地方性法规实施法律和行政法规情况评析——以实施《建设工程质量管理条例》等的直接对应性地方性法规为例

朱应平 许舜华

《立法法》第73条规定：“地方性法规可以就下列事项作出规定：（一）为执行法律、行政法规的规定，需要根据本行政区域的实际情况作具体规定的事项……。”这种情形是指，在有上位法的情况下，为保证法律和行政法规的实施，地方性法规可以制定执行性的规定。法律和行政法规是要在全国范围内施行的，考虑到全国各地的实际情况，有些规定只能比较概括和原则，比较具体的规定，则需要由地方性法规根据本行政区的实际情况加以制定，这样才有利于更好地根据实际情况执行法律和行政法规。“……地方性法规应当以法律、行政法规规定为依据作出具体化的或补充的规定，但不能同法律或行政法规相抵触。”

从实际落实该条规定来看，既有可喜的成果，也有不足之处。就多数来说，直接实施对应性的法律和行政法规的地方性法规在合法性、科学性和适当性方面总体较好，特别是在结合本地实际情况方面有很大的成效。

以下以省级地方性法规实施《中华人民共和国建筑法》（以下简称《建筑法》）、《建设工程质量管理条例》（以下简称《条例》）实际情况为例。

一、名称结构方面的情况

不少省、自治区、直辖市制定了实施《条例》的地方性法规，对此作出以下几点评论，以期完善我国立法，提升立法合法性和科学性。

（一）地方性法规名称、结构和相关内容的分析

上述实施性地方性法规的名称主要有四种：

1．“×× 省（自治区、直辖市）建设工程质量管理条例”。如《天津市建设工程质量管理条例》。这是地方性法规实施国务院行政法规通常采用的名称，符合法律的规定。

2．“××× 省（自治区、直辖市）建设工程质量条例”。如《北京市建设工程质量条例》（原名为《北京市建设工程质量管理条例》,2015年修正时，把其中的“管理”二字删除），突出其不是一部单纯的管理方面的法规，改变单纯行政管理的思路。这一改变不能理解为违反上位法，而是更符合宪法法律的精神。

3．“×× 省（自治区、直辖市）建设工程质量和安全管理条例”。如上海市、甘肃省、湖南省等。把两部行政法规即《条例》和《建设工程安全生产管理条例》的实施放在一部地方性法规之中，这样有利于节约立法资源。

4．“×× 省（自治区、直辖市）工程建设管理条例”。如《江苏省工程建设管理条例》。虽然这部地方性法规制定较早，但是其内容覆盖范围很广，包括了工程建设的程序、工程发包与承包、质量、安全等。

国务院《条例》的结构如下：第一章总则，第二章建设单位的质量责任和义务，第三章勘察、设计单位的质量责任和义务，第四章施工单位的质量责任和义务，第五章工程监理单位的质量责任和义务，第六章建设工程质量保修，第七章监督管理，第八章罚则，第九章附则。这部行政法规主要是按照相对人的质量责任和义务来进行排列的。从承担责任和义务的主体来说很明确，但也有不足，结构和名称上过于强化相对人的义务和责任。

《江苏省工程建设管理条例》第一章总则，第二章工程建设程序，第三章工程发包与承包，第四章工程质量，第五章工程安全，第六章法律责任，第七章附则。从某个意义上说，其名称和结构比《条例》更科学更合理。这部地方性法规主要按照流程顺序进行排列，其任务不限于工程建设的质量，还包括工程建设的安全。可见，江苏省地方性法规结构和名称落脚在工程本身。

正因为国务院《条例》过于强化相对人的责任和义务，有很强的管理色彩，所以北京市在制定实施性法规《北京市建设工程质量条例》时，不仅在法规的名称上把“管理”两个字删除，其结构和名称也没有完全采纳国务院《条例》的规定。其结构和名称如下：第一章总则，第二章建设工程有关单位的质量责任，第三章建设工程有关人员的质量责任，第四章工程建设各阶段的质量责任（第一节建设前期，第二节勘察设计，第三节工程施工，第四节竣工验收，第五节保修使用），第五章建设工程质量保障（第一节市场机制，第二节行政监管），第六章法律责任，第七章附则。虽然这部地方性法规在第二章和第三章仍以相对人质量责任为名称，但是第四章和第五章转到建设流程和质量保障方面，淡化了管理色彩。特别是第五章第一节增加了市场机制，这是很有时代意义的一个地方立法特色。

