第四节 招标投标概述

【规则要点】

中国招标投标法律体系由有关法律、法规、规章及规范性文件构成。招标投标的基本原则主要有：公开原则、公平原则、公正原则及诚实信用原则。

招标投标活动涉及的范围主要有：工程建设项目、物资采购领域、竞争性服务领域三个方面。在中国，招标投标法将必须招标的范围着重于“工程建设项目”。

招标人可以依法对工程以及与工程建设有关的货物、服务全部或者部分实行总承包招标。对技术复杂或者无法精确拟定技术规格的项目，招标人可以分两阶段进行招标。一个完整的招标投标程序，必须包括招标、投标、开标、评标、中标环节。

中国有关行政监督部门有权对招标投标活动依法实施监督，依法查处招标投标活动中的违法行为。

【理解与适用】

一、招标投标的主要法律文件

中国招标投标法律体系由有关法律、法规、规章及规范性文件构成。其中主要包括：法律、法规（包括行政法规和地方性法规）、规章（包括国务院部门规章和地方政府规章）以及行政规范性文件。

在中华人民共和国，工程发包与承包时通常采用招标投标的竞争交易方式。在中华人民共和国境内进行招标投标活动，应当适用《中华人民共和国招标投标法》《中华人民共和国招标投标法实施条例》等法律法规。

2000年1月1日，《中华人民共和国招标投标法》正式实施。2011年11月30日，国务院第183次常务会议通过了《中华人民共和国招标投标法实施条例》。2017年12月27日第十二届全国人大常委会第三十一次会议对《中华人民共和国招标投标法》进行了修正完善；2017年3月1日、2018年3月19日、2019年3月2日国务院对《中华人民共和国招标投标法实施条例》进行了修订。

《中华人民共和国招标投标法》及其实施条例明确了招标投标程序、招标人和投标人应遵循的规则以及违反法律法规应承担的法律责任等。

目前，在中国，除《中华人民共和国招标投标法》《中华人民共和国招标投标法实施条例》外，有关招标投标工作的重要法律法规还有《中华人民共和国政府采购法》《中华人民共和国建筑法》。此外，还有一些规章及规范性文件，如：《招标公告发布暂行办法》《工程建设项目自行招标试行办法》《评标委员会和评标方法暂行规定》《国家重大建设项目招标投标监督暂行办法》等。可见，中国的招标投标法律体系是由法律、法规、规章及规范性文件构成。

二、招标投标的基本原则

招标投标的基本原则主要有：公开原则、公平原则、公正原则及诚实信用原则。

招标投标是市场经济下的一种市场交易行为，最早起源于英国，如今为很多国家采用立法推行。这种交易方式一般应用在货物、工程和服务的采购行为中，招标人通过招标公告或投标邀请书等形式，招请众多的投标人按照同等条件进行平等竞争，按照规定程序并组织技术、经济和法律等方面专家对众多的投标人进行综合评审，从中择优选定项目的中标人。

在中国进行招标投标活动，应当遵循以下基本原则。

（一）公开原则

公开原则要求招标投标活动必须保证充分的透明度，招标投标信息要公开，保证每个投标人能够获得相同信息，公平参与投标竞争并依法维护自身的合法权益。同时招标投标活动的公开透明，也为当事人、行政和社会监督提供了条件。

（二）公平原则

公平原则，即要求招标人在招标投标环节中给予投标人平等竞争的机会，并使其享有同等的权利和义务。公平原则主要体现在两个方面：一方面，机会均等，即潜在投标人具有均等的投标竞争机会；另一方面，招标人和所有投标人之间权利义务均衡并合理承担民事责任。《中华人民共和国招标投标法实施条例》就明确规定，招标人不得以不合理条件限制、排斥潜在投标人或者投标人。

（三）公正原则

公正原则，即要求招标人必须依法设定科学、合理和统一的程序、方法和标准，并严格据此接受和客观评审投标文件，真正择优确定中标人，不倾向、不歧视、不排斥，保证各投标人的合法平等权益。

（四）诚实信用原则

诚实信用原则，即要求招标投标各方当事人在招标投标活动和履行合同中应当以守法、诚实、守信、善意的意识和态度行使权利和履行义务，不得故意隐瞒真相或者弄虚作假，不得串标、围标和恶意竞争，不能言而无信甚至背信弃义，在追求自己合法利益的同时不得损害他人的合法利益和社会利益，依法维护双方利益以及与社会利益的平衡。

