第一部分 基本理论

第一章 起诉制度的基本理论概述

刑事诉讼的起诉是指法律规定的有控诉权的国家机关和公民个人，依法向有管辖权的人民法院提起刑事指控，要求法院对被指控的对象进行审判，以确定被告人刑事责任的诉讼活动。起诉是连接侦查程序和审判程序的纽带。在公诉案件中，人民检察院通过行使公诉权，一方面，可以对侦查机关侦查终结后移送起诉的案件从认定事实到适用法律进行全面审查，监督侦查工作依法进行；另一方面，将构成犯罪需要追究刑事责任的对象起诉到人民法院，以完成惩罚犯罪、保护人民的任务。提起公诉阶段在诉讼中具有承上启下的作用。

起诉的目的通常包括两个方面：第一，启动刑事审判程序。在现代刑事诉讼中，法院作为最终的裁决机构必须保障其在刑事诉讼程序中的消极性和中立性。具体体现为法院的审判活动必须遵循不告不理的原则即无控告无审判，刑事审判程序应当以刑事起诉为前提和基础，如果没有公诉人或者自诉人，那么法院不能主动或凭空启动刑事审判程序。同时为了保持法院的中立性和消极性，法院的刑事审判范围必须与刑事起诉的范围一致，而不能在刑事指控的范围之外对公诉人或者自诉人没有起诉的犯罪行为进行刑事审判。第二，作为侦查程序的承继，起诉制度通过履行控诉职能追究被告人的刑事责任。在法治社会里，犯罪行为对国家安全、社会秩序以及公民的生命、自由、财产等合法权利构成较大危害，只有通过公诉人或者自诉人行使控诉的职能并经过公开、公正的刑事诉讼程序，追究被告人的刑事责任，惩罚犯罪，保护人民，保障国家安全和社会公共安全，维护社会主义社会秩序。

一、起诉的模式

（一）国家追诉主义与私人追诉主义

以刑事起诉的主体为标准，刑事起诉可以分为国家追诉主义和私人追诉主义两种模式。所谓国家追诉主义，是指对犯罪行为的起诉权由法定的国家机构垄断行使的一种起诉模式。通常，这种代表国家向法院提起刑事诉讼的机构是检察机关，它们提起的刑事诉讼称为公诉，代表检察机关提起并出庭支持公诉的检察官称为公诉人。而私人追诉主义即自诉，是指对犯罪行为的起诉权由被害人、被害人的近亲属或者其他公民个人负责行使的一种起诉模式。最早的起诉方式是以私人追诉为主。随着社会经济条件的变化和司法经验的积累，统治者逐步意识到，任何一种犯罪尤其是一些严重的犯罪，不仅危害了被害人个人的利益，更是从根本上危害了国家利益和社会秩序。同时，由于揭发和追究犯罪的复杂性，对犯罪人的追诉权如果仅限于被害人个人，则既不利于保护被害人的利益，也不利于维护统治阶级的统治。而由国家设立专门的机构和人员对犯罪人进行追诉，则更有利于同犯罪做斗争，维护国家的利益和统治者的权力。

目前，公诉已经成为世界各国刑事诉讼中的主要起诉形式。就当今世界各国对刑事案件起诉权的行使情况来看，大多数国家实行以公诉为主、自诉为辅的刑事起诉制度，只有少数几个国家实行国家追诉主义，不允许私人自诉，如美国、法国、日本等。

根据《刑事诉讼法》的相关规定，我国实行以公诉为主、自诉为辅的刑事起诉模式。即除了《刑事诉讼法》第二百零四条规定的告诉才处理的案件、被害人有证据证明的轻微刑事案件、被害人有证据证明对被告人侵犯自己人身、财产权利的行为应当依法追究刑事责任，而公安机关或者人民检察院不予追究被告人刑事责任的案件可以由公民个人直接向法院起诉的以外，绝大多数刑事案件都实行公诉。

（二）起诉法定主义与起诉便宜主义

根据公诉机关在起诉与否问题上是否享有自由裁量权，可以将刑事公诉分为起诉法定主义与起诉便宜主义两种模式。所谓起诉法定主义，是指只要犯罪嫌疑人符合法定的起诉条件，公诉机关就必须提起公诉，不享有根据案件具体情况而决定起诉与否的自由裁量权。所谓起诉便宜主义，是指允许公诉机关对于已经构成犯罪，并具备起诉条件的刑事案件，仍然可以从具体情况以及刑事政策等出发裁量做出是否起诉的决定。