二、内容方面的考查

2000年国务院根据《建筑法》（1997年制定，2011年修正）制定《条例》。为了简化问题，以下主要以《建筑法》第74条内容的细化为例。该条规定：“建筑施工企业在施工中偷工减料的，使用不合格的建筑材料、建筑构配件和设备的，或者有其他不按照工程设计图纸或者施工技术标准施工的行为的，责令改正，处以罚款……”据此，《建筑法》未对罚款采用何种标准、数量和幅度作出规定。国务院《条例》第64条对《建筑法》第74条作了细化规定：“违反本条例规定，施工单位在施工中偷工减料的，使用不合格的建筑材料、建筑构配件和设备的，或者有不按照工程设计图纸或者施工技术标准施工的其他行为的，责令改正，处工程合同价款百分之二以上百分之四以下的罚款；……”该条最大的贡献是把上位法《建筑法》规定的“处以罚款”的行政处罚条款具体化了，确立了按照“工程合同价款百分之二以上百分之四以下”的比例罚款。以下具体举例展示省级地方性法规对《条例》的实施和细化的情况，并进行评析。限于篇幅，本文只对直接对应性地方性法规实施法律和行政法规的情况进行分析，本文所说的此种情况是指直接根据《建筑法》《条例》制定的地方性法规实施法律和行政法规的情况。也就是说，地方性法规与法律、行政法规有直接的对应性，制定地方性法规的目的就是为了直接实施上位法。以国务院《条例》第64条规定为例，辅之其他相关条文加以分析。

（一）地方性法规对《建筑法》《条例》实施的四种情况

1．依据法律、行政法规规定行政处罚。

地方性法规遵从这一规定的情况为主。如2015年《北京市建设工程质量条例》除了第1条标示“根据《中华人民共和国建筑法》、《建设工程质量管理条例》和其他有关法律、行政法规，结合本市实际情况”制定外，在第75条规定：“违反本条例第十一条规定，施工单位在施工中偷工减料，使用不合格建筑材料、建筑构配件和设备，或者有不按照施工图设计文件或者施工技术标准施工的，由住房城乡建设或者专业工程行政主管部门责令改正，处工程合同价款百分之二以上百分之四以下的罚款；……”“前款所称工程合同价款是指违法行为直接涉及或者可能影响的分项工程、单位工程或者建设工程合同价款。”该条第一款是《建设工程质量管理条例》第64条的重复。但北京市这一条增加了第二款，使“工程合同价款”的标准更加明确，更便于操作。

2011年《天津市建设工程质量管理条例》除第1条标示“根据《建筑法》、国务院《建设工程质量管理条例》和有关法律、法规的规定，结合本市实际情况”制定外，在第37条规定：“违反本条例第十条第一款、第三款规定，施工单位有下列行为之一的，由建设行政主管部门责令限期改正，并处以工程合同价款百分之二以上百分之四以下的罚款，……:（一）未按工程设计图纸或者施工技术标准施工的；（二）使用未经检测或者检测不合格的建筑材料、建筑构配件、设备和商品混凝土的；（三）在施工中偷工减料的。”这是把《条例》第64条变了一种表达方式，在产品的种类中增加了“商品混凝土”。

