第四节 弗曼诉佐治亚州案

Furman v.Georgia

408 U.S.258 (1972)

大法官马歇尔(Marshall)：

这三个案件提出的问题是：死刑是否属于美国宪法第八修正案所禁止的残酷而非常的刑罚(a cruel and unusual punishment)……弗曼被控谋杀罪，因为当他闯入一户人家被发现时，开枪打死了一位有5个孩子的父亲……另外两个上诉案件涉及州所指控的暴力强奸罪。杰克逊(Jackson)被确定有罪，他在被害人家中抢劫时，又用剪刀指着被害人的喉咙实施了强奸行为。布兰奇(Branch)也是在被害人的家中实施的强奸行为，他没有使用武器，但却以暴力相威胁并使用了暴力。

我们所面对的犯罪行为丑陋、邪恶，应受严厉谴责，它们是赤裸裸的暴行，不能也不应被轻视。我们不是被邀来宽宥这种应受刑罚处罚的行为的，我们仅仅被要求审查施加于每个请求人的刑罚并决定该刑罚是否违反了第八修正案。因此，问题不在于我们是否宽宥强奸或谋杀——我们也肯定不会去宽宥它们；问题在于死刑是否一种“不再符合我们的自我尊严”，进而违反了第八修正案的刑罚……

我们必须谨慎行事……首先，通过检视第八修正案的历史渊源及过去对它的解释；其次，通过揭示死刑在这个国家的历史和特点，使我们能够客观地以适当的自制方式来回答摆在我们面前的问题。

率直对于这种探询是至关重要的。所有相关的材料都必须经过整理、筛选和开诚布公地检视……

率直迫使我承认没有忽视这样的事实：这实在是生死攸关的事情。它不仅涉及这三个请求人的生命，而且涉及这个国家正在等待执行的其他几近600个被判死罪的男人和女人。尽管这一事实不足以影响我们的最终决定，却迫使我们必须使该决定免于任何可能的错误。

［大法官马歇尔评论了《人权法案》发展史上反对残酷而非常的刑罚的宪法条款起源，然后转而评价先前对“残酷”一词做过解释的法院判决。在讨论了两个赞成枪决和电刑处死的先例之后，马歇尔考量了1910年判决的“威姆斯案”(Weems)。——编者］

威姆斯被控伪造“公文”，判处15年监禁，带着脚镣从事苦役，被罕见地剥夺了公民权，并受永久监视。在决定这是否残酷而非常的刑罚时，最高法院认为答案是肯定的……在否定这一刑罚的过程中……最高法院审查了与这种犯罪有关的刑罚，并与其他犯罪、其他司法管辖区的刑罚相比较，结论是该刑罚过分严厉了。大法官中的不同意见是：禁止残酷而非常的刑罚意味着只禁止那些在宪法被援用时令人无法接受的事情。

“威姆斯案”成为一个里程碑，它标志着最高法院第一次宣布立法机关为某一特定罪名设置的刑罚无效……

另一个里程碑是1947年的“弗朗西斯诉拉斯韦伯案”(Francis v.Resweber)。弗朗西斯被确定犯有谋杀罪，电刑处死。电流第一次通过他的全身后，由于机械故障，他并没有死。其后，弗朗西斯吁求不被第二次执行死刑……最高法院的5位大法官认为，立法机关采用电刑是出于人道的目的，……再次执行可能无意中增加被执行人的痛苦，有违人道的初衷……

1958年的“特罗普诉杜勒斯案”(Trop v.Dulles)是另一个重要案件。特罗普是一位土生土长的美国人，因被军事法院认定战时逃避兵役罪而被剥夺了公民权……首席大法官在强调“残酷而非常”这一用语内在灵活性的同时写道：修正案的用语含义必须从不断发展的、作为一个成熟社会进步标志的、衡量体面的标准中引申出来……他仔细审查了这一刑罚与该项犯罪的关系……并得出结论：非自愿地失去公民权是过分严厉的……

