一 行为无价值论的由来、发展和现状

（一）行为无价值论的由来

“结果无价值”和“行为无价值”，本是日本学者对德文Enfolgsunwert和Handlungsunwert的直译，但是，现在已经为我国大陆和台湾的学者所广泛使用，因而成为一个约定俗成的刑法专门用语。前者是指结果本身因为违反法秩序而值得否定评价，后者是指和结果相对独立的行为方式、方法本身因为偏离社会一般人的观念而值得否定评价。

在德国，最早提出这对概念的是波恩大学教授威尔泽尔（Hans Welzel）。他在上个世纪30年代末的一篇论文中指出：“违法，不是可以行为人所引起的结果（法益侵害）而一言以蔽之的。行为，只有属于某个特定的人的行为的时候，才是违法。该客观行为出自什么样的目的，行为人所实施的行为形式，当时，行为人具有什么样的义务，所有这些，和偶然发生的法益侵害一道，都对行为是否违法，具有决定作用。违法性，常常是和一定行为人有关的行为的否定评价。违法是和行为人有关的人的行为无价值，因此，即便是同样的行为现象，因为参与者不同，违法的分量也不一致。公务员在执行公务之际，和非公务员一起对他人造成伤害的时候，对公务员的处罚比对非公务员的处罚要重。刑法第50条第3款的规定就是以这种人的违法观为基础的。有时候，虽然是同样的行为，对某个人而言是正当的，但对另外的人来说，则是非法的。如利用他人合法行为的非法的间接正犯就是如此。因果的法益侵害的见解，在明确结果（侵害法益）所具有的意义方面，具有贡献。就大部分犯罪而言，其本质是侵害或者威胁法益。但是，这种结果也是人的违法行为的一部分，并非意味着只要具有法益侵害，就能决定行为的违法性。法益侵害（结果无价值）在刑法上，只有放在人的违法行为（行为无价值）当中才具有意义。人的行为无价值，是对所有犯罪都能认可的违法性。结果无价值（被侵害或者受到威胁的法益），是某种犯罪（结果犯、危险犯）中的并不独立的要素。有的犯罪，虽然没有结果无价值，但是具有行为无价值。不能犯就是这种情况。”这里，威尔泽尔首次提出了在违法性的评价上所存在的两种倾向：一种是传统的主张犯罪是侵害法益，因此，意图以侵害或者威胁法益来评价行为是否违法的倾向；另一种是新兴的主张犯罪是违反规范，因此，意图以违反规范的行为和结果来概括违法的倾向。而且，他本人主张后者即行为无价值的倾向。

威尔泽尔的这种想法在当时，确实有些惊世骇俗。德国当时的通说是客观违法论，认为违法只和客观外在事实即行为结果相关，而行为人的主观、内心事实的考虑则被放在了责任论的部分，即坚持“违法是客观的，责任是主观的”立场。显然，威尔泽尔的主张与这种通说观点是背道而驰的。在威尔泽尔看来，不仅迄今为止被作为责任基础的故意，连目的、动机等不要求有与之相应的客观要素的所谓“超过的主观要素”也是影响违法性的要素，应当列入违法评价对象当中。之后，他继续批判传统观点即将违法性看作法益侵害或者危险的观点，是只看到了违法性的“结果无价值”的一面的“结果无价值论”，而主张只有综合考虑了行为和结果两个方面的“行为无价值”才是违法性的本质的“行为无价值论”。这样，在违法性的本质问题上，德国刑法学界就有了“行为无价值论”和“结果无价值论”之间的对立。