地方性法规对《条例》进行遵从性规定还表现在不直接写《条例》第64条内容，而是采用简便的表达方式。如2007年《湖南省建设工程质量和安全生产管理条例》除了第1条标示“根据《建筑法》、《条例》、《建设工程安全生产管理条例》等法律、行政法规”外，还在第46条规定：“违反本条例其他规定，法律和其他法规规定处罚的，从其规定。”其他例子如，《浙江省建设工程质量管理条例》第38条规定：“违反本条例规定的行为，《中华人民共和国建筑法》等法律、行政法规有处罚规定的，按照《中华人民共和国建筑法》等法律、行政法规的规定处罚。”又如2011年《上海市建设工程质量和安全管理条例》除了第1条规定“根据《建筑法》、《条例》、《建设工程安全生产管理条例》和其他有关法律、行政法规”外，在第60条规定：“违反本条例的行为，法律、行政法规已有处罚规定的，从其规定。”这一简略的表达包含了一个意思：涉及上述违法行为的，按照《条例》第64条规定予以处罚。应该说，这种立法表达模式符合《立法法》的要求，其第73条第4款规定：“制定地方性法规，对上位法已经明确规定的内容，一般不作重复性规定。”这些表达模式比前述北京、天津的地方性法规简单重复《条例》规定更好。

2．制定在《条例》之前，后来未按《条例》对相抵触的内容进行修改。

在此情况下，地方性法规与《条例》第64条规定的处罚不同。

如《云南省建设工程质量管理条例》（1999年制定、2004年修正）第39条规定：“施工单位违反本条例，有下列行为之一的，由县以上建设行政主管部门按下列规定进行处罚：……（三）未按国家和省有关技术质量标准、规程、规范、设计文件及合同规定施工的，责令改正，没收违法所得，处承建工程造价百分之五以下罚款……。”

这部地方性法规制定早于《条例》，对于“未按国家和省有关技术质量标准、规程、规范、设计文件及合同规定施工的”违法行为，处罚种类中“没收违法所得”是《条例》中没有的，此外罚款的比例与《条例》不同。按照1996年《行政处罚法》规定，其中“没收违法所得”的行政处罚超出《建筑法》和《条例》的规定，属于越权设定行政处罚。

这部地方性法规第1条规定：“为加强建设工程质量的监督管理，保证建设工程质量，维护建设工程活动各方及工程用户的合法权益，根据有关法律、法规，结合本省实际，制定本条例。”这部地方性法规制定时《建筑法》已经出台，《建筑法》第74条规定的上述一般违法情形的行政处罚只有“罚款”，没有规定“没收违法所得”。按照1996年《行政处罚法》规定，该部地方性法规不应新增设“没收违法所得”这种行政处罚。该地方性法规没有明确列举国务院《条例》作为上位法依据，是因为其制定早于《条例》。虽然2004年对此作了修正，但那是为了贯彻执行《行政许可法》规定所进行的修改。当然2000年《立法法》第64条第二款规定：“除本法第八条规定的事项外，其他事项国家尚未制定法律或者行政法规的，省、自治区、直辖市和较大的市根据本地方的具体情况和实际需要，可以先制定地方性法规。在国家制定的法律或者行政法规生效后，地方性法规同法律或者行政法规相抵触的规定无效，制定机关应当及时予以修改或者废止。”也就是说，云南省该部地方性法规从制定一开始，其对上述违法行为设定的行政处罚就违反了《建筑法》《行政处罚法》等规定，而且至今没有修改废止。

《河南省建设工程质量管理条例》（1999年制定，2005年修正，2010年修改）第46条规定：“施工单位在施工中偷工减料，使用不符合产品质量标准和工程设计要求的建筑材料、设备及建筑构配件，……由县级以上建设行政主管部门视情节轻重，责令限期改正，可处以一万元以上、十万元以下罚款；……”这部地方性法规关于“施工单位在施工中偷工减料，使用不符合产品质量标准和工程设计要求的建筑材料、设备及建筑构配件”违法行为的处罚与《条例》不一致。《条例》规定的处罚为“处工程合同价款百分之二以上百分之四以下的罚款”，罚款的标准是合同价款的比例。而河南省地方性法规是上下具体数字的罚款数目。虽然该地方性法规经过两次修正，但都不是为了与《条例》一致所作的修改，所以与《条例》不一致的情形没有纠正。

