基础”，权力的终极本源不是“神”，也不是“人民”，而是“经济基础”。此三者具有一些共同点：它们都是形而上学的权力观，认为权力来自于某个单一的大写的“本源”；它们都是商品化的权力观，认为权力可以像商品一样为统治者占有、消费或转让；它们都是压迫式的权力观，认为权力的功能表现为君权—压迫、契约—压迫、经济—压迫。福柯的权力观与上述传统的权力理论具有根本的区别。福柯明确指出：“在权力的研究中，我们应该避开利维坦的模式。我们应该避开法定的统治权和国家机构的有限领域，并把我们对权力的分析建立在对支配的技术和战术的研究上。我认为这就是我们应该遵循的方法上的总的框架”[8]。具体来说，福柯的权力理论具有如下特点：
首先，权力是对力量关系的策略性命名。“我们必须首先把权力理解成多种多样的力量关系，它们内在于它们运作的领域之中，构成了它们的组织……我们必须是唯名论者：权力不是一种制度，不是一个结构，也不是某些人天生就有的某种力量，它是大家在既定社会中给予一个复杂的策略性处境的名称”[9]。“权力以网络的形式运作，在这个网上，个人不仅在流动，而且他们总是既处于服从的地位又同时运用权力……权力通过个人运行，但不归他们所有”[10]。
其次，权力与知识密不可分，相互依赖。“权力制造知识（而且，不仅仅是因为知识为权力服务，权力才鼓励知识，也不仅仅是因为知识有用，权力才使用知识）；权力和知识是直接相互连带的；不相应地建构一种知识领域就不可能有权力关系，不同时预设和建构权力关系就不会有任何知识。”[11]为此，福柯创造了“权力—知识”这一概念。
最后，权力最主要的功能不是禁止，而是生产。工厂、学校、军营、监狱等通过复杂的权力关系生产了符合各自标准的人；整个现代化的过程就是权力把原初意义上之“自然人”变成适合现代社会需要之“现代人”的过程。
犯罪构成诞生的权力分析，不是沿着单一线索去追溯犯罪构成的源头，不是去寻找谁是犯罪构成之父，也不是去探索犯罪构成诞生的哲学基础、概念流转、体系演化，而是去揭示导致犯罪构成诞生的杂多权力因素，分析这些权力因素的运行变化与矛盾斗争对于犯罪构成诞生的作用。犯罪构成既是权力运行的产物，也是权力运行的中介；权力运行导致犯罪构成的诞生，然后，通过犯罪构成，权力以一种新的方式继续运行。[12]
二、犯罪构成诞生前提的权力分析
一般认为民主与法治是犯罪构成产生的前提，正如有学者所说，“犯罪构成只能是近代民主法治的观念及相应制度推行之产物”[13]。这种看法固然不错，但更重要的是具体分析而非抽象判断。民主法治的推行只是改变了权利的运行方式，而没有改变人们被奴役的命运。民主法治制度建立后，“专制王权是取消了，国家权力也民主了，但人们并没有获得预想的自由，反而有更多的不自由。以前的王权确实很残酷，但‘天高皇帝远’，现在皇帝死了，权力却变得无所不在”[14]。因此，只有着眼于权力运行方式的变化，才能够理解犯罪构成诞生的前提。
（一）权力模式的变化：从排斥到规训
福柯曾经说过：“我觉得关于对个人进行控制的问题，实际上，西方只有两种大的模式：一个是排斥麻风病人的模式；另一个是容纳鼠疫病人的模式。我认为，对鼠疫病人的容纳作为一种控制模式取代对麻风病人的排斥是在18世纪出现的重大现象之一”[15]。欧洲中世纪对待麻风病人的方式是，把麻风病人与正常人严格区分，不许相互接触，然后把麻风病人扔到社区之外、城墙之外，直至宣告其死亡。后来，人们对待鼠疫病人的方式发生了变化，不再是把病人驱逐到社会之外，而是在社会之内进行监视和预防：遭鼠疫侵袭的城市被划分为城区，城区被划分为街区，街区被分成街道，每个街道有一些监视员，每个街区有一些巡视员，每个城区有负责人，每个城市有指定的行政长官，一种连续而细微的权力组织起来了。“鼠疫模式对麻风病模式的取代与一个非常重要的历史进程相对应，我用一个词来称呼这个进程：权力的积极技术的发明。对麻风病的反应是消极的：这是一种拒绝、排斥等的反应。对鼠疫的反应是一种积极的反应：这是一种容纳、观察的反应……我们从一种驱逐、排斥、放逐、使边缘化和镇压的权力技术，过渡到一种总之是积极的权力，一种进行制造的权力，一种进行观察的权力，一种获取知识的权力和从其自身的效果出发自我增殖的权力”[16]。“瘟疫引出了种种规训方案。它不是要求将大批的人群一分为二，而是要求进行复杂的划分、个人化的分配、深入地组织监视与控制、实现权力的强化与网络化”[17]。
可以说，只有当权力模式从麻风病模式转变为鼠疫模式，即从排斥模式转变为规训模式时，现代意义上的犯罪构成才有可能产生。在某种意义上，疾病正是犯罪的隐喻，权力对待犯罪也经历了从排斥（例如大量死刑和流刑）到规训的转变。当人们像排斥麻风病一样排斥犯罪时，往往只关注危害结果（包括实际出现的危害结果和出现危害结果的危险性），至于结果与行为之间的因果关系、主客观的统一性、结果的可归责性则无须考虑。[18]在这种环境中，犯罪构成没有产生的必要性。然而，鼠疫模式对城市—城区—街区—街道的划分却可以理解为犯罪构成之阶层或要件划分的隐喻；规训模式呼吁对犯罪从各个侧面进行全面观察和有效控制：既对危害结果进行观察和控制，也对行为人的行为、犯意、罪责等进行观察和控制。在这种背景下，犯罪构成的诞生势在必行。