在日本传统的刑法学当中，尽管没有使用行为无价值和结果无价值这样的概念，但是，在违法性的问题上，或者重视行为本身的违反伦理性，或者注重结果的侵害法益性的分析方法还是存在的。如早在上个世纪30年代，泷川幸辰教授和佐伯千仞教授就主张违法性的本质是侵害或者威胁刑法所保护的利益，提倡法益侵害说。但是，由于在当时的日本，占压倒性地位的学说是牧野英一教授、小野清一郎教授等所提倡的规范违反说，认为违法就是违反法规范，因而结果无价值论者的呼声非常微弱，几乎没有什么影响。这种局面，随着上个世纪50年代，威尔泽尔所提倡的行为无价值和结果无价值的理念和分析方法与他首创的“目的行为论”一起被捎带进日本，之后得到了进一步的强化。改变这种局面的，是平野龙一教授。他在上个世纪70年代出版的一本教科书中写道，刑法的任务不是维持伦理秩序，而是“以具有不同价值标准的人为前提，这些不同的人在维持共同生活的基础上所必要的基本价值，需要通过刑法来加以保护”，明确地说明，刑法的作用不是维持社会伦理秩序，而是保护国民共同生活的利益。这种见解出现之后，在学界引起了轩然大波。一时间，关于刑法的任务观的讨论成为刑法学界的热门话题。这种有关刑法观讨论的影响，远远超出了违法性本质的理解范围，波及了过失犯论、未遂犯论以及不能犯论等传统上作为构成要件符合性的内容加以研究的领域，以至于现在有学者认为，在战后的日本刑法学当中，能够和在战前绵延数十年、席卷众多刑法学者、涉及刑法学的众多领域的所谓客观主义对主观主义的“学派之争”相比肩的，恐怕只有“行为无价值论”与“结果无价值论”之争了。在学界，根据对这个问题的不同态度，刑法学者也被划归两大阵营，其中，属于行为无价值论阵营的代表性学者有：大塚仁、福田平、香川达夫、大谷实、川端博、野村稔；相反地，属于结果无价值论阵营的代表性学者有：中山研一、内藤谦、崛内捷三、町野朔、曾根威彦、前田雅英。

同时，行为无价值论和结果无价值论之争，对于日本在上个世纪60年代中到70年代初所展开的刑法修改工作，从轰轰烈烈地展开到黯然沉寂、归于失败的进程也有重要影响。日本战后20世纪60年代所进行的刑法修改工作，是由战前就一直活跃在刑法学界，主张刑法是维持社会伦理秩序的手段，提倡道义责任论的小野清一郎等学者所主持的，但是，由他们所起草的刑法修改草案刚一出台，就遭到了日本律师协会以及以平野龙一和平场安治等年轻学者为中心的刑法研究会的反对。日本律师协会认为，该草案“提倡犯罪化、严罚化、国家利益优先等落后于时代要求”的刑事政策；平野教授认为，刑法修改草案的基础是战前的旧宪法思想以及与此相对应的国家主义、权威主义的思想和报应刑论。将维护国家道义作为刑法的首要任务，容易陷入“只要有责任，就要受到处罚”的积极责任原则的危险境地。这种观念不仅会妨害刑事政策的合理发展，而且会导致国家利益优先和犯罪化、刑罚化的倾向。刑法是国家的基本大法，是国民在社会生活中的指针，必须在取得全体国民一致意见的基础上进行修改，在正反两种意见激烈对立的情形之下，全面修改刑法，可能会引起更多的问题。基于这种考虑，日本政府最终放弃了全面修改刑法的努力。这种结果，也可以说是伦理秩序维持说对法益侵害说，即行为无价值论和结果无价值论的对峙所导致的结局。

（二）行为无价值论的展开

行为无价值论之中，根据对侵害法益结果的作用的理解的不同，内部又有不同见解。一种见解认为，在违法性的认定上，仅仅根据行为无价值本身就足以认定该行为是否违法，完全不用考虑结果无价值的内容，结果无价值仅仅是行为的偶然产物，它可以被看作构成要件之外、对认定刑法处罚范围具有一定影响的客观处罚条件。按照这种观点，所谓实质违法性，就是违反社会伦理规范或者说违反法秩序。相反地，另一种见解则认为，虽说在概念上，行为无价值和结果无价值被区分为两个概念，但这并不意味着仅仅根据行为无价值或者结果无价值就能认定违法性，而是要将二者结合起来，即主要是以结果无价值为基础，同时也要考虑行为无价值。在这种观点之下，结果无价值并不是一个单纯的处罚条件，而是属于构成要件范围之内的、决定行为是否违法的要素。上述见解之中，前者被称为一元的行为无价值论（以下简称“一元论”），其代表性论述是德国威尔泽尔的见解；后者被称为二元的行为无价值论（以下简称“二元论”），其代表性见解是当今日本流行的行为无价值论的观点。