上述两部地方性法规都制定在《建筑法》之后，但在国务院《条例》制定之前，处罚的标准不同于《条例》第64条规定。云南省地方性法规规定的处罚是“承建工程造价百分之五以下罚款”，采用的罚款标准和幅度，与国务院《条例》第64条规定不同。《河南省建设工程质量管理条例》第46条规定“可处以一万元以上、十万元以下罚款”不仅在处罚裁量权上不同于《条例》（《条例》第64条规定的处罚是羁束行政行为，行政机关没有不处罚的权力，而河南省这一地方性法规，行政机关有不予罚款的裁量权），而且在处罚的标准上与国务院《条例》第64条不同。虽然这两部地方性法规不符合上位法的精神，违反《行政处罚法》的规定。但是从科学性来说，或许并不违反《建筑法》第74条精神。换言之，《建筑法》第74条给地方性法规设定行政处罚的模式留下了很大的空间。但《条例》将此种违法行为的罚款处罚标准单一化了，是否更有利于《建筑法》第74条的实施，值得探讨。下文对此进行分析。

3．地方性法规制定早于《条例》，后来根据《条例》作了修正。

《广东省建设工程质量管理条例》制定于1996年，2013年修正。修正后的第1条规定：“为了加强建设工程质量管理，保证建设工程质量和安全，保障公民、法人和其他组织的合法权益，根据《中华人民共和国建筑法》、《建设工程质量管理条例》等法律、行政法规，结合本省实际，制定本条例。”据此，《条例》在其制定时不是其上位法依据，但修改时明确将其作为依据。

2013年7月29日广东省住房和城乡建设厅厅长王芃在广东省第十二届人民代表大会常务委员会第三次会议上作《关于〈广东省建设工程质量管理条例（修订草案）〉的说明》（以下简称说明）中谈到了修订条例的必要性：《广东省建设工程质量管理条例》（以下简称条例）于1996年9月由省人大常委会通过。条例的实施，对保证我省建设工程质量、规范我省工程质量监督管理工作发挥了积极作用。随着我省经济社会的快速发展，国家法律、法规的修订，原条例的一些内容已与我省的实际不相适应，有必要修改完善。一是贯彻落实上位法的需要。2000年国务院公布了《建设工程质量管理条例》，并于1月30日起施行。由于我省条例制定在先，部分规定与《建设工程质量管理条例》的规定不一致。如《建设工程质量管理条例》取消了政府对建设工程质量的核验，改由建设单位组织进行建设工程竣工验收，而条例仍是政府对建设工程质量进行核验；对建设工程质量保修期限，《建设工程质量管理条例》规定屋面防水工程5年、电气管线工程与给排水管道工程2年，而条例分别规定为3年和6个月。条例需要进行修改、完善。二是与国家部委新出台的工程质量管理制度相衔接的需要。……三是总结我省建设工程质量管理实践经验的需要。……“说明”还指出修订条例的依据：《中华人民共和国建筑法》《建设工程质量管理条例》《建设工程勘察设计管理条例》。该地方性法规第六章法律责任包括第46—55条规定了法律责任。其中第46—53条均为涉及行政处罚的内容，换言之，这部地方性法规新增加了不少违法情形及其行政处罚。而《条例》中已经规定的行政处罚条文均没有重复写进法规。

4．地方性法规制定早于《条例》，之后只对一些滞后的内容修改，与《条例》不抵触。

《江苏省工程建设管理条例》,1996年制定，2002年、2003年、2004年、2018年修正。虽然该法规制定早于《建筑法》《条例》，但总体内容与上位法不抵触。与前述第三种情形不同，该法规行政处罚条文很少。因此在适用时通常要与《条例》结合适用。比如《泰兴市住房和城乡建设局行政处罚自由裁量基准》第55条“建设工程竣工验收后，建设单位未向建设行政主管部门或者其他有关部门移交建设项目档案的”，按照《建设工程质量管理条例》第59条、《江苏省工程建设管理条例》第31条第2款进行处罚，处罚内容为：“责令改正，处1万元以上10万元以下的罚款。”