4年后的“鲁宾逊诉加利福尼亚州案”(Robinson v.California)中，多数票裁定，因违反加州将“吸毒成瘾”规定为犯罪的制定法而被判90天监禁，是残酷而非常的……大法官斯图尔特重申，“残酷而非常”条款不是一个静止的概念，而是应以“当代人类知识”不断检视的概念……我们对1968年的“鲍威尔诉德克萨斯州案”(Powell v.Texas)和“鲁宾逊案”是区别对待的，在该案中，我们坚持将公共场所的醉酒认定为犯罪。有4名法官持有异议……

也许，在分析“残酷而非常的刑罚”这一问题过程中，最重要的原则是，“残酷而非常”的用语“必须从不断发展的、作为一个成熟社会进步标志的、衡量体面的标准中引申出来”。因此，我国历史上某个时候被允许的刑罚，在今天则不一定被允许。

最高法院或者法官个人过去可能表达过一种死刑符合宪法的意见，这一事实现在不应束缚我们……［大法官马歇尔进而分析了这种案件的判断标准：（1）案件涉及如此之多的身体痛苦，以至于让人无法忍受——拉肢刑架、拇指夹；（2）案件涉及的新刑罚“比它要替代的刑罚更加残酷”；（3）案件中的刑罚不能有效服务于立法目的；（4）案件中公众的情感厌恶某种刑罚，尽管该刑罚能够有效服务于立法目的。由这一分析出发，马歇尔开始讨论死刑是否因背离“现存道德价值”而违宪。但在开始之前，他分析了死刑的历史，注意到死刑适用的减少，然而，在“弗曼案”发生时，“41个州、哥伦比亚特区，以及其他一些联邦司法区域内仍然授权对至少一个罪适用死刑”。——编者］

历史显示，死刑从欧洲传入美国，但它到达这里后立即被大大削减。在我们的历史上存在过坚定的死刑废除论者，但他们从未取得过完全的胜利，因为只有不足四分之一的州在某个历史时期废除了死刑。然而，他们取得了部分胜利，特别是在减少死刑犯罪数量，以陪审团裁量代替法定死刑以及发展更人道的死刑执行方式等方面。

这就是我们的历史发展脉络。现在面临的问题是，美国社会是否已经达到这样的程度，以至于死刑的废除不再有赖于特定司法区域内的群众运动，而是取决于第八修正案的要求……

为了确定死刑是否过分或不必要的刑罚，有必要考虑立法机关选择它作为一种刑罚的理由……并且检视是否有一种较轻缓的刑罚能够满足立法的合理需要……

死刑被认为具有六个目的：报应、威慑、防止再犯、鼓励认罪、优生和节约……

第一，报应是我们的刑事法学中最令人误解的概念之一。歧见频仍的主要原因在于这样的事实：多数人混淆了“人类事实上为什么适用刑罚”和“什么使人类的刑罚正当化”这两个问题。人类事实上适用刑罚可以基于任何理由，但是，有一个理由使刑法成为道义上的善或者在道义上是正当的：某人破坏了法律……

国家寻求对那些破坏其法律者的报应，这一事实不意味着报应就成了国家施加刑罚的唯一目的……我们的法学一直将一般威慑，个人再犯威慑、危险人物隔离以及迁善接受为刑罚的适当目的……对一个自由社会的政府而言，报复、复仇和报应已经被痛斥为无可容忍的热望。

报应之刑几百年来一直受到学者的抨击，而第八修正案本身就是为了防止刑罚成为复仇的同义词……

报应，无疑支持了对实施某一罪行者施加某些刑罚，但某些刑罚可以施加，并不意味着任何刑罚都被允许……

时而听到这样的呼声：道义要求复仇，以证明社会对罪行的厌恶。但是，第八修正案使我们远离那个卑微的自我。“残酷而非常的刑罚”这一用语限制了复仇所要通过的道路。

第二，最热烈的争点是，死刑是否比终身监禁更好地威慑犯罪。必须承认，有些人宁死也不愿在监狱里煎熬一生。但是，他们是否能够将死刑作为一种选择，这与我们现在讨论的问题——国家是否能将死刑作为一种刑罚——大相径庭。死刑是不可挽回的，而终身监禁则不然；死刑当然地使迁善成为不可能，而终身监禁则不然……