首先，让我们看看以威尔泽尔为代表的“一元论”的见解。

如前所述，按照威尔泽尔的理解，违法并不是和行为人在内容上无关的“结果”（侵害法益）一语可以概括完毕的。行为只有是特定的行为人的所作所为（Werk）时才是违法的。行为人出于什么样的“目标设定”来进行目的活动的客观行为，行为人出于什么心境来实施行为，当时行为人具有什么样的义务，这些情况，和所引起的“法益侵害”结果一道，决定行为的违法性。他认为，所谓违法性，是对和一定行为人有关的行为的否定。“不法，是和行为人有关的人的行为的不法。‘法益侵害’在刑法上，只有在人的违法行为（行为无价值）的内部才具有意义。人的行为无价值是所有刑法犯罪的一般无价值，而事实无价值（法利益受到侵害或者面临威胁）在许多犯罪中，并不是独立的要素”，提倡所谓“人的违法观”。但是，在结果犯和危险犯当中，侵害或者威胁法益具有本质性的意义，对此，威尔泽尔也不否认，但他认为，那只是人的违法行为的部分要素；仅靠侵害法益行为，不能完全说明行为的违法性。

威尔泽尔之所以这样理解违法性，主要有两方面的原因：一是他在作为构成要件前提的行为论上，主张目的行为论，这一点，决定了他在违法的问题上，必然提倡和人的违法论有亲近关系的行为无价值论。如威尔泽尔认为，人的行为是实现目的的活动，而且行为是具有目的的现象，而非单纯的因果现象。行为的目的性是指人基于因果法则的知识，而在一定范围内预见自己活动可能发生的结果，并依此设计种种目标，有计划地引导该活动向此目标接近，因而意识到目标引导因果现象的意思便是目的行为论的精髓，而且，目的意思作为客观形成的现实现象的因子，从属于行为。既然违法不只是行为所引起的法益侵害后果，而是和行为人的具体地位、心情等相关的所为（Werk），那么，在认定行为是否违法的时候，考虑行为人的主观意图、自身义务等和行为相关的要素，就成为不可避免。

二是为了解决故意在作为违法要素时所存在的相互冲突问题。本来，在构成要件论的始祖贝林格的犯罪论的体系当中，违法性和责任被严格区分，违法性是客观的，责任是主观的，主观的违法要素完全不存在，其内容被划归责任的范畴。但是，随后的许多学者却认为，在不存在客观事实，仅将主观事实作为犯罪要件的场合，不得不从该主观事实中寻找违法性的根据。如在目的犯、倾向犯、表现犯的场合，只有存在与该种规定相对应的主观事情，才能受到处罚，而且，在未遂犯中，不考虑故意的话，就不能确定构成什么罪。因此，就未遂犯而言，故意也是主观的违法要素。但是，就既遂犯而言，因为其违法性的确定仅仅取决于结果，与现实存在的犯罪事实相对应的认识对违法性没有任何影响，所以，不是违法要素。换言之，就故意是否影响违法性而言，根据犯罪形态的不同，结论并不一致。对此，以威尔泽尔为代表的目的行为论者提出了批判意见，即未遂和既遂仅仅是在是否发生结果的一点上存在差异，但故意内容自身则是完全一致的。尽管如此，仍然说在前者的场合，故意具有奠定违法性基础的机能，但在后者的场合，故意则不具有该种机能，这显然是荒谬的。从这种观点出发，威尔泽尔认为，故意在既遂的场合，也应当对违法性具有影响，即广泛地承认了以故意为代表的主观的违法要素。

由于上述理由，威尔泽尔从“行为的主、客观统一结构”中，推导出违法的本质在于故意，并且将故意从责任要素中挪到了违法要素之中。在威尔泽尔看来，违法，是难以根据和行为人无关的结果引起（法益侵害）来概括的，而必须以行为人所设定的目标、意图、承担的义务，可能还包括行为人所造成的法益侵害，来综合决定。这样，违法性“通常是对和一定行为人有关的行为的否定”，而所谓不法，就是“和行为人有关的‘人的’不法”。“法益侵害（结果无价值），只有在人的违法行为（行为无价值）之中，才具有刑法上的意义”，法益侵害或者威胁在结果犯和危险犯中，不是独立的要素。他认为，对德国刑法中的不能犯的可罚性，可以根据以上见解进行说明。