（二）上述地方性法规实施上位法合法性、科学性和适当性情况分析

从合法性、科学性和适当性来说，上述四种情况各不相同。

1．第一种情况符合法律的要求。这些地方性法规制定于《条例》之后。而且根据《立法法》“根据本行政区域的实际情况作具体规定”的要求，为相对人新增加了不少义务，并根据《条例》和《行政处罚法》的规定设定了新的处罚。如《北京市建设工程质量条例》第87条规定：“违反本条例第四十条第一款、第四十四条规定，施工单位有下列行为之一的，由住房城乡建设或者专业工程行政主管部门责令改正，处3万元以上10万元以下的罚款……:（一）使用未经监理单位审查的建筑材料、建筑构配件和设备、预拌混凝土、混凝土预制构件及有关专业工程材料的……”这个规定相对于《条例》第64条规定的“施工单位……使用不合格的建筑材料、建筑构配件和设备的”来说，是新增加的义务和处罚、体现地方特色的内容，也符合合法性、科学性和适当性要求。

2．第二种情况问题比较突出。这些地方性法规制定于《条例》之前，但在《条例》出台之后没有及时进行修改。合法性值得推敲，但可能更科学和适当。下文对此进行详细分析。

3．第三种情况属于严格依据《立法法》作出的修改。虽然其制定早于《条例》，但最后依据《条例》进行了修正。在根据上位法《条例》修正的同时，又根据本地情况增加了不少新的义务内容和处罚内容。其合法性、科学性和适当性程度都很好。

4．第四种情况虽然与上位法不直接抵触，但毕竟制定较早，虽然后来进行了四次修正，但每次修正内容很有限，与其他地方性法规内容相比显得滞后，没有明确它与《条例》之间的关系，特别是法条中为相对人设定的义务缺乏对应的法律责任条款。如第20—26条为施工单位设定的义务有：施工应当严格执行有关标准、规范和技术规程；用于工程建设的建筑材料、构配件和设备，必须符合设计要求和产品质量标准；工程项目竣工验收后，负责施工的承包人应当按照国家规定的范围和期限，对工程进行保修，保修费用由责任人承担；施工等单位必须确保工程质量，对工程建设过程中及交付使用后发生的质量事故，依法承担相应责任；工程项目的施工应当遵守国家和本省有关预防火灾以及抗御地震、洪涝、飓风等自然灾害和次生灾害的规定；凡涉及工程主体和承重结构变动的工业与民用建筑的加层、装饰装修、改变使用功能等改造活动，应当在施工前委托原设计单位或者具有相应资质等级的设计单位提出设计方案；没有设计方案的，不得施工；加层、拆改主体结构和改变使用功能的，应当依法办理审批手续；对在施工中危及人身安全的违章作业，施工人员有权拒绝，并有权检举和控告。但修改法规没有为违反这些义务规定而设定法律责任。因此虽然其合法性没有问题，但其科学性、适当性不足。《立法法》第6条规定：“立法应当从实际出发，适应经济社会发展和全面深化改革的要求，科学合理地规定公民、法人和其他组织的权利与义务、国家机关的权力与责任。法律规范应当明确、具体，具有针对性和可执行性。”一部地方性法规中为相对人设定了不少义务，但缺乏责任条文，可执行性较差。《立法法》要求“法律规范应当明确、具体，具有针对性和可执行性”，将此作为立法的原则予以确定，这也是提高立法质量的内在要求；“法律的生命力在于实施，法律必须具有可执行性、可操作性，才能得到有效实施。”

（三）地方性法规在结合本地情况增设相对人义务、管理措施和处罚方面成效最明显

前述四种情形中除了第二种情形不符合《立法法》外，第一种和第三种情形有一个共同特点，即地方性法规为相对人新增设的义务和处罚，其中增设的义务种类不同，罚款数量也不相同。以下以几部地方性法规为施工单位设定的义务和设定的处罚为例。