招标投标活动的公开原则，要求进行招标活动的信息要公开。采用公开招标方式，应当发布招标公告，依法必须进行招标项目的招标公告，必须通过国家指定的报刊、信息网络或者其他公共媒介发布。招标投标活动的公平原则，要求招标人严格按照规定的条件和程序办事，招标人不得以任何方式限制或者排斥本地区、本系统以外的法人或者其他组织参加投标。在招标投标活动中招标人行为应当公正，对所有的投标竞争者都应平等对待。

三、对招标投标活动的监督

在中国，招标投标活动及其当事人应当接受依法实施的监督。有关行政监督部门依法对招标投标活动实施监督，依法查处招标投标活动中的违法行为。

《中华人民共和国招标投标法》第7条规定，招标投标活动及其当事人应当接受依法实施的监督。有关行政监督部门依法对招标投标活动实施监督，依法查处招标投标活动中的违法行为。对招标投标活动的行政监督及有关部门的具体职权划分，由国务院规定。

《中华人民共和国招标投标法实施条例》第4条进一步规定：国务院发展改革部门指导和协调全国招标投标工作，对国家重大建设项目的工程招标投标活动实施监督检查。国务院工业和信息化、住房城乡建设、交通运输、铁道、水利、商务等部门，按照规定的职责分工对有关招标投标活动实施监督。

县级以上地方人民政府发展改革部门指导和协调本行政区域的招标投标工作。县级以上地方人民政府有关部门按照规定的职责分工，对招标投标活动实施监督，依法查处招标投标活动中的违法行为。县级以上地方人民政府对其所属部门有关招标投标活动的监督职责分工另有规定的，从其规定。

财政部门依法对实行招标投标的政府采购工程建设项目的预算执行情况和政府采购政策执行情况实施监督。

监察机关依法对与招标投标活动有关的监察对象实施监察。

可见，中国招标投标的指导和协调部门为国家发展改革部门和地方人民政府发展改革部门。

四、招标投标范围

招标投标活动涉及的范围主要有：工程建设项目、物资采购领域、竞争性服务领域三个方面。在中国，招标投标法将必须招标的范围着重于“工程建设项目”。

根据招标投标法及《必须招标的工程项目规定》（国家发展和改革委员会第16号令，2018年6月1日起施行），分为必须进行招标投标的项目和可以不进行招标投标的项目两大类。

（一）必须进行招标投标的工程范围

在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标。

1．大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目。

2．全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目。

根据《必须招标的工程项目规定》第2条的规定，全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目包括：

（1）使用预算资金200万元人民币以上，并且该资金占投资额10%以上的项目；

（2）使用国有企业事业单位资金，并且该资金占控股或者主导地位的项目。

3．使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。

根据《必须招标的工程项目规定》第2条的规定，使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目包括：

（1）使用世界银行、亚洲开发银行等国际组织贷款、援助资金的项目；

（2）使用外国政府及其机构贷款、援助资金的项目。

4．不属于全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目以及使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目情形的大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目，必须招标的具体范围由国务院发展改革部门会同国务院有关部门按照确有必要、严格限定的原则制定，报国务院批准。

5．对于上述第2项目至第4项目，其勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购达到下列标准之一的，必须招标：

（1）施工单项合同估算价在400万元人民币以上；

（2）重要设备、材料等货物的采购，单项合同估算价在200万元人民币以上；

（3）勘察、设计、监理等服务的采购，单项合同估算价在100万元人民币以上。

另外，如果同一项目中可以合并进行的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，合同估算价合计达到上述规定标准的，必须招标。

（二）可以不进行招标投标的工程范围

《中华人民共和国招标投标法》第66条规定：“涉及国家安全、国家秘密、抢险救灾或者属于利用扶贫资金实行以工代赈、需要使用农民工等特殊情况，不适宜招标的项目，按照国家有关规定可以不进行招标。”

根据《中华人民共和国招标投标法实施条例》第9条的规定，除招标投标法第66条规定的可以不进行招标的特殊情况外，有下列情形之一的，可以不进行招标：

1．需要采用不可替代的专利或者专有技术；

2．采购人依法能够自行建设、生产或者提供；

3．已通过招标方式选定的特许经营项目投资人依法能够自行建设、生产或者提供；

4．需要向原中标人采购工程、货物或者服务，否则将影响施工或者功能配套要求；

5．国家规定的其他特殊情形。

另外，根据《工程建设项目勘察设计招标投标办法》第4条的规定，按照国家规定需要履行项目审批、核准手续的依法必须进行招标的项目，有下列情形之一的，经项目审批、核准部门审批、核准，项目的勘察设计可以不进行招标：