威尔泽尔的上述行为无价值论，和与该理论处于表里关系的人的不法论，后来被德国刑法学所普遍接受。但是，威尔泽尔对过失犯的违法性的理解和对故意犯的理解不同。通常观点认为，法秩序要求人们在实现目标的时候，要选择合适的行为手段，不要偏离该目标而造成侵害法益的结果。由于不注意而引起结果的过失犯就是违反这种规范命令采取的不适当的行为，其不法内容就是该行为自身的无价值。这种行为无价值，和有无结果无价值无关。只是，刑法并不处罚所有的不注意行为，而是只有在发生一定结果无价值的时候，才对其予以处罚。因此，在过失犯的场合，结果无价值在帮助从不注意行为中挑选出具有刑法上的重要性的行为的一点上，具有一定的意义。但是，威尔泽尔连这一点都不承认。他认为，结果无价值在过失犯中只是客观处罚条件而已，不是过失犯的违法判断要素。这种观点，在他的学生阿米·考夫曼那里得到了发扬光大。阿米·考夫曼将威尔泽尔有关过失犯的见解，进一步扩展到故意犯的范畴，认为所有的犯罪的违法性，都可以用行为的“志向无价值（Intentionsunwert）”来说明，结果无价值只是单纯的处罚条件。

现在，在德国，虽然也有人赞成这种彻底的行为无价值论，但是，据说只限于极少数人而已。同样，在日本，主张这种观点的，也只有增田丰教授一人。

其次，让我们看看以日本的通说为代表的“二元论”的见解。

一般认为，日本的所谓行为无价值论虽然受到了威尔泽尔的影响，但是，和威尔泽尔的行为无价值论具有很大的区别。威尔泽尔认为，行为无价值是违法性的本质因素，是违法性的认识基础，结果无价值是行为的客观处罚条件，只有放在行为无价值当中加以认识才具有意义，即在违法性的判断上，结果无价值没有独立存在的意义；相反地，日本当今流行的行为无价值论认为，结果无价值是违法性的本质，是违法性的认识基础，但行为无价值即行为的种类、方法、主观要素等在违法性的判断中也应当受到重视，即在违法性的判断上，结果无价值具有独立于行为无价值的意义。如藤木英雄博士认为：“违法性，不能将结果无价值和行为无价值分割开来，而是应当将行为无价值和结果无价值两方面结合起来，综合判断”；大塚仁博士也认为：“不考虑结果无价值，就没有办法谈论刑法中的违法性。行为无价值应当以结果无价值为前提，为了明确作为结果无价值所显现的事态的刑法意义，应当将它们一并考虑。”可见，他们认为，结果无价值并非仅仅是行为无价值的判断资料之一，更进一步承认结果无价值的独立意义，试图将二者结合起来考虑违法性。因此，日本当今的“行为无价值论”，实际上是一种“折中说”或者“二元说”。尽管如此，这种见解还是被称为“行为无价值论”，这是因为，如后所述，这种观点仍然坚持，只要有行为无价值就可以完全说明违法性，相反地，仅有结果无价值而没有行为无价值的话，就不能说该行为违法。

为什么在违法判断上，必须二元地进行呢？换句话说，如果违法判断一定要考虑行为无价值的话，为什么不像威尔泽尔一样，直接在行为无价值的内部考虑结果无价值，而要在行为无价值之外独立地考虑结果无价值呢？或者，相反地，如果说违法判断必然要考虑结果无价值的话，那么，为什么在此之外还要考虑行为无价值呢？