必须记住，我们考虑的问题不可简单地归结为死刑是否一种威慑，而应归结为它是否一种比终身监禁更好的威慑。

确定死刑的威慑效力，再没有比这更复杂的问题了。每当一起谋杀案发生时，死刑作为一种威慑显然就是失败的。我们能够列举其失败，但我们无法列举其成功。没人知道有多少人是因为害怕绞刑才不去谋杀的……

赞成将死刑作为一种威慑的最强有力的两个论点，都是缺乏证据支持的逻辑假定。詹姆斯·斯蒂芬爵士于1864年最好地表述了第一种假定：

没有任何其他刑罚能够如此有效地威慑人们……除非为冲动所驱使，没人走向无可避免的死亡……为什么？这只能是因为“人愿意用自己所有的一切换取生命”。任何次等的刑罚，无论多么恐怖，都有一线希望，但死亡就是死亡，它的恐怖是无以名状的。

……第二种假定是，“如果终身监禁是对谋杀这类犯罪最重的刑罚，便无从威慑被判终身监禁者对监狱同伴或者监狱官员的谋杀”……

死刑废除论者试图反对这些假定，他们通过收集数据来证明，犯罪行为和死刑的有无没有任何关系……

索斯坦·谢林(Thorstein Sellin)，一位死刑理论权威，曾经强调指出：如果死刑能够威慑潜在的谋杀犯，则下列假定应是真实的：

●在有死刑的国家里，谋杀犯应少于那些废除了死刑的国家……

●死刑被废除，谋杀应增加；死刑被恢复，谋杀应减少。

●在犯罪已经发生而其后果强烈影响到公众的那些社会共同体中，威慑效果最大。

●在有死刑的国家里，法律执行官员不易遭谋杀。谢林的研究显示，这些假定没有一个是真实的……他所运用的数据表明，谋杀率与死刑的存废没有关系……

数据还显示，在那些执行死刑的社会里，其威慑效果并不比在没有死刑执行的社会里更大；事实上，有些证据表明，施加死刑可能鼓励了犯罪而不是遏制了犯罪。尽管警察和法律执行官员是死刑最坚决的提倡者，但大量证据表明，警察在保留死刑的社会中并不比在废除了死刑的社会中更加安全。

还8有大量的证据说明，死刑的存在对于监狱里的杀人率没有实际影响……

联合国委员会研究死刑发现……现有数据显示，死刑的存在与较低的杀人犯罪率之间没有关系……

第三，关于死刑作为防止再犯手段的许多必然言论其实是显而易见的：如果一个谋杀犯被处死了，那么他就不可能再次犯罪。然而事实是，谋杀犯无论是在监狱里还是被释放后都极不可能再犯他罪，因为他们中的绝大部分都是初犯，而且获释后是人所共知的模范公民……

第四，余下的三个目的……鼓励认罪、优生和减少州的开支——比较易于讨论。如果用死刑鼓励认罪，则妨碍了犯罪嫌疑人行使宪法第六修正案规定的诉诸陪审团审判的权利，这样做是违宪的……死刑的取消几乎没有损害国家在刑事案件中讨价还价的地位，因为终身监禁依然是一项严厉的制裁……

关于死刑有利于优生的任何意见，显然都是不足取的……目前不存在任何实验或程序可以将不可救药者与那些能够从治疗中获益的人分离开来……更重要的是，这个国家从未正式宣称以优生为目标，而且世界史没有给优生什么好的评价……

至于说处死一个罪犯比对其终身监禁更省钱，甚至假定，如果这一论点是真实的，便会支持一种刑事制裁，这样的论点仍然是不正确的。花在监狱方面的过多金钱，缘于死刑等待执行制度(death row)。被判死刑者不会是监狱社会里多劳多产的成员——尽管他们可能成为这样的人，并且死刑的执行是昂贵的。死刑案件的请求通常是自动的，而且法院无可否认地在死刑案件上花费更多的时间……

死刑案件陪审团的遴选多半是耗资费时的，而且辩护律师将不惜任何时间代价，穷尽一切可能的方法，来拯救自己的当事人。

在定罪后、执行前这段时间，对定罪有无数间接的抨击和获得行政赦免的企图，所有这一切都耗费着州的时间、金钱和精力……当这一切都过去之后……将一个人处死比将其终身监禁耗费更甚。