起诉法定主义与起诉便宜主义各有优劣。一般说来，起诉法定主义可以避免公诉机关滥用公诉权，保证法律的严肃性。但是，它不问案件的具体情况，硬性要求一律起诉，过于刻板，缺乏灵活性，可能使一些不应开庭审判的人受到开庭审判。起诉便宜主义则便于公诉机关根据刑事政策和具体案情，灵活决定是否起诉，从而可以避免许多不必要的诉讼程序，节约诉讼成本，甚至促使犯罪分子更好地改过自新。因此，自20世纪初期刑罚的目的刑理论取代报应刑理论后，起诉便宜主义逐渐被国际社会所认可。目前，英国、美国、法国、意大利、俄罗斯、比利时、瑞典等许多国家均不同程度地确认公诉机关享有一定的自由裁量权。

根据我国《刑事诉讼法》第一百七十二条关于起诉的规定，人民检察院认为犯罪嫌疑人的犯罪事实已经查清，证据确实、充分，依法应当追究刑事责任的，应当做出起诉决定，按照审判管辖的规定，向人民法院提起公诉，并将案卷材料、证据移送人民法院。及第一百七十三条规定：犯罪嫌疑人没有犯罪事实，或者有本法第十五条规定的情形之一的，人民检察院应当做出不起诉决定。对于犯罪情节轻微，依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚的，人民检察院可以做出不起诉决定。因此，我国刑事公诉机关在起诉与否问题上也实际享有一定的自由裁量权。

二、审查起诉

审查起诉是指人民检察院对侦查机关以及自侦部门侦查终结移送起诉的案件进行全面审查，以决定是否将犯罪嫌疑人交付人民法院审判的一项诉讼活动。

按照《刑事诉讼法》第一百六十七条规定，凡需要提起公诉的案件，一律由人民检察院审查决定。审查起诉要经历初步审查和正式审查两个阶段。根据《刑事诉讼法》第一百六十八条和最高人民检察院的相关规定，通过审查起诉阶段查明以下十二项内容：①犯罪嫌疑人身份状况是否清楚，包括姓名、性别、国籍、出生年月日、职业和单位等；单位犯罪的，单位的相关情况是否清楚。②犯罪事实、情节是否清楚；实施犯罪的时间、地点、手段、犯罪事实、危害后果是否明确。③认定犯罪性质和罪名的意见是否正确；有无法定的从重、从轻、减轻或者免除处罚的情节及酌定从重、从轻情节；共同犯罪案件的犯罪嫌疑人在犯罪活动中责任的认定是否恰当。④证明犯罪事实的证据材料包括采取技术侦查措施的决定书及证据材料是否随案移送；证明相关财产系违法所得的证据材料是否随案移送；不宜移送的证据的清单、复制件、照片或者其他证明文件是否随案移送。⑤证据是否确实、充分，是否依法收集，有无应当排除非法证据的情形。⑥侦查的各种法律手续和诉讼文书是否完备。⑦有无遗漏罪行和其他应当追究刑事责任的人。⑧是否属于不应当追究刑事责任的。⑨对于国家财产、集体财产遭受损失的，是否需要由人民检察院提起附带民事诉讼。⑩采取的强制措施是否适当，对于已经逮捕的犯罪嫌疑人，有无继续羁押的必要。⑪侦查活动是否合法。⑫涉案款物是否查封、扣押、冻结并妥善保管，清单是否齐备；对被害人合法财产的返还和对违禁品或者不宜长期保存的物品的处理是否妥当，移送的证明文件是否完备。并通过审阅案卷材料，讯问犯罪嫌疑人，听取被害人的意见，听取辩护人、诉讼代理人的意见以及听取犯罪嫌疑人、被害人委托的辩护人、诉讼代理人的意见，对犯罪嫌疑人和被害人进行鉴定，调查核实证据等方式，达到核实各项证据、查清案件事实、保障犯罪嫌疑人和被害人的合法权益，保障人民检察院审查起诉活动依法进行的目的。

三、提起公诉

提起公诉，是指人民检察院代表国家，对公安机关侦查终结移送起诉的案件以及自行侦查终结的案件，经过全面审查，认为犯罪事实已经查清，证据确实充分，依法应当追究刑事责任时，向人民法院提起诉讼，要求给被告人以刑事处罚的活动。提起公诉是国家赋予人民检察院的一项专有职权，只有人民检察院才能代表国家对犯罪提起公诉，其他任何机关、团体和个人都无权行使这项权力。根据我国《刑事诉讼法》第一百七十二条的规定，检察机关提起公诉需要同时具备对犯罪嫌疑人的犯罪事实已经查清，证据确实、充分且依法应当追究刑事责任三个条件。最高人民检察院的相关规定对确认犯罪事实是否查清做了具体解释：①属于单一罪行的案件，查清的事实足以定罪量刑或者与定罪量刑有关的事实已经查清，不影响定罪量刑的事实无法查清的。②属于数个罪行的案件，部分罪行已经查清并符合起诉条件，其他罪行无法查清的应当以已经查清的罪行起诉。③无法查清作案工具、赃物去向，但有其他证据足以对被告人定罪量刑的。④证人证言、犯罪嫌疑人供述和辩解、被害人陈述的内容中主要情节一致，只有个别情节不一致且不影响定罪的。具有以上四种情形的，均可以确认犯罪事实已经查清。