（二）权力仪式的变化：从秘密审判、公开行刑到公开审判、秘密行刑
冯亚东教授认为，“深层次考究：古代社会中犯罪认知体系问题之所以不能成为显学，其根本制约因素在于专制集权的体制下‘民可使由之，不可使知之’”[19]。此判断具有很大的合理性，古代社会的审判基本是不公开的。与这种隐秘审判相配套的是法定证据制度及公开行刑制度，而不可能是犯罪构成制度。
“在法国以及多数欧洲国家，整个刑事诉讼过程，包括最后的判决，始终是秘密进行的……初审司法官拥有独自建构某种事实并加于被告人身上的全权，正式法庭的法官所得到的就是这种以文件和书面陈述形式提供的现成事实。对于他们来说，这些文件足以构成证据。他们仅在通过判决之前传讯被告一次”[20]。为了防止法官在秘密审判中随意出入人罪，各国立法普遍规定了法定证据制度：首先，只要各证据相加构成一个完整的证明，法官就应作出有罪判决；反之，则必须作无罪判决。在法定证据制度下，法官思考的重点是如何寻找有力的证据，而不是犯罪应该由哪些要件构成。其次，在法定证据制度下，违法、有责的判断取决于证据的法定效力，而不是法官的内心确认。最后，秘密审判必然通过戏剧化的行刑表演公之于众。隐秘化的司法审判和戏剧化的酷刑表演形成了一种技术分工：由司法审判在幕后完成事实的认定，由行刑公开确认证据并通过判决。因此，在秘密审判制度下，现代意义上的犯罪构成无法产生。
近代资本主义刑法颁布以后，“定罪和行刑所扮演的角色在台前幕后之间完成了一次互换。司法审判由幕后走到了台前，被高度公开化、程序化、戏剧化；而行刑的过程则退居幕后，成为权力运作的‘黑箱’”[21]。走到台前的审判制度急需一套权力行使的仪式，犯罪构成理论在这种背景下应运而生。
（三）权力对象的变化：从身体到精神
古代刑法权力以人的肉体为对象，目的在于通过对肉体的折磨或者消灭来重建被损害的王权；近代刑法权力以人的精神为对象，目的在于通过对精神的强制或改造来预防犯罪。这种权力对象的转变开始于启蒙时代。“曾经降临在肉体的死亡应该被代之以深入灵魂、思想、意志和欲求的惩罚。马布利明确彻底地总结了这个原则：‘如果由我来施加惩罚的话，惩罚应该打击灵魂而非肉体’。这是一个重要的历史时刻。惩罚景观的旧伙伴——肉体和鲜血——隐退了。一个新角色戴着面具登上舞台。一种悲剧结束了，一种喜剧开始了。这是一种影子表演，只有声音，没有面孔，各种实体都是无形的”[22]。“权力以符号学为工具，把‘精神’（头脑）当作可供铭写的物体表面；通过控制思想来征服肉体……愚蠢的暴君用铁链束缚他的奴隶，而真正的政治家则用奴隶自己的思想锁链更有效地约束他们……最坚固的帝国的不可动摇的基础就建立在大脑的软纤维组织上”[23]。
权力对象从身体到精神的转变为犯罪构成的诞生提供可能性。费尔巴哈的“心理强制说”取代费兰基里、格麦林等人的“威吓说”正好说明了刑法权力的对象从身体转移为精神：心理强制说是立法上的威吓，作用的对象是人的精神，是一种只有声音、没有面孔的影子表演；威吓说是行刑上的威吓，作用的对象是人的身体，是一种血肉模糊的实物展览。费尔巴哈的心理强制说孕育了其罪刑法定思想，而罪刑法定思想最终催生了其犯罪构成理论。因此，犯罪构成归根到底是由权力对象的变化这一因素催生的。犯罪构成是福柯所说的影子表演中经久不衰、备受关注的一幕。
三、犯罪构成诞生过程的权力分析
犯罪构成作为法官定罪的评价模式，是多种权力因素长期冲突与磨合的结果，犯罪构成诞生的过程正是各种权力此消彼长的过程。
（一）法官与民众的权力关系
在欧陆犯罪构成诞生并主导法官的思维以前，法官与民众之间的权力关系曾表现为三种冲突模式。最终，这三种权力冲突模式为一种精致的权力融合模式——犯罪构成——所取代。
1.法官排斥民众模式：审判是法官的特权，普通民众无法参与。在历史上的多数时期和多数地区，普通民众无法分享法官的判决权。“刑不可知，则威不可测”是法官独享定罪权的真实写照。这种法官排斥民众的模式正是前文所说的秘密审判模式，在这种模式下，犯罪构成难以产生。
2.民众支配法官模式：形式上法官是定罪的主体，但实际上民众真正掌握了审判权。这种模式在古代与现代都存在过。在古希腊，法官们判案时围坐在一块光洁的石头上，周围站满了人。法官依次陈述各自的判决意见，两块金子摆放在他们面前，那是给予最公正裁判者的奖品。而判断哪个判决最公正的依据，是围观民众欢呼声的大小。[24]在这里，民众直接参与审判活动，用欢呼声表达自己对一个判决的赞同。这一场景“也曾在中世纪早期发生过，虽然在细节上有些许出入，但公众对审判活动的积极参与，以及非职业法官在围观群众的影响下进行审判，都是广为人知的”[25]。