《广东省建设工程质量管理条例》第10条规定：“施工单位应当依法开展建设工程施工，承担下列质量义务：（一）建立健全工程项目质量管理体系，确定项目的负责人、技术负责人、施工管理负责人，配备相应数量的职业技术人员；（二）建立健全质量责任制，由项目负责人全面负责施工现场质量管理工作，变更项目负责人的，按照有关规定办理变更手续；（三）采购的建筑材料、商品混凝土、混凝土预制构件、建筑构配件和设备应当符合产品质量标准、设计要求和合同约定，有产品出厂质量合格证明文件，国家实行生产许可证管理、强制性产品认证管理的应当具有相应的证书，属进口的应当具有商检部门签发的商检合格证书；（四）对采用的建筑材料、商品混凝土、混凝土预制构件、建筑构配件和设备等，经自检合格后报建设单位或者监理单位核验签字确认，对国家和省规定应当实行抽样检测的建筑材料、商品混凝土、混凝土预制构件、建筑构配件和设备等，在建设单位或者监理单位见证下取样送检，经检测合格后使用；（五）根据工程施工进度，告知建设单位委托的工程质量检测单位进行工程质量检测；（六）根据技术标准和工程施工进度，对工程质量进行自检，报请建设单位或者监理单位组织工程质量验收，经验收合格后进行后续施工；（七）建立健全施工人员教育培训考核制度，未经考核或者考核不合格的人员，不得上岗作业；（八）制定工程质量事故应急预案，组织应急演练；（九）发生工程质量事故，立即向建设单位报告，情况紧急时应当直接向事故发生地县级以上住房城乡建设主管部门或者交通运输、水行政等主管部门报告；（十）参加处理相关工程质量问题和质量事故。”

除了该法规给相对人设定上述十种义务外，该法规第46条还为上述义务中的部分设定了罚款的行政处罚，包括第一、二、三、五、六、八项等，而第四、七项没有设定处罚责任。根据《北京市建设工程质量条例》第87条规定：“违反本条例第四十条第一款、第四十四条规定，施工单位有下列行为之一的，由住房城乡建设或者专业工程行政主管部门责令改正，处3万元以上10万元以下的罚款；……:（一）使用未经监理单位审查的建筑材料、建筑构配件和设备、预拌混凝土、混凝土预制构件及有关专业工程材料的；……”其中这种受到处罚的行为与《广东省建设工程质量管理条例》第10条第四项很接近，但后者没有设定行政处罚。两地立法，对一个相似违法行为是否要设定行政处罚，既与立法者的理念有关，也与本地实际需要有关。但两者都符合《行政处罚法》的规定。

《上海市建设工程质量和安全管理条例》第64条规定：“违反本条例规定，施工单位有下列情形之一的，由建设行政管理部门或者其他有关部门按照下列规定进行处罚：（一）违反第二十八条第一款规定，施工单位更换的人员不符合要求的，责令限期改正，处一万元以上十万元以下罚款；情节严重的，责令暂停施工。（二）违反第三十条第二款规定，施工单位未按照规定安排项目负责人现场监督的，责令限期改正，处二万元以上十万元以下罚款。（三）违反第三十二条第三款、第四款规定，施工单位未按照规定输入信息或者未进行信息登记的，责令限期改正，处一万元以上三万元以下罚款。（四）违反第三十三条第三款规定，施工单位或者劳务分包单位未按照规定对首次上岗的施工作业人员安排实习操作的，责令限期改正，处二万元以下罚款；情节严重的，责令暂停施工。（五）违反第三十五条规定，施工单位未按照规定委托专业监测单位实施监测的，责令限期改正，处十万元以上三十万元以下罚款；情节严重的，责令暂停施工。”据此，该法规为相对人施工单位新设定五种义务，对违反这些规定的违法行为设定了行政处罚。这些违法行为的种类和处罚不同于前述《广东省建设工程质量管理条例》。

《北京市建设工程质量条例》为施工单位设定的新义务及其处罚主要包括第87条规定：“违反本条例第四十条第一款、第四十四条规定，施工单位有下列行为之一的，由住房城乡建设或者专业工程行政主管部门责令改正，处3万元以上10万元以下的罚款；……:（二）对送检样品或者进场检验弄虚作假的；（三）隐蔽工程、检验批、分项工程、分部工程未经监理单位验收或者验收不合格，进行下一工序施工的。”第90条第二款规定：“施工单位不执行监理单位停工整改要求的，由住房城乡建设或者专业工程行政主管部门责令改正，处3万元以上10万元以下的罚款。”上述这些受处罚的违法行为在本文所列的其他几部地方性法规中没有明确。