四、不起诉

2012年2月5日，会宁县党岘乡党岘村村民曹某（因故意杀人已被执行死刑）持枪故意杀人，致本村村民4死7伤。曹某到案后，供述自己杀人所持枪支系从青海省西宁市李某手中购买所得，警方于2012年2月16日将李某抓获。李某在侦查阶段先后做过7次供述与辩解，其中第1、2次供述否认为曹某提供枪支和弹药，第3、4、5次供述其曾以8000元的价格卖给曹某一把仿真手枪，第6、7次供述再次否认为曹某提供枪支和弹药。李某于2012年2月16日被刑事拘留，3月22日被会宁县检察院批准逮捕。2012年4月13日，白银市人民检察院指控李某犯非法买卖枪支、弹药罪，向白银市中级人民法院提起公诉。但在审查过程中发现犯罪事实不清、证据不足。同年11月12日，白银市中级人民法院刑事裁定书准许白银市检察院撤回对李某犯非法买卖枪支、弹药罪的起诉。2013年2月7日李某被取保候审，同日被释放。2013年7月8日，会宁县检察院以“事实不清、证据不足，不符合起诉条件”为由决定对其不起诉。

不起诉是指人民检察院对侦查终结移送起诉的案件进行审查后，认为犯罪嫌疑人的行为不符合起诉条件或者不需要起诉而依法做出的不将案件提交人民法院进行审判的一种处理决定。不起诉是人民检察院在对公诉案件进行审查后依法做出的处理结果之一，在性质上属于人民检察院对其认定的不应追究、不需要追究或者无法追究刑事责任的犯罪嫌疑人所做的一种程序性处分。不起诉既是检察机关行使公诉裁量权的基本方式，又是现代社会轻刑化刑事政策的重要体现。对于不符合起诉条件或者虽然符合起诉条件但没有必要提起公诉的案件做出不起诉的决定，不仅有助于节约刑事司法资源，促使案件分流，提高司法效率，而且能够使犯罪嫌疑人早日脱离刑事诉讼的负累，使其以无罪的身份回归社会。随着“以审判为中心”诉讼制度改革的深入推进，对刑事案件进行分流不可避免地被提上了议事日程。因为刑事案件不断增长，法院长期面临着“案多人少”的压力，加上司法资源的有限性，为了确保法庭审理的实质化，让法院有充足的时间和资源审理确有争议的、重大的刑事案件，让被告人及其辩护人在法庭上能够充分发表辩护意见，有必要进一步优化司法职权配置，通过不起诉制度在检察环节分流部分刑事案件。1996年修订的《刑事诉讼法》确立了绝对不起诉、酌定不起诉和存疑不起诉的制度。2012年修订的《刑事诉讼法》又在原有不起诉制度中增加了专门针对未成年人的附条件不起诉制度。但在司法实践中，检察机关适用不起诉制度仍然存在诸多限制，以至于很少行使不起诉权。为了解决这些问题，有学者提出：废除对不起诉适用的限制性规定，在刑事政策上鼓励基层检察院依法适用不起诉制度；实行主任检察官办案责任制后，取消不起诉案件由检察长或者检委会决定的规定，直接交由主任检察官决定是否适用；进一步明确界定不起诉的适用条件；扩大附条件不起诉条件的适用范围，并把监督考察的主体由检察机关改为司法行政机关；赋予检察机关一定的处罚权。

根据《刑事诉讼法》第一百七十一条、第一百七十三条的规定，不起诉分为法定不起诉、酌定不起诉和存疑不起诉以及2012年修改后的《刑事诉讼法》针对未成年人刑事案件确立起的附条件不起诉制度。

1．法定不起诉

法定不起诉，又称绝对不起诉，是指人民检察院在审查起诉过程中发现犯罪嫌疑人没有犯罪事实或者其具有法律规定的情形的，应当对犯罪嫌疑人做出不起诉的决定。对于符合法定不起诉的情形，检察机关不享有做出起诉决定或者不起诉决定的自由裁量权，只能依法做出不起诉决定。