这种民众支配法官的模式也曾见于20世纪50年代我国的审判制度中。当时一位基层法院的副院长总结了这种审判制度的一些主要做法：第一，带被告到群众中开展辩论。“拉被告到群众中辩论的目的，是为了弄清事实，征求群众对案件的处理意见……向群众简要介绍案情和有关政策，说明要辩论的问题，即展开辩论。先辩论事实，再辩论处理意见”。第二，“审判时征求群众意见……群众提出的意见，可能有两种情况：一种情况是与合议庭的意见一致或基本一致；另一种情况是与合议庭的意见有较大的距离。在这种情况下，合议庭须很好考虑群众的意见。如果群众的意见正确，则应予接受”。第三，“召开座谈会。这种形式着重用于收集群众对案件处理的意见……座谈时，先将案情公布，看看事实有否出入，再着重谈处理意见”。[26]
在这种模式下，法官思考的重点不是如何认定事实，适用法律，而是如何获取民众的支持；民众对定罪的影响不是通过刑事政策或者违法性判断等中介来施加，而是赤裸裸、简单粗暴且无效率的；被告的命运不是取决于法律的规定，而是取决于不可捉摸的民众情绪。当然，定罪过程中民众的权力不应被简单否定，而应通过一种模式使其变得精致、隐蔽、柔弱且有效率。这只能求助于犯罪构成。
3.陪审团模式：以作为民众代表的陪审团与法官分享审判权，它介于法官排斥民众模式与民众支配法官模式两个极端之间。陪审团模式并不为英美法系所独有，大陆法系各国都曾经有过尝试。俄国1864年引进陪审团制度，1917年废除；德国的陪审团制度确立于19世纪后期，进入20世纪后逐渐衰落，最终于1924年被魏玛共和国废除；意大利1860年建立陪审团制度，1931年废除；日本1923年设立陪审团制度，1943年废除；法国陪审团的历史相对较长，从1791年到1941年。[27]大陆法系陪审团制度兴衰的短暂历史意味深长，原因多样，但至少说明了一个道理——民众直接参与审判权的分享在大陆法系行不通。“陪审团制度是一种分权与制衡的制度，它将很大一部分权力从法官手中攫取了过来……法国的法官很大一部分从一开始就不喜欢陪审团。对于法官而言，陪审团是一个障碍，是法官行使权力的障碍。”[28]
巧合的是，大陆法系国家陪审团制度衰落的时期正好是犯罪构成理论产生的时期。当德国1924年废除陪审团制度时，贝林正致力于完善其古典犯罪论体系：1906年的《犯罪论》首次提出三阶层体系，1930年的《犯罪构成论》对该体系进行了修改完善。日本1923年到1943年期间陪审团昙花一现的历史也正是日本犯罪构成理论形成的时期：小野清一郎的论文《构成要件充足的理论》（1928年）与泷川幸辰的著作《犯罪论序说》（1938年）标志着日本犯罪构成理论的形成。
这种历史的巧合进一步说明，民众权力粗暴地、赤裸裸地干涉法官的审判权在大陆法系没有可行性。于是，一种更加巧妙的、隐蔽的权力运行模式——犯罪构成——应运而生。犯罪构成通过精心设计把民众的权力伪装成各种理论学说——例如，注意义务判断的一般人标准说、期待可能性判断的平均人标准说、相当因果关系说、客观归责论中的“不被允许的危险”概念、我国刑法理论中的社会危害性理论等。这样，民众的权力历经“呼声”“辩论”“陪审”这些激烈、热闹的仪式而演化为悄无声息却无时不影响着法官判断的所谓“理论”。这种披着理论外衣的权力不再是法官的对立物，而内化为法官的思维与习惯。
（二）法官、立法者与法学家之间的权力关系
我国刑法学一直困扰于一个基本问题——犯罪构成的属性是什么？它究竟是法律规定，还是法学理论，或者同为法律规定与法学理论？连这样一个前提性的问题都没有解决，学富五车的法学家们时常感到尴尬难堪，不禁慨叹：“对问题作出一种明确的结论难度太大，甚至可以说在某种时期并不具备解决问题的实践和理论条件”[29]。实际上，囿于知识论范畴内，犯罪构成的属性问题是一个无法解开的死结；只有引进权力分析的方法，从法官、立法者、法学家对犯罪构成产生的作用中，我们才能够发现一条柳暗花明的出路：历史上出现过不同类型的犯罪构成，犯罪构成是法官、立法者与法学家之间权力斗争的产物，是一种福柯所言的“权力—知识”。
1.法官型犯罪构成。英美法系的“犯罪要件—抗辩事由”双层次犯罪构成是法官直接适用刑法的产物，是一种法官型犯罪构成。正如储槐植教授所说，“美国刑法犯罪构成理论结构奠基于传统司法实践（判例法、对抗式诉讼模式、陪审制。……是法官型的”[30]。这种犯罪构成的形成与法律体系中的权力结构有关：法官地位尊崇，人们“相信法官，因为他们是法律的真正守护者”；[31]法学家则地位低微，因为他们“对立法没有产生多大的影响，对高级法官的影响也就更加小了。最近的一项研究显示，英格兰的上议院贵族法官们，作为联合王国最高司法权威，极少拜读那些理论性著作，几乎不理会学者们在专业杂志上发表的对他们判决的评论，也没有任何一个上议院贵族法官声称，在他撰写判决书时会考虑到学者们的感受”[32]。这种权力结构导致其犯罪构成独具特色：