这里只能得出一个结论：死刑是一种过分的和不必要的刑罚……现在到了这样的地步：如果屈从于立法机关，就等于放弃了我们作为事实发现者、法官和宪法最后仲裁人的司法角色……没有任何合理的基础支持死刑并不过分这一结论……

不仅如此，即使说死刑并不过分，它还是违反了第八修正案，因为它在美国历史上的此时此刻已不为美国人民所接受。

在判断一种既定的刑罚在道义上是否可被接受的过程中，绝大多数的法院认为刑罚是有效的，除非它震撼了人们的良知和正义感。

弗兰克法官曾经指出：

在任何语境当中，公众的态度这一标准，通常是不为人所知的。它像一个难以捕捉的影子，因为人们很少准确知道公众或多数人的真实感受到底是什么。即使一项精心进行的“民意调查”，在这样的情况下也不是结论性的。［“罗森伯格案”(Rosenberg)］

民意调查无疑有助于显示公众对一种特定刑罚的接受与排斥，但它的功效不会是很大的。这是因为，一种刑罚是否残酷而非常，不在于是否仅仅提及“震撼了人们的良知和正义感”，而在于那些对刑罚及其归责的目的有充分了解的人是否发现该种刑罚令人震惊、有欠公正并且不可接受。

换言之，我们必须面对的问题，不在于今天是否有众多的美国公民在民意调查时发表见解说死刑是野蛮残酷的，而在于他们是否在现有的信息背景下发现死刑是野蛮残酷的……

经常指出的是，美国公民几乎对死刑一无所知。上文中某些结论及其证据对于明智的判断至关重要……：死刑并不比终身监禁更有威慑力……；被定罪的谋杀犯很少被执行死刑，而是通常被判处一定时间的监禁；被定罪的谋杀犯通常是模范狱囚；获释后他们几乎总是成为守法的公民……；执行死刑的费用超过终身监禁的费用；被判死刑的狱囚不能像被判终身监禁的狱囚那样发挥有益的作用；在量刑过程中没有试图将再犯挑拣出来执行死刑；死刑实际上可能刺激了犯罪活动。

这些信息几乎肯定能够说服普通公民……难题来自公众对报应的渴望，即使这是一个立法机关不能合乎宪法地作为死刑唯一正当理由而加以追求的目标……我无法相信，在我们历史的现阶段，美国人民会明知地支持盲目的复仇……

但是，如果这些信息需要补充，我相信下列事实会有助于说服即使是最犹豫不决的公民去谴责将死亡作为一种制裁：死刑差别与歧视性地适用于可确认的阶层的人们；有证据表明曾有无辜者被处死……并且死刑给我们整个刑事司法体系造成了浩劫……

就差别与歧视而论，“通常是穷人、文盲、社会底层、少数族群——他们无钱无势，由法院指定律师辩护——最终成为社会的代罪羔羊”……的确，看看有关死刑执行的数字，就足以揭露这种差别与歧视。自1930年以来，共处死3859人，其中有1751个白人，2066个黑人；3334人因谋杀被处死，其中有1664个白人，1630个黑人；因强奸被处死的455人中，有48个白人和405个黑人。非常明显，以黑人在总人口中的百分比而言，他们被执行死刑者大大超过了白人。研究表明，黑人较高的处决率，部分原因是其较高的犯罪率，但确有种族歧视的证据……

还有压倒优势的证据表明，死刑更多地适用于男人而不是女人。自1930年以来，仅有32名妇女被处死……

很明显，死刑的负担落到了穷人、无辜者和社会底层人员身上；只有穷人和少数群体的成员才最难表达自己对于死刑的怨愤。他们的无能使自己沦为一种制裁的牺牲品，而富人、有更好辩护者的人却可以逃脱这种制裁。只要死刑还在适用于被社会遗弃者——易被忘却的社会成员，那么立法者就会满足于维持现状，因为变革将使人们注意到问题，并且使忧患滋长……

