第二节 公司设立

一、公司设立的含义

公司设立是指创办公司的一系列法律行为的总称。法律规定中涉及设立的内容包括设立的方式、条件、程序以及设立的发起人等。公司设立具有两个重要的特点：首先，设立是一种法律行为，是由包括订立出资协议、缴纳出资、制定公司章程、组建公司机构、办理公司登记等一系列法律行为构成的过程。其次，设立是一个期间，在这一时间过程中，设立人由于要从事若干法律行为，必然与相关主体发生一系列的法律关系，包括设立人相互之间、设立人与日后成立的公司之间、设立人与第三人之间所发生的关系，由于这一期间公司尚未成立，这些法律关系必然带有设立阶段的特点。

公司的设立和公司的成立不是同一概念，它们是同一连续行为的两个不同阶段。公司的设立和公司的成立的区别在于：

（1）时间不同。设立行为发生在公司成立之前，但设立行为并不必然导致公司成立的后果。如果设立行为违反了法律规定的条件和程序，就可能不为法律所认可，公司也就不能成立。

（2）性质不同。设立是一种行为，成立是设立行为产生的法律后果和事实状态。行为包括了合法行为和非法行为，公司的成立则表明合法事实状态的存在，公司已取得了法人资格，并具有相应的民事权利能力和民事行为能力。

（3）法律主体和法律关系不同。公司设立与公司成立作为两个不同的阶段，不仅在于时间上的差异，更重要的在于法律主体和法律关系的不同。设立阶段的法律关系主要体现为设立人彼此间的合伙合同关系以及设立人与第三人的关系。公司成立后，随着公司作为新的法律主体的产生，设立人转化为公司的股东。此时的法律关系已经发生性质上的变化，主要体现为公司内部股东间的相互关系、股东与公司间的关系以及公司法人与第三人的关系。

辨析公司设立与公司成立不同的法律主体和不同的法律关系，有着很强的实践意义：如在设立阶段，设立人不得以公司法人的名义对外从事经营业务和其他民事法律行为；公司一旦不能成立，因设立公司而负的债务，由设立人负责连带偿还。公司成立后，设立人由于身份的转化（成为公司股东），其设立行为转变成公司法人的行为，设立债务也就转化成为公司法人的债务。当公司发生与设立有关的纠纷时，将当事人的行为对照两个不同阶段做出界定，即明确其空间是发生于设立阶段还是发生于公司成立后的存续阶段，有助于正确地认定行为性质，准确适用法律。

二、公司设立的条件

（一）股东或发起人符合法定人数

《公司法》第二十四条规定：“有限责任公司有五十个以下股东出资设立。”《公司法》第七十八条规定：“设立股份有限公司，应当有二人以上二百人以下为发起人。”

（二）制定公司章程

公司章程是公司存在和活动的基本依据，是公司行为的根本准则。公司实践中容易出现将公司章程与设立协议等同的情况。应当看到，二者虽然都是由公司股东来制定的，都反映了股东的意志，都涉及公司成立和运作的一些问题，但二者也有明显的区别：首先，对有限责任公司而言，设立协议是任意性文件，法律并不强求当事人一定要设立协议；作为设立人之间的合同，设立协议主要根据设立人的意思表示形成，其内容更多地体现了设立人的意志和要求。而公司章程则是必备性文件，任何公司成立都必须以提交章程为法定要件，因此，公司章程是要式法律文件，它除了反映当事人的主观要求之外，还必须反映和体现法律对公司内外关系的强制性要求，如公司章程必须按《公司法》的规定制定，应当包含法定的记载事项。其次，公司设立协议与公司章程的效力不同。设立协议作为合同，只在设立人之间具有法律约束力，根据合同相对性原理，并不对第三人产生约束力；而公司章程调整的则是公司存续期间所有股东之间、股东与公司之间、公司的管理机构与公司之间的法律关系，制定章程时的股东（设立人）和章程制定后加入公司的新股东，都得受章程的约束。