第一，法官的思维无须经过某种理论抽象的中介（例如三阶层体系或者四要件体系），而是直接从案件事实跃上法律的具体规定。例如，德国刑法学界普遍承认，以“不法”与“罪责”来建构犯罪构成是最近这二代、三代学者最重要的贡献。[33]法官正是通过“不法—罪责”这一中介到达刑法典。然而，“尽管有这些尝试与探索，英美法律理论仍然未能培育出属于客观方面的违法和属于主观方面的归责”，这种情况与其主流的法律经验主义有很大关系。霍姆斯就认为，法律只是“法庭事实上将要做什么”，因此没有必要区分违法与有责。[34]
第二，这种犯罪构成具有浓重的程序法色彩，而大陆法系的犯罪构成早已完成了从程序法到实体法的蜕变。“几百年来，欧陆的法律人谈的是可归责和不可归责这两种情形的区别；普通法传统中的法律人一直在说的则是表面证据充足的案件和肯定性辩护。这一区别是要确定程序上的举证责任”。普通法系“‘犯罪要件’这个术语可以在指控方承担‘犯罪要件’证明责任这个较早阶段实现归责功能，而辩护方则负责证明减轻、可宥和正当”。[35]
2．立法型犯罪构成。法国的犯罪构成即是一种立法型犯罪构成，这与法国法律体系中的权力结构紧密相关。法国人的思维传统是“相信立法者，警惕歪曲法典的法官和法学家”[36]。因此，法国大革命后，“制定法和法典被置于绝对的至高地位，法官无奈退居二线，法律院校则被无情地关闭了。整个19世纪，盛行着对法律甚至是法律中的每一个字眼的盲目崇拜；到了20世纪，情况稍有好转”[37]。其结果是：
首先，法官权力很小，无法形成一套法官型的犯罪构成。限制法官权力是法国三部刑法典共同的宗旨。“制定刑法典始终离不开‘对法官的思考’，这是第一位的。现代刑法产生于一个‘厌弃‘官吏法官’，反对封建旧制度下的‘刑罚专断’（罪行擅断），接受贝卡里亚‘罪刑法定’原则的社会’。按照这一观念，刑法典并非……而是要通过‘扼杀（法官）自由之必要’，将形式法官的活动束缚在尽可能狭窄的‘枷锁’之中”[38]。这种精神在法国刑法分则中体现得淋漓尽致：法国现行刑法为每一个犯罪制定了一个详细的行为目录，并往往为每一种行为类型规定了绝对确定的法定刑。例如，关于“故意伤害生命罪”，刑法列举了十多种行为类型，并为每一种行为类型配了绝对确定的法定刑。[39]在这种立法模式下，法官所能做的就是将事实与规范进行简单的比对，缺乏产生作为整理法官思维的犯罪构成的土壤。
其次，法学家也没有建构犯罪构成的激情。“学者们都注重具体地研究犯罪行为和行为人的责任，主要采取的是一种实用主义方法。近期唯一的抽象研究是达纳教授于1982年发表的《刑事犯罪概念论》。但是，达纳教授在该文中声称自己的研究追求的也是尽可能具体的目标，是严格的法律意义上的研究，而远非德国理论的哲学式思维”；德国人那一套理论“除了对多纳迪约·瓦布雷的思想产生影响外，基本无太大反响”。[40]法国主流的“犯罪行为—犯罪人”二元论体系只是把定罪需要考虑的因素予以简单的归纳：作为、不作为、结果等事实因素以及故意、过失等心理因素归入“犯罪行为”；自然人、法人、正当防卫、紧急避险、精神紊乱等因素归入“犯罪人”。这种简单的归纳与德国那种精深的阶层体系相比略输文采。也许正是基于这样的原因，法国学者斯特法尼的《法国刑法总论精义》一书索性回避对犯罪构成理论的本体研究。
3.法学家型犯罪构成。在贝林犯罪论体系产生以前，意大利与德国产生的是一种纯粹法学家型犯罪构成。早在19世纪中后期，意大利刑事古典学派就提出了“物理力—精神力”二分犯罪构成理论。但是，这种犯罪构成理论“并不是具体分析当时法律有关犯罪规定的结果，而是对现实中的刑法制度持强烈批评态度的反映。他们提出犯罪构成理论的根本目的，不是为了说明当时刑法中有关犯罪的具体规定，而在于以‘理性’限制国家刑罚权的发动……犯罪构成要素，不一定是法律规定的犯罪都必须具有的特征，而只是按‘自然法’之理，任何犯罪都应该包含的要素”[41]。这种纯粹法学家型犯罪构成产生的背景是当时意大利法律体系中的权利结构。意大利进入19世纪后完全处于分裂割据状况，其后果是：全国没有中央高等法院，只有地方和区域性法院，而且它们不具有真正的威望；没有全国性的立法机构，各个地方立法机关制定的法律数量虽然不少，但是随机性很大，且朝令夕改，成为地方显要们勾心斗角的权力追逐工具。这样，满脑子充斥着罗马与新罗马法思想的法学教授们填补了法律真空，渗透进法律的各个领域。[42]