美国人对谁被处死、为什么被处死所知甚少，同样，他们也没有意识到错杀无辜的潜在危险……

在陪审团认定有罪之后，证明一个人的无辜几乎是不可能的……再审法院很少对陪审团的证据阐释提出异议，因而［无辜的人］必然指望检控官员的诚信来帮他重建清白。然而，有证据表明，检控人员不愿看到定罪被推翻……

虽然难于确定死刑被差别与歧视性运用的程度，也难于确定无辜者被判死刑的数量，但有一种被普遍接受的关于死刑的结论：死刑扭曲了刑法的道路……

譬如，死刑的存在本身就“无可避免地颠覆了对犯人的社会性和制度性改造计划”……将死刑作为我们刑罚体系的基石，极大地破坏了刑事司法的运作，并且成为改造之路上的绊脚石……

为了达成死刑违反第八修正案的结论，我们不得不进行漫长而艰苦的跋涉。我们所搜集、筛选的资料不计其数，不过我并不认为我们丝毫背离了那些作为出发点的原则。

我们历史上曾有一段时期，城市的街道令人想到的是恐惧和绝望，而不是自豪和希望，这时很难对我们的同胞保持客观与关切。但是，一个国家的伟大，正在于危急时刻仍能保有同情。在有文字记载的人类历史上，任何国家都没有比我们更伟大的传统：在动荡、混乱和紧张状态下，仍能尊重所有公民的正义与公平待遇。

在废除死刑的过程中，法院没有损害我们的政府体制，相反，法院给予它相当的尊重……在认知人类的人道性的过程中，我们给予自己无上的褒奖和颂赞。“在走出野蛮的漫漫长路上，我们到达了一块重要的里程碑，我们和世界上其他约70个司法区域一起，通过避免死刑，来赞美对文明与人道的崇敬……”

提示与问题

1．杰罗姆·弗兰克在其论审判的文章中，贬斥任何号称客观或自制的主观面具。这种看法是否适用于大法官马歇尔的意见？

将大法官马歇尔意见的开头部分与大法官布莱克默恩(Blackmun)在“罗诉韦德案”中有关堕胎的意见相比较：

我们毫不迟疑地承认，我们意识到堕胎争议的敏感而牵动人心的性质；我们意识到即使在医师中间也同样存在着尖锐的分歧；我们还意识到这一问题所引发的深刻而又似乎是绝对的信念。一个人的哲学观点、经验阅历、对人类艰难生存的粗浅体会、信仰教育、对生活和家庭及其价值的态度、建立并遵循的道德标准，所有这一切都会影响人们有关堕胎的思想和结论，并且使这些思想和结论染上个人色彩。

不仅如此，人口增长、环境污染、贫困和种族背景都会使问题复杂化而不是简单化。

当然，我们的任务是不带情绪和偏见地以宪政手段解决这些要点。

这种“超然”是一位有能力的法官值得称道的品格，或者仅仅是一种烟幕？

比较大法官布伦南(Brennan)在“弗曼诉佐治亚州案”中赞同马歇尔法官意见——死刑本身就是残酷而非常的刑罚——的论述：

修正案所强调的基本观念不外乎是人的尊严。既然一州有刑罚权，则修正案该条款就应当是为了确保这一权力在文明标准之内行使。

死刑确实是令人畏惧的刑罚。一州所精心策划的对一个人的杀戮，从本质上说，是对被处决者人性的否定……当一个人被绞死的时候，就意味着我们与他的关系的终结。死刑执行就是在说：你不适合这个世界了，到另一个世界去碰碰运气吧。

2．摘录“弗曼案”中另外两种意见的开头几段是很有益处的，这些意见是关于主观与客观的关系以及对司法自由裁量权的总体指导：

大法官伯格的分歧意见(dissenting)：

首先，重要的是指出最高法院只有两名大法官——布伦南和马歇尔——结论认为：第八修正案对所有的罪、在所有的情况下都禁止死刑……

如果我们拥有立法权，我将既同意布伦南法官和马歇尔法官的意见，也将至少主张对一小部分罪行极其严重者适用死刑。毕竟，我们对宪法的探询，必须摆脱有关死刑的道德性和有效性的个人感情，而只应局限于第八修正案不确定用语的含义及其运用……

然而，法院的角色基本上决定了我们不会利用宪法保障的高深莫测，作为我们在法律之中掺入个人偏见的借口……(Opinion pp.375，376)