对此，大塚仁博士是这样说明的，即：“如果只有行为无价值才决定违法性的话，则故意犯的未遂就必须和既遂犯同样处罚，但是，这种理解显然是违反了我国刑法中对于未遂犯可以减轻处罚的规定，因此，阿米·考夫曼主张的彻底的行为无价值论不能被采纳。”这一说明，或许能够成为不能完全抛弃结果无价值而进行违法判断的理由，但是，并不能成为不采用在行为无价值的内部承认结果无价值的威尔泽尔主张的行为无价值论的理由。因为，在侵害法益和威胁法益二者当中，前者的结果无价值性更大，考虑这一点的话，也可以说既遂犯的行为无价值性也比未遂犯的要大，因此，违法性的程度也不同，只要这么认为就足够了。尽管如此，支持人的违法概念的大塚仁博士还是和威尔泽尔不同，认为和行为无价值并列的结果无价值具有独立存在的意义。不仅大塚仁博士，在日本主张“二元论”的学者们在这一点上都没有做详细说明。对此，有人推测，可能是因为他们担心，对完全没有结果无价值的不能犯予以处罚的话，会导致很多人的反感。但是，日本现行刑法并没有规定对不能犯不得处罚。即便如此，如果说仅仅是为了说明不能犯不受处罚才考虑结果无价值的话，那么，也不得不说这种见解在方法论上存在致命缺陷。它不是根据其大前提而顺理成章地推导出结论，而是为了获得根据直感所推导出的“常识性”结论而进行的颠倒性讨论。相反地，在根据直感先行得出应当对某种行为予以处罚的结论的时候，“二元论”就几乎不考虑结果无价值不存在（或者极为轻微）了。如福田平教授说：“作为偿还债务的代价，将债务人的小拇指切下来的行为，即便得到了被害人的同意，也是违法的。因为，这种行为是没有社会相当性的行为。”另外，对为了和被害人一起骗取保险金，即便得到了被害人的伤害承诺，也仍然成立伤害罪的判例，多数“二元论”者表示理解，并不特别进行反对，这也说明，对于“二元论”来说，在违法性判断上，结果无价值并不是理论上的必然要求。

另一方面，如果说结果无价值是违法性判断中不可缺少的独立要素，那么，为什么还要考虑行为无价值呢？大塚仁博士认为，同样是侵害他人财产的犯罪，刑法典上之所以分为盗窃罪、诈骗罪、敲诈勒索罪等，就是考虑到了“侵害法益的行为的样态”。由于现行法的规定也考虑到了行为无价值，所以，不能仅仅根据结果无价值来区分说明违法性。但是，对刑法有关财产犯罪的规定，也可以从另一个角度来进行说明，即在目前的场合下，刑法之所以根据“行为样态即行为方式、方法、主观意图”对犯罪进行分类，是考虑到不将所有的侵害财产的行为予以处罚的刑法的补充性、谦抑性的特点，换句话说，考虑行为样态只是为了将应当处罚的行为从其他方面进行限定而已。如果说现行法正是考虑了行为方式、方法的“不当性”而将盗窃罪和敲诈勒索罪加以区分的话，则在“盗窃”和“敲诈勒索”之中，后者因为使人的意志自由受到了一定限制，应当是更加不当的行为方式，尽管如此，但二者的法定刑仍然是一样的，这岂不是自相矛盾吗？同样，剥夺他人生命的杀人罪、伤害致死罪、过失致人死亡罪也是被分别规定的，因此，许多人认为，上述三种行为的法定刑之间之所以存在差别，就是因为考虑到了行为无价值的必要性。但是，反对意见认为，故意和过失之间责任程度不同，所以法定刑也不一样，因此，完全没有必要考虑行为无价值。

福田平教授认为：“法律并不是将所有的侵害法益的行为作为违法而予以禁止，只是将偏离‘社会相当性’的法益侵害行为作为违法。因此，在违法性的判定上，不仅侵害法益的结果，行为样态（行为的种类、方法、主观要素）也必须考虑在内”，即主张行为无价值考虑的必要性。这种考虑的背景是，在利益关系错综复杂的现代社会，不具有任何法益侵害的行为是不存在的，如果仅仅将法益侵害评价为违法的话，则社会将无法正常运行。因此，对以社会一般观念看来相当的行为样态所引起的结果无价值，不能贴上违法的标签。的确，在藤木博士过去所提倡的可罚的违法性的理论或新过失论中，通过重视行为无价值论，来限定处罚范围的意图清晰可见，而且也取得了一定程度的成功。但是，反对意见认为，有法益侵害就有违法的见解是古典的结果无价值论的见解。在广泛承认刑法的谦抑性的当今，从结果无价值论的立场出发，也能得出考虑法益侵害的量和质的可罚的违法性论。另外，在坚持旧过失论的立场的同时，通过将客观的预见可能性把握为发生结果的“实质的允许的危险”，也可以不适用“允许的危险”和“信赖原则”这些行为无价值论的法理，而将处罚范围进行限定。这样说来，即便不采用行为样态的社会相当性的考虑，也可以防止处罚范围过广的问题。