德国的状况与意大利大致相同。“在俾斯麦统一德国以前，没有真正的国家议会，也不存在真正的国家高等法院，法学家便主宰法律生活达四个世纪之久，甚至到了他们会指示法官应该作出什么样的判决的程度”[43]。因此，在这种背景下的费尔巴哈犯罪构成理论与后来贝林的犯罪构成理论具有完全不同的性质。费尔巴哈的犯罪构成完全是一种刑法哲学，并不是对当时实定法的分析模式。对此，C．J．A．米特迈尔评价说：“费尔巴哈的刑法教科书的总论部分建立在其哲学观基础上，因此，在现实与成文法之间存在较大的矛盾……刑法教科书总论部分应当是哲学性的……对刑法的科学论述不能够离开理性”[44]。小野清一郎也曾明确指出，19世纪的学说“还不是今天这种意义上的构成要件理论”[45]。
4.权力平衡型犯罪构成。学界普遍认为，现代意义上的犯罪构成始于贝林，贝林的“最大历史性贡献在于：将刑法分则所规定的各种具体犯罪的‘构成要件’纳入犯罪概念中”[46]。那么，人们不禁要问：为什么贝林的一个技术性改动——在传统的“违法”“有责”之前新增“构成要件”——会导致犯罪评价体系的历史性转变，成为现代犯罪构成诞生的标志呢？这里的秘密就在于，贝林的这种设计平衡了立法者、法官与学者的权力关系，把原来的学者型犯罪构成变成权力平衡型犯罪构成，从而使得这种三阶层体系得到各方的普遍认可，成为后世的通说。
首先，贝林在犯罪构成体系中将立法者的权力要求放在首位。贝林认为：“立法者没有以刑罚来威慑所有违法有责的行为”；立法者“首先已对所有人们的行为给出了特定的形象、类型、抽象的法律形式指导，这些东西指示着具体的犯罪类型……即未符合上述形象之一的行为（非类型性行为），也就不具有刑罚可罚性”[47]。贝林的这种设计反映了当时德国的政治格局：德意志帝国建立后，迅速颁布实施了1871年刑法典，立法权居于法律体系的核心，之前那种法学家一方独大的权力格局不复存在。其次，贝林的体系也考虑到了法官的利益。一方面，该体系保留了违法与有责这种以前比较合理的阶层划分；另一方面，该体系“减少案件审查的难度”，具有“更好的操作性”。[48]
与德国情况相似，意大利统一以后也完成了从法学家型犯罪构成向权力平衡型犯罪构成的转变。意大利1890年刑法典的施行使得立法权成为任何犯罪构成设计都必须首先要考虑的因素.20世纪30年代，在德国三阶层体系的影响下，意大利的古典理论“无论在根本立场和基本内容方面都发生了根本性的变化。就根本立场而言，今天的‘两分犯罪概念’的拥护者，已由古典的实在法的批评者，转为了现代的实在法的阐释人。因此，今天的‘二分的犯罪概念’已是法律的概念，而不再是‘理性的实体’”[49]。除此之外，一种新的三分犯罪构成也应运而生。“从新的角度、运用新的研究方法，是这种理论与传统理论的根本区别。古典理论将犯罪视为一种自在自为的、与法律的实际规定无关的理性实体，而这种新理论则完全将自己的出发点建立在现行法律制度的基础之上”[50]。
综上所述，我国学界关于犯罪构成本体属性的研究之所以长期难以取得突破性进展，关键原因在于，不同的观点都共享一个形而上学的前提：犯罪构成存在一个抽象的、单一的、固定的本质。例如，有学者认为，只要我们运用“种差＋邻属”的方法就能够揭示犯罪构成的本体属性。[51]这是传统历史学的方法。而运用谱系学的权力分析方法，我们可以发现：作为犯罪评价体系的犯罪构成，只是立法者、法官、法学家三者之间权力冲突斗争的产物。因此，犯罪构成不存在一个抽象的、单一的普遍属性：德国、法国和英美等不同法域的犯罪构成具有不同的属性；即使是在德国，统一前后的犯罪构成也具有不同的属性。当下德日的犯罪构成既不是法律规定，也不是法学理论，而是立法者、法官和法学家权力磨合的产物，是融合此三种权力的载体，是一种表现为知识的权力——“权力—知识”。
四、犯罪构成诞生后果的权力分析
一般认为，犯罪构成的产生有利于限制国家的刑罚权，保障行为人的自由。例如，日本学者平野龙一认为，适用刑罚时存在三个危险：一旦发生人心冲动的案件，感情上便产生处罚的强烈要求，即使法律没有规定也要给予处罚；一旦行为人主观恶性明显，便不充分调查行为在客观上造成什么危害就进行处罚；一旦危害结果重大，就不问行为人主观心理状态如何而施加处罚。而构成要件的符合性、违法性、有责性能够很好地防止这些危险，保障行为人自由。[52]但是，犯罪构成的自由保障功能仅仅是一种表象，甚至是一个诡计：在自由保障的幌子下，犯罪构成对人进行歧视性的分类，对人的行为进行细致入微的规训，对人的思想进行无微不至的改造。犯罪构成诞生的真正后果在于提供了一套“把人变成主体”的“权力—知识”。
自然意义的人还不是社会意义的主体.Jakbos把自然意义的人叫作“个体”，把社会意义的主体叫作“人格体”：“个体”按照快与不快，即愉悦与否来整序其心理结构与身体活动，“人格体”以当为与义务作为其身心活动的基础。但是，Jakbos并没有深入研究个体是如何转化为人格体的。福柯对此问题情有独钟，“在这整个20年期间……我的目标是创建出一种历史，这种历史有多种不同的模式，通过这些模式，在我们的文化中，人被塑造成各种主体”[53]。福柯所讲的主体不是抽象的理性人，在福柯眼里，这种抽象的理性人已经死了；福柯所讲的主体是一种实证的主体，是各种权力的产物——“‘主体’一词在此有双重意义：凭借控制和依赖而屈从于他人；通过良心和自我认知而束缚于他自身的认同。两个意义都表明权力形式的征服性”[54]。