1．涉及国家安全、国家秘密、抢险救灾或者属于利用扶贫资金实行以工代赈、需要使用农民工等特殊情况，不适宜进行招标；

2．主要工艺、技术采用不可替代的专利或者专有技术，或者其建筑艺术造型有特殊要求；

3．采购人依法能够自行勘察、设计；

4．已通过招标方式选定的特许经营项目投资人依法能够自行勘察、设计；

5．技术复杂或专业性强，能够满足条件的勘察设计单位少于三家，不能形成有效竞争；

6．已建成项目需要改、扩建或者技术改造，由其他单位进行设计影响项目功能配套性；

7．国家规定其他特殊情形。

五、总承包招标和阶段招标

招标人可以依法对工程以及与工程建设有关的货物、服务全部或者部分实行总承包招标。对技术复杂或者无法精确拟定技术规格的项目，招标人可以分两阶段进行招标。

总承包招标是招标人依法对工程以及与工程建设有关的货物、服务全部或者部分实行总承包招标。以暂估价形式包括在总承包范围内的工程、货物、服务属于依法必须进行招标的项目范围且达到国家规定规模标准的，应当依法进行招标。暂估价，是指总承包招标时不能确定价格而由招标人在招标文件中暂时估定的工程、货物、服务的金额。

对技术复杂或者无法精确拟定技术规格的项目，招标人可以分两阶段进行招标：第一阶段，投标人按照招标公告或者投标邀请书的要求提交不带报价的技术建议，招标人根据投标人提交的技术建议确定技术标准和要求，编制招标文件。第二阶段，招标人向在第一阶段提交技术建议的投标人提供招标文件，投标人按照招标文件的要求提交包括最终技术方案和投标报价的投标文件。

《工程建设项目施工招标投标办法》第27条对阶段招标作出了相应规定，即施工招标项目需要划分标段、确定工期的，招标人应当合理划分标段、确定工期，并在招标文件中载明。对工程技术上紧密相连、不可分割的单位工程不得分割标段。招标人不得以不合理的标段或工期限制或者排斥潜在投标人或者投标人。依法必须进行施工招标项目的招标人不得利用划分标段规避招标。

六、招标投标的交易场所

在中国，设区的市级以上地方人民政府可以根据实际需要建立统一规范的招标投标交易场所，开展招标投标活动的场所有工程交易中心、公共资源交易中心等，这些都被称为“招标投标交易场所”。招标投标交易场所应立足于为招投标活动提供服务，招标投标交易场所不得与行政监督部门存在隶属关系，招标投标交易场所不得以营利为目的。

《中华人民共和国招标投标法实施条例》第5条规定，设区的市级以上地方人民政府可以根据实际需要，建立统一规范的招标投标交易场所，为招标投标活动提供服务。招标投标交易场所不得与行政监督部门存在隶属关系，不得以营利为目的。国家鼓励利用信息网络进行电子招标投标。为了规范电子招标投标活动，促进电子招标投标健康发展，国家发展改革委、工业和信息化部等部委联合制定了《电子招标投标办法》，该办法自2013年5月1日起施行。在中国境内进行电子招标投标活动，适用该办法。

七、招标投标程序

招标投标活动最突出的特点是招标投标活动具有严格规范的程序。按照招标投标法规定，一个完整的招标投标程序，必须包括招标、投标、开标、评标、中标环节。

招标是招标人按照国家有关规定履行项目审批手续、落实资金来源后，依法发布招标公告或投标邀请书，编制并发售招标文件等具体环节。另外，根据项目特点和实际需要，招标项目可能需要委托招标代理机构，组织资格预审、组织现场踏勘、进行招标文件的澄清与修改等。

投标是投标人根据招标文件的要求，编制并提交投标文件，响应招标的活动。投标人参与竞争并进行一次性投标报价是在投标环节完成的，在投标截止时间结束后，不能接受新的投标，投标人也不得更改投标报价及其他实质性内容。因此，投标情况确定了竞争格局，是决定投标人能否中标、招标人能否取得预期效果的关键。