（三）行为无价值论的特点

“一元论”和“二元论”在出发点和理念上似乎有较大的不同，但是，落实到具体问题上，二者之间并没有多大差别。在以下问题上，二者的结论完全一致：

首先，主张存在主观的违法要素。所谓主观的违法要素，就是属于行为人的主观意思内容的同时，还影响行为的违法性，或者强化行为的违法性的要素。本来，为了严密地认定犯罪，必须尽量将犯罪概念分解为相互独立的若干要素。在违法和责任的判断上也一样，应当将以外部的、客观的事实为对象的违法性判断，和以内部的、主观的事实判断为对象的责任判断区分开来，并在责任判断之前进行。从这种问题意识出发，在犯罪的认定当中，违反对从法的立场来看并不希望看到的事实进行评价的“客观评价规范”（如评价杀人不好的规范）的话，就是违法；违反“意思决定规范”（针对该行为人的意思，命令或者禁止不要杀人的规范）的话，就是责任的“客观违法论”占据了主导地位。在客观违法论之下，正如“违法是客观的、责任是主观的”命题所显示的一样，行为和行为人人格大致分离，而应当从是不是和客观的法秩序相冲突的观点出发加以判断的原则性命题，得到广泛的承认。但是，即便在客观违法论之下，本来是由于违法行为而对行为人进行谴责的所谓责任要素，即“行为之际的目的、动机、意思、心情”等内心的主观要素，对于判断行为的违法性是不是起作用，这一点自古以来就存在争议。认为违法性的本质是“违反社会伦理规范”的行为无价值论认为，在违法性的判断上，不仅要考虑侵害或者威胁法益这一行为“结果”，还要考虑以行为种类、方法、行为人的目的等为内容的行为“样态”，以行为伦理秩序为标准，看其是不是具有社会相当性。这种对社会相当性的偏离就构成违法性的核心。因此，行为人的内心主观要素，不仅为考虑“目的犯中的特定主观目的”、“倾向犯中的一定内心倾向”、“表现犯中的心理过程”等特殊犯罪所要求，而且，包括所有犯罪所共通的要素即故意、过失在内，都应当成为评价违法的资料。这样，在行为无价值论之下，最为显著的理论也正是广泛认为的主观的违法要素。

正如行为无价值论的始作俑者威尔泽尔所说，行为只有属于一定的行为人的所作所为时才是违法的。行为人出于什么样的“目标设定”来进行有目的的客观活动，处在什么样的心境下实施行为，行为人具有什么样的义务，这些情况，同可能引起的“法益侵害”一道，决定行为的不法性。同样，日本的行为无价值论的代表性学者之一川端博教授也明确指出：“我认为，在确定不法内容的时候，不应该完全不考虑行为人的主观方面。行为人的行为的不法（违法行为），只有在考虑了行为人的主观方面的时候，才可以说具有了作为人的行为的意义。法秩序并不对人的物理的外在的身体动静自身有兴趣。该外在的身体动静只有在体现了行为人的主观的时候，才能说明和法益侵害之间的关系。反过来说，行为人的主观自身并不具有法律意义，只是在和侵害法益的关系上获得了法律意义。换句话说，只考虑现实的法益侵害的外在方面，是以因果行为论为基础的违法论。”