因此，“把人变成主体”的过程就是西方文化通过学校、军队、工厂、监狱、法庭等各种“权力—知识”对人按照主体标准进行的现代化塑造，即生产现代人的过程。这种塑造比以往任何文化都要更严厉、更彻底，甚至可以说一种奴役。[55]这种塑造实际是对人齐一化的实践运动，它扼杀非主体式的对人的理解与实践，必然导致现代人成为千人一面的标准“机器人”。这种奴役以真理和知识的名义出现，具有很大的隐蔽性。犯罪构成就是现代西方文化用以塑造主体的众多“权力—知识”中的一种新型模式，其策略如下：
（一）犯罪构成通过“不法”对人的行为进行规训
规训，即规范化训练，指一种主宰人的身体使之为一定目的服务的方法和艺术。规训自古就存在，但直到近代人们才发现：身体的控制与改善可以不使用暴力而凭借一些新的技巧完成。“不法”评价便是全景敞视主义社会中的一个重要的行为规训方法：它既包括宏观的调控，又包括微观的调节；既有反面的惩戒，又有正面的奖励；既针对行为人，又面向一般人。
首先，有关违法性本质的法益侵害说与规范违反说为人们的行为举止划定了一个大致的范围。当前，学界过分关注法益侵害说与规范违反说之争，但是，法益侵害说与规范违法说百余年来难解难分的论战使我们明白：“真理不是指需要发现或让人接受的真实事物，而是人们据以区分真假并赋予真实以特殊权力效能的全部规则；还要确定，这里涉及的不是有利于真理的斗争，而是围绕真理的地位及真理所起的经济—政治作业的斗争”[56]。或许法益侵害说与规范违反说争夺的正是真理的地位——按照自己的规则来确定违法与否。实际上，法益侵害说与规范违反说本质上没有区别，都是规训行为的权力—知识：前者编织了一张以无数法益为结点的网络，后者砌起一堵以诸多规范为材料的围墙。人的行为只能局限于这种网络或围墙之内。
其次，行为论对人的行为进行细化，以便针对人的一举一动进行全方位的规训。从时间上看，犯罪构成把行为分为预备行为、实行行为，并仔细界定“着手”的时间点；从方式上看，符合犯罪构成的行为包括作为、不作为、持有等；从危害上看，有的行为本身就具有严重危害，有的行为的危害要通过其结果才表现出来。行为论的规训不同于酷刑与批斗会，后者虽然会给人留下刻骨铭心的教训，但并没有指示人们该怎样行为；行为论的规训是一种新的权力运作方式：“它们不是把人体当作似乎不可分割的整体来对待，而是‘零敲碎打’地分别处理，对它施加微妙的强制，从机制上——运动、姿势、态度、速度——来掌握它。这是一种支配活动人体的微分权力……它是根据尽可能严密地划分时间、空间和活动的编码来进行的。这些方法使得人们有可能对人体的运作加以精心的控制，不断地征服人体的各种力量”[57]。
另外，犯罪构成不仅详细描绘了违法行为的“鬼门关”，也指出了合法行为的“阳关道”——只要符合正当防卫、紧急避险等正当化事由，即使行为造成严重后果也不违法。据此，人们既知道如何避免陷入违法行为的泥潭，而在特殊情况下又可以运用正当化事由使自己的行为合法化。
（二）犯罪构成通过“罪责”强化对思想的钳制
一般认为罪责的功能在于限制处罚的范围，但是罪责理论的发展却越来越揭示其真相不过是钳制思想，使人作出符合规范的意思决定的权力—知识，表现如下：
首先，罪责呈现明显的客观化与社会化趋势。“罪责的客观化与社会化，标志着罪责领域正在经历一场全面而深刻的革命。由此可见，当代的责任主义只是维持了主观责任与道义责任的表象，它在实质上已然脱胎换骨，并且距离其表象越来越远”[58]。罪责的客观化关注的是行为人有没有像一般人那样发挥自己的认识能力与决定能力；罪责的社会化追问的是行为人有没有按照法规范的要求作出意思决定。责任主义“距离其表象越来越远”的同时，距离其真相越来越近：罪责只是犯罪构成按照一般人标准和法规范标准控制人们意思决定的一种隐蔽工具。
其次，人格责任论直接致力于主体性的建构——把本真的人改造为符合规范要求的主体。“人格”指的是人的主体性，“每个人都有自己的人格，有‘自己的人格’意味着各自具有主体性。任何人都受自己素质和环境的制约，但同时能作为主体决定干什么；人在自己的素质及环境之下，通过日常行为或体验的积累，自己形成了自己的人格；人格与行为相互作用，任何行为都是人的人格的表现或现实化，没有脱离行为的人格，也没有脱离人格的行为”[59]。人格责任论将责任分为“行为责任”与“人格形成责任”，两者都是主体性的表现：“行为责任”关注的是行为时已经现实化为行为的主体性，“人格形成责任”关注的是行为之前主体性的形成。可见，人格责任论对人的控制是彻底的，不仅针砭行为时已经外化了的主体性瑕疵，而且鞭策人们每时每刻兢兢业业以形成合格的主体性。人格责任论本质上就是这样一套隐蔽的、披着理论外衣的主体建构权力。