《天津市建设工程质量管理条例》为施工单位新设定的处罚条文也有特点。第36条规定：“违反本条例第十条第二款、第十一条第二款、第十八条第二款规定有下列行为之一的，由建设行政主管部门责令改正，可处以一万元以上五万元以下的罚款：（一）施工单位未配备相应项目负责人和专业技术人员、管理人员，或者擅自更换项目负责人的；……”第41条规定：“违反本条例第十七条规定，施工单位对建设工程质量控制资料记录不真实、不准确、不完整或者与建设工程进度不同步的，由建设行政主管部门责令改正，可处以一万元以上五万元以下的罚款。”第42条规定：“违反本条例第十八条规定，……施工单位未经阶段验收或者验收不合格擅自进入下一工序施工的，由建设行政主管部门责令限期改正，并处以五万元以上十万元以下罚款。”其中第36条第（一）项与《上海市建设工程质量和安全管理条例》第64条第（二）项类似，其他的均不同。

可见，在地方性法规实施上位法《条例》的过程中，就涉及施工单位这个相对人的义务和处罚来说，除上位法《条例》明确规定的以外，各地方性法规结合本地实际情况为相对人增设了义务和行政处罚。应该说这些方面的立法成绩最为突出，这是地方性法规立法科学性提升的体现。它体现了《立法法》第73条规定：“地方性法规可以就下列事项作出规定：（一）为执行法律、行政法规的规定，需要根据本行政区域的实际情况作具体规定的事项。”具体说，在“根据本行政区域的实际情况作具体规定的事项”方面有突出的成绩。

三、提升法律、行政法规科学性是提高地方性法规立法质量的重要条件

上述分析表明，在地方性法规实施《条例》的四种情形中，国务院《条例》在将《建筑法》关于“罚款”的标准具体化便于操作的同时，也有问题值得推敲：《建筑法》第74条并没有确立只能以“工程合同价款百分之二以上百分之四以下”这个标准确定罚款的数额。而《条例》确立了这样唯一的处罚标准。这一标准是否科学？唯一的标准是否限制了地方性法规本来可以采用其他标准确定罚款数目，是否会给地方性法规采用更为科学的标准确定罚款数目带来困难。因为，《条例》第64条所设定罚款处罚的单一性标准，很可能不完全符合各地的情况。尤其是在我国这样一个国土辽阔、各地发展很不平衡的国家，当《条例》确立唯一的处罚标准时，无疑限制了其他下位法如省级地方性法规设定罚款采用其他标准。

《建筑法》对于违法行为只确立了罚款的行政处罚，这样做可能是考虑到设定单一的标准会导致全国实施起来困难，这样一种处理给地方授予了很大的细化实施方面的裁量权。

而《条例》对《建筑法》授予地方性法规对处罚予以细化的广泛裁量权进行了严重限缩，只确立一个唯一的罚款标准，使得地方性法规很难根据本地的实际情况确立其他的罚款标准。《条例》这种严格限制地方性法规在罚款上的裁量权，会出现以下两个问题：

1．这样一个罚款标准处罚过重，虽然有利于打击犯罪，但可能导致行政机关无法适用该处罚规定。笔者曾向有关行政机关就该条规定执行情况进行过访谈，行政机关普遍认为，这个标准因为罚款数额巨大、相对人对处罚的调查不太配合，甚至有不少相对人通过找上级领导给执法单位施加压力，结果导致执法成本非常大，甚至有无法实施行政处罚的情况。所以笔者建议，未来法律或者行政法规在设定行政处罚时，尽可能给地方性法规结合本地实际情况对罚款的标准设定权留下相应的空间，这样可以提高法律法规实施的效果。否则，虽然行政法规设定了很高的处罚标准，但在实践中很难严格执行，反而导致违法者不易被追究。