根据《刑事诉讼法》第十五条、第一百七十三条的规定，法定不起诉适用于以下七种情形：①犯罪嫌疑人没有犯罪事实。②情节显著轻微、危害不大，不认为是犯罪的。③犯罪已过追诉时效期限的。④经特赦免除刑罚的。⑤依照《中华人民共和国刑法》（以下简称《刑法》）告诉才处理的犯罪，没有告诉或者撤回告诉的。⑥犯罪嫌疑人、被告人死亡的。⑦其他法律规定免于追究刑事责任的。

2．酌定不起诉

酌定不起诉，又称相对不起诉，是指人民检察院认为犯罪嫌疑人的犯罪情节轻微，依照《刑法》规定不需要判处刑罚或者免除刑罚的案件，可以做出不起诉决定。对于符合酌定不起诉条件的公诉案件，人民检察院享有起诉与否的自由裁量权，既可以做出起诉决定，也可以做出不起诉决定。

根据《刑事诉讼法》第一百七十三条的规定，酌定不起诉必须同时符合两个条件：一是犯罪嫌疑人实施的行为触犯了《刑法》，符合犯罪的构成要件，已经构成犯罪。二是犯罪行为情节轻微，依照《刑法》规定不需要判处刑罚或者免除刑罚的。依照《刑法》规定不需要判处刑罚或者免除刑罚的主要包括以下情形：①犯罪嫌疑人在我国领域外犯罪，依照我国《刑法》应当负刑事责任，但在外国已经受过刑事处罚的。②犯罪嫌疑人又聋又哑，或者是盲人的。③犯罪嫌疑人因正当防卫或紧急避险过当而犯罪的。④为犯罪准备工具，制造条件的。⑤在犯罪过程中自动中止犯罪或者自动有效防止犯罪结果发生，没有造成损害的。⑥在共同犯罪中，起次要或辅助作用的。⑦被胁迫参加犯罪的。⑧犯罪嫌疑人自首或者有重大立功表现的。在司法实践中，当犯罪嫌疑人出现上述情形之一时，是否需要做出不起诉的决定，人民检察院需要参考犯罪嫌疑人的年龄、犯罪目的和动机、犯罪手段、危害后果、悔罪表现以及一贯表现等要素来综合考虑是否符合犯罪情节轻微的条件。同时根据《刑事诉讼法》第二百七十九条的规定，对于犯罪嫌疑人和被害人达成和解协议的案件，公安机关可以向人民检察院提出从宽处罚的建议。对于犯罪情节轻微，不需要判处刑罚的，可以做出不起诉的决定。人民法院可以依法对被告人从宽处罚。

3．证据不足不起诉

证据不足不起诉是指人民检察院认为证据不足，不符合起诉条件而做出不起诉的决定。根据最高人民检察院的相关规定，人民检察院对于经过一次退回补充侦查的案件，认为证据不足，不符合起诉条件，且没有退回补充侦查必要的，可以做出不起诉决定。人民检察院对于二次退回补充侦查的案件，仍然认为证据不足，不符合起诉条件的，经检察长或者检察委员会决定，应当做出不起诉决定。根据最高人民检察院的相关规定，对不能确定犯罪嫌疑人构成犯罪和需要追究刑事责任的，属于证据不足，不符合起诉条件的情形做了具体解释：①犯罪构成要件事实缺乏必要的证据予以证明的。②据以定罪的证据存在疑问，无法查证属实的。③据以定罪的证据之间、证据与案件事实之间的矛盾不能被合理排除的。④根据证据得出的结论具有其他可能性，不能排除合理怀疑的。⑤根据证据认定案件事实不符合逻辑和经验法则，得出的结论明显不符合常理的。

4．附条件不起诉

按照《刑事诉讼法》第二百七十一条的规定，附条件不起诉是指检察机关在刑事案件审查起诉的过程中，针对未成年人涉嫌刑法分则第四章、第五章、第六章规定的犯罪，可能判处一年有期徒刑以下刑罚，符合起诉条件，但有悔罪表现，通过综合考虑其涉嫌犯罪事实和人身危害性，认为暂不提起公诉既符合公共利益并又不致再危害社会，且更加有利于矫正犯罪、恢复社会秩序的，可以附条件地暂时不予起诉。在一定考验期内对犯罪嫌疑人施加条件限制，若犯罪嫌疑人在该期限内遵守相应的法律规定，没有实施新的犯罪或者发现其以前还有其他犯罪需要追诉，也没有严重违反治安管理规定或者考察机关有关附条件不起诉的监督管理规定的，则考验期限届满，人民检察院就不再提起公诉的一种诉讼制度。附条件不起诉制度是修复性司法理念在我国司法实践中的重要体现，这一制度的实施有利于全面贯彻宽严相济的刑事司法政策，有利于预防和减少犯罪，更有利于感化和挽救未成年人，使其改过自新、回归社会，促进社会和谐。