再次，Jakobs的机能责任论旨在强化人们的规范意识.Jakobs认为，“归责的重点不在于认识不法和认识结果这种心理事实，而在于不具备有支配性的避免动机——避免法益受害的动机，这反映出行为人欠缺遵守规范的意愿，也就是欠缺对法律的忠诚”[60]。周光权教授进一步发展了这种机能的责任论，认为犯罪构成应由“规范承认—规范破坏—规范重建”三阶层构成。“规范重建的过程是：通过归责把行为人认定为是有罪责的，而施加刑罚于行为人来使公众确认对规范的信任，以此来稳定弱规范，回复公众对规范的信任”[61]。
另外，Roxin的规范应答可能性说认为，责任的基础在于行为人不为规范所要求的应答。当行为人于行为时，精神处于能够应答规范的号召的状态，心理具有作出规范所导向的行为决定的可能性，且具有一般成年人的控制能力，就可以肯定行为人具有责任。[62]
五、结语
如果说从资本原始积累到资本积累之转变导致西方的经济起飞，那么也许可以说，从赤裸的、粗暴的压迫到巧妙的、精致的规训之转变导致西方政治的起飞。[63]资本原始积累的手段是“羊吃人”式的赤裸裸的掠夺；资本积累的手段则变得隐蔽而巧妙：表面上来看，工人有出卖劳动力的自由，资本家也平等地支付了劳动力的对价，但是这种自由、平等的背后则是资本对剩余价值的贪婪追求。因此，马克思说，资本来到世间，从头到脚，每个毛孔都滴着血和肮脏的东西。如果说马克思发现了资本主义经济剥削的秘密，那么福柯则揭露了资本主义政治统治的秘密：民主法治意味着外在的、对抗式的暴力逐渐演变为内在的、对话式的权力，这种权力深入每一个人的毛细血管，规训着每一个人的思想、行为甚至身体。
犯罪构成自诞生之日起即被赋予太多的光环，人们认为它是公民自由的守护神，是国家权力的限制者。避开耀眼的光环，我们将发现犯罪构成实在是一个嗜权成性的幽灵，它改变了权力的运行方式和作用对象，将各种各样的权力融入体内，目的是将每一个“自然人”驯化为刑法面前循规蹈矩的“主体”。只是，犯罪构成对人的驯化是如此的隐蔽与巧妙，以至于人们对其毫无警惕。犯罪构成是一种表现为知识的权力，当犯罪构成理论愈加精深时，权力对人的控制与驯化愈加细致而精巧。研究犯罪构成的刑法学家们无意间编织了一张张精美的权力之网，将自己与他人都困在网中央。中国四要件体系与德日三阶层体系之间真正的差异在于哪一种知识能够使权力的作用发挥得更加淋漓尽致。
[1] 当然，我国学界对于犯罪构成的产生、发展也有少数富有启发性的研究成果。参见冯亚东：《犯罪认知体系视野下之犯罪构成》，载《法学研究》2008年第1期；陈兴良：《构成要件：犯罪论体系核心概念的反拨与再造》，载《法学研究》2011年第2期；陈兴良：《犯罪构成：从四要件到三阶层一个学术史的考察》，载《中外法学》2010年第1期.
[2] 参见何秉松：《全球化视野下的中俄与德日犯罪论体系》，载《国家检察官学院学报》2009年第1期.
[3] 陈兴良：《构成要件：犯罪论体系核心概念的反拨与再造》，载《法学研究》2011年第2期.
[4] 参见〔法〕福柯：《尼采·谱系学·历史学》，苏力译，载汪民安、陈永国主编：《尼采的幽灵：西方后现代语境中的尼采》，社会科学文献出版社2001年版，第117—119页.
[5] 同上书，第119—120页.
[6] 汪民安：《福柯的界限》，南京大学出版社2008年版，第140页.
[7] 杜小真编选：《福柯集》，上海远东出版社1998年版，第153页.
[8] 〔法〕福柯：《权力的眼睛》，严锋译，上海人民出版社1997年版，第236页.
[9] 〔法〕福柯：《性经验史》，佘碧平译，上海世纪出版集团2005年版，第60—61页.
[10] 〔法〕福柯：《必须保卫社会》，钱翰译，上海人民出版社2010年版，第22页.
[11] 〔法〕福柯：《规训与惩罚》，刘北成、杨远婴译，生活·读书·新知三联书店2007年版，第29—30页.
[12] 运用与本章相似的权力分析方法，周光权教授曾经探讨了犯罪构成符合性判断过程中的复杂权力斗争，认为“在活生生的社会现实中，是极其复杂的权力机制决定了犯罪的成立与否”。参见周光权：《行为评价机制与犯罪成立——对犯罪构成理论的扩展性思考》，载《法学研究》2000年第3期。不同的是，周光权教授论文是从横向角度研究具体定罪过程中权力因素的运作与犯罪构成要件的填充之间的关系，本章是从纵向角度研究权力运行与犯罪构成诞生之间的关系.
[13] 冯亚东等：《中国犯罪构成体系完善研究》，法律出版社2010年版，第35页.
[14] 余虹：《艺术与归家——尼采·海德格尔·福柯》，中国人民大学出版社2005年版，第248页.
[15] 〔法〕福柯：《不正常的人》，钱翰译，上海人民出版社2010年版，第34页.
[16] 同上书，第36页.
[17] 〔法〕福柯：《规训与惩罚》，刘北成、杨远婴译，生活·读书·新知三联书店2007年版，第222页.