正是因为上述区别，当公司成立后，在处理与公司有关的事务时，必须以章程的规定为准，如果出现设立协议与公司章程对相同事项有不一致的情况，从效力上公司章程无疑应当优于设立协议。

（三）股东出资方式合法

我国《公司法》第二十七条和第八十三条分别规定了有限责任公司和股份有限公司的出资方式，即“股东可以用货币出资，也可以用实物、知识产权、土地使用权等可以用货币估价并可以依法转让的非货币财产作价出资；但是，法律、行政法规规定不得作为出资的财产除外。”《中华人民共和国公司登记管理条例》第十四条规定“股东的出资方式应当符合《公司法》第二十七条的规定，但股东不得以劳务、信用、自然人姓名、商誉、特许经营权或者设定担保的财产等作价出资。”可见，我国《公司法》关于公司股东的出资的规定有两个特点：第一，出资方式采取了立法列举式和概括式相结合的规定，第二，列举的方式可分为货币出资和非货币出资两种类型。其中非货币出资也称之为“现物出资”。

1．股东出资方式

（1）现物出资。

《公司法》第二十七条列举的现物出资包括实物、知识产权、土地使用权三种形式。

（1）实物。实物是指有形财产，包括通常所说的动产和不动产。实物作价入股后，依照《公司法》规定就具有不可抽回的性质，应当由公司支配。因此，设立担保的实物、租赁给他人的实物，不能作为出资。例如出资人以租赁给他人的实物出资，尽管也可根据《公司法》规定办理该实物的所有权转移手续至公司，但根据“买卖不破租赁”的原则，即《合同法》第二百二十九条关于“租赁物在租赁期间发生所有权变动的，不影响租赁合同的效力”的规定，公司不能对出资的租赁物充分行使支配权。一旦出现这种情况，出资人就应当承担瑕疵担保责任。

（2）知识产权。根据世界贸易组织《与贸易有关的知识产权协定》规定，知识产权包括的内容有：版权及有关权利；商标；专利；地理标识；工业品外观设计；集成电路布图设计（拓扑图）；未披露信息；对许可合同中限制竞争行为的控制。按照我国的分类，知识产权主要是指工业产权（重要的有专利权和商标权）和著作权（版权）。

（3）土地使用权。按照《宪法》的规定，《公司法》规定的“土地使用权”应当主要指“国有土地使用权”和“土地承包经营权”两种形式。农村土地承包经营权和宅基地使用权受到限制。

（2）劳务出资。

劳务出资在一些国家公司法上也称为技艺出资。国外法律一般不允许以劳务作为公司出资。根据我国《公司法》立法精神，劳务原则上不宜作为出资方式。其之所以如此，是因为劳务的价值难以准确衡量，如果允许作为出资，在我国目前信用程度较差的情况下，很可能形成虚假出资，从而增大与公司交往的债权人的风险，进而损害债权人的利益；另外，劳务中属于技术方面的内容完全可以依照《公司法》有关知识产权的规定来操作，而无须通过增加规定劳务出资的方式来解释。

2．违反出资义务的行为人是否具有股东资格

我国《公司法》规定了股东出资义务并不等于行为人对此的严格遵守，实践中违反出资义务，虚假出资的情况屡有发生。在具体处理虚假出资情况时，首先碰到的问题就是在公司成立后，未履行出资义务的股东是否还具有股东资格？就公司实践情况来看，如果经营状况好，履行出资义务的股东就可能排挤未履行出资义务行为人的股东资格，因为这时未履行出资义务的行为人一旦缴纳未履行的出资后，就享有与其他股东同等的权利，按照股份平等原则来分享公司经营成果，这就可能出现对已履行出资义务的股东不公平的现象；如果公司经营情况差，未履行出资义务的行为人一般则更愿意否定自己的股东资格，因为股东资格的否定也就意味着行为人不再对公司负有义务，也不可能出现向公司承担法律责任的问题。