五、提起自诉

自诉案件是指刑事案件被害人及其法定代理人或近亲属，为追究被告人的刑事责任，自行向人民法院起诉，由人民法院直接受理的刑事案件。自诉案件有特定的范围，其必须属于《刑事诉讼法》第二百零四条规定的告诉才处理案件、被害人有证据证明的轻微刑事案件以及公诉转自诉案件。与公诉案件相比，自诉案件主要是侵犯公民个人权利方面的犯罪，如侵犯公民的人身权利、财产权利、名誉权、婚姻自主权等。从案件性质和社会危害程度来看，自诉案件通常是性质不太恶劣，社会危害性较小的案件。从诉讼程序来看，自诉案件一般具有明确的被告，事实比较清楚，犯罪情节比较简单，往往无须侦查机关采取专门的侦查手段和侦查措施，因此自诉人通常有能力承担控诉的职能。

2015年7月24日，巴中市巴州区人民法院针对一起拒不执行判决、裁定罪的自诉案件进行了立案授理。2011年5月4日，巴州区人民法院受理申请执行人马某与被执行人杨某买卖合同纠纷一案，经查：2008年6月10日，杨某将本人所有的位于巴中二中3幢1单元702号85.633平方米的房屋及其室内家具、楼顶以7.5万元卖给申请人马某。因杨某久拖不办理产权过户和交付房屋，申请人马某于2010年6月1日向法院起诉，要求确认房屋买卖合同效力及交付房屋。该院于2010年8月30日做出判决：原告马某与被告杨某于2008年6月10日签订购房协议中除所涉出售房屋楼顶的约定无效外，其余合同条款有效。该判决于2010年8月31日宣判并送达杨某与马某。2010年10月18日，杨某又与钟某签订《房地产买卖契约》，将出售给马某的房屋作价13万（实际25万元）又转售给钟某并办理了产权过户登记手续，致使法院在受理执行案件前财产已经转售他人无法交付房屋。法院对被执行人杨某司法拘留后仍然无果，遂于2011年6月24日裁定：终止本案的执行。2012年6月20日，马某（已故）之妻朱某及其子女等向法院报案，要求追究被执行人杨某的合同诈骗罪和拒不执行判决、裁定罪。

2015年7月22日，《最高人民法院关于审理拒不执行判决、裁定刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）正式实施后，追究拒执罪（拒不执行判决、裁定罪）由过去的单一制通过公诉程序变为公诉程序和自诉程序都可以追究的双轨制。申请执行人可对照以上情形，依据诉讼条件限制，采取公诉或自诉的追责方式，严厉打击拒执行为，切实维护自身权益。

7月24日，马某的儿子小马走进了四川巴中市巴州区人民法院，亲自将《刑事自诉状》交到了法官手中，请求受理立案。拒不执行判决、裁定罪来自我国《刑法》第三百一十三条的规定，《解释》第一条中进一步明确了其定义：被执行人、协助执行义务人、担保人等负有执行义务的人对人民法院的判决、裁定有能力执行而拒不执行，情节严重的，应当依照刑法第三百一十三条的规定，以拒不执行判决、裁定罪处罚。《解释》第三条规定：申请执行人有证据证明同时具有下列情形，人民法院认为符合刑事诉讼法第二百零四条第三项规定的，以自诉案件立案审理：①负有执行义务的人拒不执行判决、裁定，侵犯了申请执行人的人身、财产权利，应当依法追究刑事责任的；②申请执行人曾经提出控告，而公安机关或者人民检察院对负有执行义务的人不予追究刑事责任的。另外，《解释》进一步明确了“其他有能力执行而拒不执行，情节严重的情形”，主要包括三类：一是经采取罚款、拘留等强制措施后仍拒不执行的；二是致使人民法院判决、裁定无法执行的或者致使执行工作无法进行的；三是致使债权人遭受重大损失的。在以前的法律中被执行人拒不执行人民法院生效的判决和裁定的应当通过公诉程序处理，2015年7月22日开始实施《最高人民法院关于审理拒不执行判决、裁定刑事案件适用法律若干问题的解释》，根据该《解释》三条之规定，对小马的起诉人民法院可以以自诉案件进行立案审理，该案的立案受理不仅在巴州区尚属首例，而且在全国也是首例拒不执行判决、裁定罪的自诉案件立案受理。