[18] 例如在我国古代，法官判案所依据的思维模式不是犯罪构成，而是实用主义——对事实进行剪裁以移情就法，对因果关系加以方便使用，对法律论理解释优于文理解释。参见欧阳本祺：《论我国定罪思维的传统与演化》，载《法律科学》2010年第3期.
[19] 冯亚东等：《中国犯罪构成体系完善研究》，法律出版社2010年版，第6页.
[20] 〔法〕福柯：《规训与惩罚》，刘北成、杨远婴译，生活·读书·新知三联书店2007年版，第38—39页.
[21] 鲁楠：《监狱的隐喻》，载高鸿钧主编：《清华法治论衡》第8辑，清华大学出版社2006年版，第236页.
[22] 〔法〕福柯：《规训与惩罚》，刘北成、杨远婴译，生活·读书·新知三联书店2007年版，第17页.
[23] 同上书，第113页.
[24] 参见〔比〕范·卡内冈：《法官、立法者与法学教授——欧洲法律史篇》，薛张敏敏译，北京大学出版社2006年版，第128页.
[25] 同上.
[26] 参见曾振华：《贯彻群众路线提高办案质量》，载《人民司法》1958年第20期.
[27] 参见易延友：《陪审团移植的成败及其启示》，载《比较法研究》2005年第1期；何家弘：《中国陪审制度的改革方向》，载《法学家》2006年第1期.
[28] 易延友：《陪审团移植的成败及其启示》，载《比较法研究》2005年第1期.
[29] 冯亚东等：《中国犯罪构成体系完善研究》，法律出版社2010年版，第26页.
[30] 储槐植：《美国刑法》，北京大学出版社2005年版，第100页.
[31] 参见〔比〕范·卡内冈：《欧洲法：过去与未来》，史大晓译，清华大学出版社2005年版，第165页.
[32] 〔比〕范·卡内冈：《法官、立法者与法学教授——欧洲法律史篇》，薛张敏敏译，北京大学出版社2006年版，第86页.
[33] 参见〔德〕罗克辛：《德国刑法总论》，王世洲译，法律出版社2005年版，第139页.
[34] 参见〔美〕弗莱彻：《反思刑法》，邓子滨译，华夏出版社2008年版，第375—376页.
[35] 同上书，第378、406页.
[36] 〔比〕范·卡内冈：《欧洲法：过去与未来》，史大晓译，清华大学出版社2005年版，第165页.
[37] 〔比〕范·卡内冈：《法官、立法者与法学教授——欧洲法律史篇》，薛张敏敏译，北京大学出版社2006年版，第104—105页.
[38] 《法国刑法典》，罗结珍译，中国法制出版社2003年版，第247页.
[39] 同上书，第51—52页.
[40] 参见〔法〕雅克·博里康：《法国刑事犯罪概论》，朱琳译，载何秉松主编：《新时代曙光下刑法理论体系的反思与重构》，中国人民大学出版社2008年版，第125—126页.
[41] 陈忠林：《意大利刑法纲要》，中国人民大学出版社1999年版，第77页，注①.
[42] 参见〔比〕范·卡内冈：《法官、立法者与法学教授——欧洲法律史篇》，薛张敏敏译，北京大学出版社2006年版，第98—99页.
[43] 同上书，第100页.
[44] 〔德〕费尔巴哈：《德国刑法教科书》，徐久生译，中国反正出版社2010年版，第2页，注①.
[45] 〔日〕小野清一郎：《犯罪构成要件理论》，王泰译，中国人公安大学出版社2004年版，第5页.
[46] 冯亚东等：《中国犯罪构成体系完善研究》，法律出版社2010年版，第87页.
[47] 〔德〕恩施特·贝林：《构成要件理论》，王安异译，中国人民大学出版社2006年版，第58—59页.
[48] 参见〔德〕罗克辛：《德国刑法学总论》，王世洲译，法律出版社2005年版，第127页.
[49] 陈忠林：《意大利刑法纲要》，中国人民大学出版社1999年版，第77页.
[50] 〔意〕帕多瓦尼：《意大利刑法学原理》（评注版），中国人民大学出版社2004年版，第93页.
[51] 参见冯亚东等：《中国犯罪构成体系完善研究》，法律出版社2010年版，第35页.
[52] 参见张明楷：《刑法的基本立场》，中国法制出版社2002年版，第95页.
[53] 〔法〕福柯著，汪民安主编：《福柯读本》，北京大学出版社2010年版，第280页.
[54] 〔法〕福柯：《福柯读本》，汪民安主编，北京大学出版社2010年版，第284页.
[55] 参见刘永谋：《福柯的主体解构之旅》，江苏人民出版社2009年版，第151页.
[56] 杜小真编选：《福柯集》，上海远东出版社1998年版，第446页.
[57] 〔法〕福柯：《规训与惩罚》，刘北成、杨远婴译，生活·读书·新知三联书店2007年版，第155页.
[58] 劳东燕：《罪责的社会化与规范责任论的重构》，载《南京师大学报（社会科学版）》2009年第2期.
[59] 李海东主编：《日本刑事法学者》（上），法律出版社、成文堂1995年版，第223页.
[60] 许玉秀：《当代刑法思潮》，中国民主法制出版社2005年版，第12页.
[61] 周光权：《犯罪论体系的改造》，中国法制出版社2009年版，第111页.
[62] 参见张明楷：《外国刑法纲要》，清华大学出版社2007年版，第196页.
[63] 参见〔法〕福柯：《规训与惩罚》，刘北成、杨远婴译，生活·读书·新知三联书店2007年版，第247页.