应当看到，股东资格和股东不履行出资义务是两个虽有联系但又具有不同性质的问题。股东资格取决于股东间的相互约定、公司章程和股东名册的记载以及公司登记管理部门的注册登记的确认；而股东不履行出资义务则表明其相对人可以要求其履行义务和追究其相应法律责任的事实，并不能必然引起其股东资格消灭的结果。我国《公司法》也只是规定了股东未履行出资义务的法律责任，除此之外并无其他法律后果的规定。但编者注意到，原国家经贸部和原国家工商行政管理总局于1988年1月1日颁布的《中外合资经营企业合营各方出资的若干规定》第七条规定：“合营一方未按照合营合同的规定如期缴付或者缴清其出资的，即构成违约。守约方应当催告违约方在一个月内缴付或者缴清出资。逾期仍未缴付或者缴清的，视同违约方放弃在合营合同中的一切权利，自动退出合营企业。守约方应当在逾期后一个月内，向原审批机关申请批准解散合营企业或者申请批准另找合营者承担专约方在合营合同中的权利和义务。守约方可以依法要求违约方赔偿因未缴付或者缴清出资造成的经济损失。”这说明，中外合资的有限责任公司股东如果未履行出资义务，需要经过一定的法定程序（守约方催告、守约方申请、原审批机关批准）才能解除其股东资格。由此可知，股东未履行出资义务并不等于其已有股东资格的自然丧失。当然，这也不意味着未履行出资义务的股东的行为不受约束和限制。根据权利义务相统一的基本原则，未履行出资义务的股东不能享有与其他股东相同的权利，如在参与公司管理和分配盈余方面。如同有学者所言：“就管理权和分配权而言，股东只能就其在出资部分主张权利，对其未出资的部分，即使追补了出资，也只能对此后的公司管理和公司盈余主张权利。”

3．股东违反出资义务的责任

股东违反出资义务的责任作为股东违反出资义务的实务问题之一，也是设立责任的重要内容。

（1）未缴纳出资责任。

未缴纳出资责任是指设立人因自己未缴纳出资的行为而向公司和已足额缴纳出资的其他设立人承担的法律责任。《公司法》第二十八条和第八十四条对此做了规定。未缴纳出资责任具有如下几个重要的特征：

①它是由设立人行为所引发的民事责任，设立人包括有限责任公司设立人和股份有限公司发起人。

②设立人具有未缴纳出资的行为。未缴纳出资行为包括未完全缴纳和完全未缴纳两种情况，前者包括未将货币出资足额存入公司在银行开设的账户、未依法办理现物出资的财产权转移手续的情况。

③对有限责任公司而言，行为人是向公司和“已足额缴纳出资”的设立人承担的责任；对股份有限公司而言，行为人是根据发起人协议约定而承担的责任，一般而言是向公司和其他守约的发起人承担的责任。

④责任形式包括了侵权责任和违约责任两种情况，其中侵权责任的相对人为公司，违约责任的相对人为“已足额缴纳出资”的设立人。

出资人以划拨土地使用权出资，或者以设定权利负担的土地使用权出资，公司、其他股东或者公司债权人主张认定出资人未履行出资义务的，出资人若在合理期间内办理了土地变更手续或者解除权利负担，可以认定为履行了出资义务；若逾期未办理或者未解除的，应当认定出资人未依法全面履行出资义务。

出资人以非货币财产出资，未依法评估作价，公司、其他股东或者公司债权人请求认定出资人未履行出资义务的，可以委托具有合法资格的评估机构对该财产评估作价。若评估确定的价额显著低于公司章程所定价额的，应当认定为出资人未依法全面履行出资义务。

出资人以房屋、土地使用权或者需要办理权属登记的知识产权等财产出资，已经交付公司使用但未办理权属变更手续，公司、其他股东或者公司债权人主张认定出资人未履行出资义务的，出资人若在合理期间内办理了权属变更手续，应当认定其已经履行了出资义务；出资人主张自其实际交付财产给公司使用时享有相应股东权利的，应当予支持。出资人以前述规定的财产出资，已经办理权属变更手续但未交付给公司使用，公司或者其他股东主张其向公司交付、并在实际交付之前不享有相应股东权利的，应当予以支持。