大法官布莱克默恩的分歧意见：

我同意［分歧意见］，仅补充以下个人评论：

（1）类似这样的案件令我的精神极度痛苦。本人内心深处对于死刑——所造成的肉体痛苦和恐惧以及人类有限心智对其所做的道德判断——的嫌恶，其实是憎恶的情感，丝毫不逊于任何人。死刑无助于任何可显示的有益的目的，这一确信强化了我对死刑的嫌恶。对我来说，它亵渎了儿时的教育和人生的经验，并且与我所形成的哲学信仰相违背，与任何“尊重生命”的情感相对立。如果我是立法者，我将出于政策的理由而否决死刑，这种理由为每一位辩护律师所主张，为那些赞同改变原判的大法官们所采纳……

直到今天，死刑才被接受并假定为，依第八修正案并非本质上(per se)违宪……

突然之间，判决之路改变了，最高法院显然被劝以这样的论点：时间的流逝将我们带到一个更加成熟、更加宏大的地方。这种论点，似乎很有道理，又非常动听，但却缺乏说服力……

我的难题是，在其他的一些判决之后不久，最高法院突然意识到人类态度的进步。

改变判断当然是一种不难做出的选择。在生与死的天平上，人们更容易倾向于生，而不是倾向于死。沉浸在这样的思想或理性中是很惬意的，这是成熟社会的一种富于同情心的判决；这是一件符合道义的“正确”的事情；借此我们自信正走在通往人类体面的道路上；我们尊重生命，即使这个生命已经剥夺了其他生命或者严重损害了其他个人及其家庭，毕竟我们已经不似1789年时那般野蛮……

对我而言，这是很好的论点并且合情合理。但它仅在立法和执行的意义上是很好的论点并且合情合理，而不是作为一种司法的便利……(Opinion pp.405-410)

3．“弗曼案”的分歧意见中有一系列弦外之音，读者们从马歇尔的意见中能够推断出来：死刑在宪法通过之时还是适当的，并且从那时起一直留在绝大多数州的案卷中；最高法院在先前的案例中从未质疑过各州有权适用死刑；在权衡各种政策选择的场合，最高法院作为司法主体应该服从立法者，而不应冒称权力；找到用于判决的较为勉强的理由——即眼下我们所审查的制定法的表述方式或者死刑判决所依据的程序——这些较为勉强的理由应当用于变更判决，而不是像大法官马歇尔想要做的那样，将死刑全部废除掉。

大法官马歇尔如何应对这些论点？他的意见能够以卢埃林的论述（见第一章）为线索而加以分析吗？卢埃林主张，提供给法官的材料很少能够一成不变地有助于达成特定的结论，法官在准备法庭意见的过程中，运用某种技术，强调对其有益的材料，而贬低对其不利的材料。在马歇尔的法院意见中，我们能够看出他认为哪些有益？哪些不利？哪些需要解释吗？

4．马歇尔引述了广泛而大量的、对于将报复作为死刑正当根据的责难。“报复是一种野蛮的正义。”报复为什么是野蛮的？报复的口碑为何如此不佳，以至于国家不敢心安理得地将其作为一种政策？难道报复无可避免地是残酷的吗？谁是报复的牺牲品？

5．马歇尔讨论了判决和维持死刑的费用，进而推出了他的有冲击力的立场：死刑是昂贵的。但是，那些死刑的热情拥护者之所以主张死刑判决应当确定、迅速而其执行应当及时，不也是以此作为论点的一部分吗？马歇尔如何回应新近的“节约”论点？这些论点赞同经过修正和扩展并且是迅捷而便利的死刑。他又如何回应民意调查中占压倒多数的、支持“非全部自动请求”的死刑的意见？

是不是马歇尔在写法院意见的时候，所要说服的民众不像今天这样顽固？

“弗曼案”之后的世界，可以说是越来越欢迎死刑，并且是那种便利操作的死刑。“弗曼案”后，各州的刑事制定法都做了修订，以便更加符合最高法院某些大法官“死刑并不直接违宪”的主张。下面的文章描述了“弗曼案”后大约25年的新发展。