2．像《条例》这样一般性综合性的行政法规，对违法行为设定单一的处罚标准，会导致下列后果：某个专业行政机关在适用其规定处罚时，会与其专业法律法规处罚适用之间出现严重的不合比例的情况。

为了更直观地呈现出问题，这里再举一个条文加以说明。如国务院《条例》第56条规定：“违反本条例规定，建设单位有下列行为之一的，责令改正，处20万元以上50万元以下的罚款：（一）迫使承包方以低于成本的价格竞标的；（二）任意压缩合理工期的；（三）明示或者暗示设计单位或者施工单位违反工程建设强制性标准，降低工程质量的；（四）施工图设计文件未经审查或者审查不合格，擅自施工的；（五）建设项目必须实行工程监理而未实行工程监理的；（六）未按照国家规定办理工程质量监督手续的；（七）明示或者暗示施工单位使用不合格的建筑材料、建筑构配件和设备的；（八）未按照国家规定将竣工验收报告、有关认可文件或者准许使用文件报送备案的。”

上述条文是国务院《条例》给建设单位设定的罚款处罚。当某专业行政部门依据这部行政法规进行处罚，就会发现与其本专业法律法规之间的罚款严重不协调、不合比例。

如民防行政部门对建设单位有违反《条例》第56条第八项规定实施违法行为的，按照《条例》第56条规定处以20万元以上50万元以下的罚款。对相对人来说，这个处罚是相当重的。不仅如此，很可能会产生与其本专业法律确立的罚款标准严重失衡。根据《人民防空法》第48条规定：“城市新建民用建筑，违反国家有关规定不修建战时可用于防空的地下室的，由县级以上人民政府人民防空主管部门对当事人给予警告，并责令限期修建，可以并处十万元以下的罚款。”这是为建设单位设定的一条处罚达到十万元数额的条文。针对的违法行为是“不修建战时可用于防空的地下室”。对一个建设单位来说，“不修建战时可用于防空的地下室”，其违法的严重性比《条例》第56条第八项规定的“未按照国家规定将竣工验收报告、有关认可文件或者准许使用文件报送备案的”要严重得多，但是违反《人民防空法》的违法行为最高处罚10万元，而后者行为要轻得多，但处罚的罚款数额是20万元以上50万元以下，罚款处罚比前者重得多。前者对照可见，当《条例》中的很多条文适用到实际生活中，与专业法律法规确立的处罚标准之间往往会显得不合比例。在《人民防空法》中，即使最严重的违法行为只能罚款10万元，而《条例》中很多罚款数额超过10万元。

笔者在此并不是为地方性法规中的违法现象进行辩护。本文在此想指出的是，上位法在设定行政处罚特别是罚款时，不能仅确立一个单一的标准，或者确立的罚款幅度较小或者罚款幅度起点太高。要尽可能给地方性法规具体细化上位法设定的罚款处罚留下更大的实施空间，这样可以减少地方性法规违法，也可以增强法律规范实施的有效性。以前述《河南省建设工程质量管理条例》第46条规定：“施工单位在施工中偷工减料，使用不符合产品质量标准和工程设计要求的建筑材料、设备及建筑构配件，……由县级以上建设行政主管部门视情节轻重，责令限期改正，可处以一万元以上、十万元以下罚款；……”笔者认为，河南省人大常委会至今没有修改这个条文，可能这个标准更符合本地的实际情况，而国务院《条例》第64条规定的“工程合同价款百分之二以上百分之四以下”很可能不符合那里的实际情况，执行很难。

总之，有效地实施法律和行政法规是宪法和法律确立的地方性法规应当完成的任务，一方面，地方人大及其常委会应当尽可能按照上位法的要求对上位法作出符合本地实际情况的实施性规定；另一方面，地方人大及其常委会对于法律、行政法规中规定的不科学、不符合实际情况的内容要及时向制定机关反映，只有切实提高法律和行政法规的科学化水平，才能提升地方性法规合法化和科学化水平。