开标是招标人按照招标文件确定的时间和地点，邀请所有投标人到场，当众开启投标人提交的投标文件，宣布投标人的名称、投标报价及投标文件中的其他重要内容。开标的最基本要求和特点是公开，保障所有投标人的知情权。

评标是招标人依法组建评标委员会，依据招标文件的规定和要求，对投标文件进行审查、评审和比较，确定中标候选人。评标是审查确定中标人的必经程序。由于依法必须招标项目的中标人必须按照评标委员会的推荐名单和顺序确定，因此，评标是否合法、规范、公平、公正，对于招标结果具有决定性作用。

中标，也称为定标，即招标人从评标委员会推荐的中标候选人中确定中标人，并向中标人发出中标通知书，并同时将中标结果通知所有未中标的投标人。按照法律规定，部分招标项目在确定中标候选人和中标人之后还应当依法进行公示。中标既是竞争结果的确定环节，也是发生异议、投诉、举报的环节。

鉴于本书章节体例安排，此处对招标投标程序不作详述，具体程序详见第二章。

【风险提示】

任何单位和个人不得将依法必须进行招标的项目化整为零或者以其他任何方式规避招标。招标人以各种手段和方法，达到逃避按国家法律法规规定要公开招标或邀请招标的行为就是规避招标。招标人违反《中华人民共和国招标投标法》和《中华人民共和国招标投标法实施条例》的规定弄虚作假的，属于规避招标。

在中国，招标投标活动均有着严格的程序要求，招标、投标、开标、评标、中标环节中，无论哪个环节不遵守法律规定，都应当承担相应的法律责任。

【相关案例】

非经招标建设工程施工合同无效案

A公司自行投资开发商品房项目，并直接发包给B公司，并且当地建设局也同意采用直接发包的方式进行工程建设。但商品住宅属于招标投标法规定的关系社会公共利益、公众安全的必须进行招标的工程建设项目范围，因此，本案工程建设项目必须进行招标而未招标，双方之间的《建设工程施工合同》无效。

【法条指引】

中华人民共和国招标投标法（节录）

第二条 在中华人民共和国境内进行招标投标活动，适用本法。

第三条 在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：

（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；

（二）全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目；

（三）使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。

前款所列项目的具体范围和规模标准，由国务院发展计划部门会同国务院有关部门制订，报国务院批准。

法律或者国务院对必须进行招标的其他项目的范围有规定的，依照其规定。

第五条 招标投标活动应当遵循公开、公平、公正和诚实信用的原则。

第七条 招标投标活动及其当事人应当接受依法实施的监督。

有关行政监督部门依法对招标投标活动实施监督，依法查处招标投标活动中的违法行为。

对招标投标活动的行政监督及有关部门的具体职权划分，由国务院规定。

第十条 招标分为公开招标和邀请招标。

公开招标，是指招标人以招标公告的方式邀请不特定的法人或者其他组织投标。

邀请招标，是指招标人以投标邀请书的方式邀请特定的法人或者其他组织投标。

第二十五条 投标人是响应招标、参加投标竞争的法人或者其他组织。

依法招标的科研项目允许个人参加投标的，投标的个人适用本法有关投标人的规定。

中华人民共和国招标投标法实施条例（节录）

第五条 设区的市级以上地方人民政府可以根据实际需要，建立统一规范的招标投标交易场所，为招标投标活动提供服务。招标投标交易场所不得与行政监督部门存在隶属关系，不得以营利为目的。

国家鼓励利用信息网络进行电子招标投标。

第二十九条 招标人可以依法对工程以及与工程建设有关的货物、服务全部或者部分实行总承包招标。以暂估价形式包括在总承包范围内的工程、货物、服务属于依法必须进行招标的项目范围且达到国家规定规模标准的，应当依法进行招标。

前款所称暂估价，是指总承包招标时不能确定价格而由招标人在招标文件中暂时估定的工程、货物、服务的金额。

第三十条 对技术复杂或者无法精确拟定技术规格的项目，招标人可以分两阶段进行招标。

第一阶段，投标人按照招标公告或者投标邀请书的要求提交不带报价的技术建议，招标人根据投标人提交的技术建议确定技术标准和要求，编制招标文件。

第二阶段，招标人向在第一阶段提交技术建议的投标人提供招标文件，投标人按照招标文件的要求提交包括最终技术方案和投标报价的投标文件。

招标人要求投标人提交投标保证金的，应当在第二阶段提出。