（2）出资填补责任。

出资填补责任是指全体设立人在公司成立后对未认足的股份和未缴纳的出资或者对现物出资的实际价额与章程所定价额的显著差额承担的连带缴纳的责任。《公司法》第三十条和第九十三条对此做了规定。从两条的规定看，出资填补责任具有四个明显的特征：

①责任的产生必须以公司成立为前提，或者说尽管引发责任的行为仍然发生在设立阶段，但它是在公司成立后才可能发生的责任，是行为人对公司承担的一种责任。

②客观上存在着投资不实的事实。所谓投资不实，按照《公司法》第三十条和第九十三条的规定，包括了几种情况：第一，股份有限公司发起人“未按照公司章程的规定缴足出资”；第二，股份有限公司或有限责任公司的设立人的现物出资的“实际价额显著低于公司章程所定价额”。值得说明的是，这里的“显著低于”是一个模糊概念，应结合实际情况来综合判定。

③承担责任的方式是补缴或补足差额，以保证公司资本的充足真实。

④出资填补责任是一种连带责任，连带责任人为在设立阶段的所有设立人。如果应当交付该出资的设立人不能补足其差额，则全体设立人对公司承担连带责任。

出资人以符合法定条件的非货币财产出资后，因市场变化或者其他客观因素导致出资财产贬值，公司、其他股东或者公司债权人请求该出资人承担补足出资责任的，不应当支持。但是，当事人另有约定的除外。

冒用他人名义出资并将该他人作为股东在公司登记机关登记的，冒名登记行为人应当承担相应责任；公司、其他股东或者公司债权人以未履行出资义务为由，请求被冒名登记为股东的承担补足出资责任或者对公司债务不能清偿部分的赔偿责任的，被冒用人不承担责任。

由于出资填补责任是所有设立人对公司承担的一种连带责任，而公司的设立人在公司成立后往往都是公司的负责人，因此实践中主张出资填补的权利很难由公司或作为设立人的股东来行使。如果公司不能或怠于行使这一权利，因出资填补责任人的行为而受到损害的公司的债权人是否可以依据《合同法》行使“代位权”呢？编者在实践中曾碰到这样的咨询案例。编者认为从理论上是可以的。因为公司应当承担出资填补责任的股东实际上构成了一种债权债务关系。只要公司确有怠于行使到期债权（要求承担出资填补责任的股东补交差额）的行为；公司确实对公司的债权人负有到期债务；公司怠于行使债权的行为给公司的债权人造成损害，公司的债权人就可以依据《合同法》第七十三条的规定，向人民法院请求以自己的名义代位行使公司的债权。当然，这一“代位权”的行使在实际操作中可能存在着障碍，如果没有举证责任倒置的法律规定，公司的债权人要证明公司的内部股东对公司负有出资填补的责任和证明作为债务人的公司怠于行使这一权利是非常困难的。

（3）虚假出资责任。

虚假出资责任是指设立人对违反出资义务，采取欺骗方式所从事的虚假出资行为承担的法律责任。《公司法》第一百九十九条规定：“公司的发起人、股东虚假出资，未交付或者未按期交付作为出资的货币或者非货币财产的，由公司登记机关责令改正，处以虚假出资金额百分之五以上百分之十五以下的罚款。”可见，该条规定的虚假出资责任主要是行政责任，但由“公司登记机关责令改正”的行政命令，也会产生行为人对公司按虚假出资数额缴纳的民事责任。在这一民事责任中，责任人为虚假出资的行为人，责任的相对方显然应当是公司。

（4）出资瑕疵担保责任。

出资瑕疵担保责任是指公司股东负有保证第三人不能就作为现物出资的标的物向公司主张权利的义务，如果第三人基于所有权、用益物权或担保权等从公司追夺出资标的物时，出资人应承担的民事责任。出资人瑕疵担保责任具有的法律特征包括：①它是基于出资担保义务而产生的责任。②它是公司成立后产生的责任。③它是股东对公司承担的责任。④承担责任的形式主要是由出资人消除瑕疵或赔偿公司因此遭受的损失。

对凡存在瑕疵的出资物，公司均可主张权利，要求出资人消除瑕疵或赔偿损失，以维护公司和其他出资人利益，确保公司资本的事实。出资人以不享有处分权的财产出资，当事人之间对于出资行为效力产生争议的，可以参照物权法第一百零六条的规定予以认定。以贪污、受贿、侵占、挪用等违法犯罪所得的货币出资后取得股权的，对违法犯罪行为予以追究、处罚时，应当采取拍卖或者变卖的方式处置其股权。

（5）设立失败责任。

公司设立失败时，设立中公司作为非法人团体，对设立行为产生的债务应当准用合伙的有关规定，即由发起人承担连带责任。连带责任作为一种加重责任，权利人向连带责任人的任何之一提起，即对所有的责任人产生效力。

我国《公司法》第九十四条规定了发起人在公司设立失败时应当承担的责任为两项：

第一，公司不能成立时，发起人对设立行为所产生的债务和费用负连带责任。这里所说的债务，包括合同之债和侵权之债；所说的费用，包括为设立公司支付的租用房屋、场地费，购买办公用品费，办理设立的报酬费等。这些债务和费用，本就应当由成立后的公司来支付的，但由于设立失败，就只能由发起人来承担了。公司成立后对发起人为设立公司以自己名义对外签订合同予以确认，或者已经实际享有合同权利或者履行合同义务，应当由公司承担合同责任。发起人以设立中公司名义对外签订合同，公司成立后，公司应当对合同相对人承担合同责任。公司成立后有证据证明发起人利用设立中公司的名义为自己的利益与相对人签订合同，公司以此为由主张不承担合同责任的，应当由发起人承担责任，但相对人为善意的除外。但如果设立失败，就只能由发起人来承担了。发起人因履行公司设立职责造成他人损害，公司成立后受害人请求公司承担侵权赔偿责任的，由公司承担；公司未成立，受害人请求全体发起人承担连带赔偿责任的，由发起人承担。公司或者无过错的发起人承担赔偿责任后，可以向有过错的发起人追偿。

第二，公司不能成立时，债权人请求全体或者部分发起人对设立公司行为所产生的费用和债务承担连带清偿责任的，应予支持。部分发起人承担责任后，请求其他发起人分担的，其他发起人应当按照约定的责任承担比例分担责任；没有约定责任承担比例的，按照约定的出资比例分担责任；没有约定出资比例的，按照均等份额分担责任。因部分发起人的过错导致公司未成立，其他发起人主张其承担设立行为所产生的费用和债务的，应当根据过错情况，确定过错一方的责任范围。

发起人对认股人已缴纳的股款，负返还股款并加算银行同期存款利息的连带责任。在公司设立过程中，认股人与设立中公司形成股份买卖合同关系，当公司不能成立时，应由发起人连带承担该项责任。只要公司不成立，无论发起人有无过错，都要承担责任。其中可能包括的情况有：①因预定发行的股份超过招股说明书规定的截止期限尚未募足导致公司不能成立，发起人承担此责任；②设立中公司未进行登记或因不符合法定条件而被不予登记的，发起人承担此责任。

（6）股东抽逃出资。

股东抽逃出资是指在公司注册后，股东将所缴出资暗中撤回，却仍保留股东身份和原有出资数额，损害公司权益的一种欺诈性违法行为。其表现为：①制作虚假财务会计报表虚增利润进行分配；②通过虚构债权债务关系将其出资转出；③利用关联交易将出资转出；④其他未经法定程序将出资抽回的行为。