其次，将社会相当性作为违法判断标准。所谓社会相当性，是指行为合乎社会伦理秩序的性质，具体来说，就是包括结果的法益侵害性在内，该行为在各个日常生活的领域中，具有普遍性和日常性，为健全的社会一般观念所认可。根据这种观点，某种行为是不是违法，除了要求其一定要侵害法益之外，还要求其必须不具有社会相当性。为什么在考虑违法性的时候，除了考虑法益侵害之外，还要考虑社会相当性呢？对此，“二元论”的学者是这样说明的：第一，法益侵害不足以概括违法性的本质。即“本来，刑法之所以使用强有力的刑罚来保护法益，其目的在于维护社会秩序，对于该目的来说，并不重要的法益侵害行为，只要使用民法中的损害赔偿之类法律制裁就够了。因此，不能仅将法益侵害把握为犯罪的本质，换句话说，将侵害、威胁法益作为犯罪本质特征的法益侵害说是不妥当的。从维持社会秩序的观点来看，没有必要将所有的法益侵害行为都作为犯罪，只要将从维持社会秩序的目的来看，不能放任不管、应当予以刑罚处罚的行为作为犯罪就够了”。第二，从发挥刑罚的效果来看，必须考虑社会相当性。即“这里所谓的社会秩序，是以各个生活领域当中所形成的一般妥当的社会伦理规范为基础而得以维持的。刑法所追求的，就是以这种社会伦理规范为基础的现实存在的社会秩序的维持和发展，而不是其之上的东西，也不是其之下的东西。即便实施了侵害法益的行为，只要不和这种社会伦理规范相抵触，就不仅不会侵害社会秩序，而且不会唤起社会的处罚感情，即便对其放任不管，也不用担心扰乱社会秩序。这种社会伦理规范，是以人的智慧为基础，作为社会中的人的生活方式而历史地形成的，并成为社会秩序的基础。总之，犯罪的本质就是违反社会伦理规范的法益侵害行为，违法性、责任甚至刑罚，都必须以这种社会伦理规范为基础”。第三，社会相当性不会导致权威主义。因为，以上见解“是以保护法益为前提的，‘以没有法益侵害就没有犯罪’的原则为基础”；同时，“这里所说的社会伦理规范，是以社会一般人认为妥当的行为为标准的，而不是从若干伦理规范中所抽象出来的某一种伦理规范”，不会出现以刑罚法规强制推行某一种特定的伦理规范的结局。

另外，大塚仁教授也从当今风险社会的现实状况出发，得出了必须将社会相当性作为判断违法性标准的结论。即：“在今日的社会中，矿山和大工厂的经营，或者汽车和飞机等高速交通工具的驾驶、操纵，它们本身虽然包含着侵害人的生命、身体、财产等各种法益的危险，但是，不少对维持我们的生活具有不可缺少的意义。广泛地禁止它们，就不会有近代的社会生活。因而，只要它们在按照国家、社会的伦理规范被视为于相当的范围内进行，即便伴有侵害法益的危险，也必须认为是法所允许的，是合法的。这种情形被称为允许的危险或者适度的危险”，“在被允许的危险的范围内，尽到了刑法上必要的注意义务而实施的行为，即便现实地产生了侵害法益的结果，也应当认为缺乏违法性。例如即便电车的驾驶员在铁路道口轧死了人，只要完全遵守了驾驶上的注意义务，其行为就不是违法的。这样，被允许的危险问题，具有作为实质的违法性的具体表现的一面”。

最后，在违法性的判断时间上，强调事前判断。历来的观点认为，是否存在违法性，应当从事后的观点进行判断，这一点几乎没有人怀疑。如佐伯千仞博士认为：“违法评价原则上是事后判断（ex post），而不是事前判断（ex ante）。因为，对违法性起决定作用的，是该行为现实上是什么样的行为，特别是该行为现实引起或者可能引起的法益侵害这种结果。”但是，这里要注意的是，佐伯博士例外地承认事前判断，即“该原则在法律命令或者允许对行为人进行裁量性判断的场合”，例外地承认事前判断。这无非是表示事后判断并非完全不允许有任何例外的绝对原理。从人的不法论的立场出发，是应当反过来理解的原理。就是说，正如前述，“如果从被害人方面向行为人方面”转换视角的话，上述原理倒真的不一定是很明白的东西，相反地，应当说，行为时的状况对于违法性的判断具有重大影响。即，在重视行为人的主观的见解中，实施“行为”的人（行为者）的主观，就是“行为”时的状况，因此，主观对于判断是否具有违法性具有影响，由于上述理由，所以，认为应当以行为时为基准进行违法性的判断。如提倡一元的行为无价值论的阿米·考夫曼之所以在违法性的判断上，要求事前判断，被认为是可以做到理论上的一贯性。考夫曼提出这样的疑问：在正当化事由的场合，“何谓违法，为什么要根据从与行为人的表象独立的客观基准，并根据事后的预测加以决定呢”？对于这一问题，以正当防卫的要件是否存在为例，“事前考察对于限制防卫行为的成立来说，并没有太大意义，倒不如说，事前考察会招致对于攻击、现在性以及攻击违法等要素的事前判断”，回答“客观的正当化事由应当在事前进行判断”。这种考夫曼式的解决方式，从行为无价值“一元论”的角度来看，可以说是首尾一致的。为什么呢？因为只认为行为人的主观对不法重要的话，就只能将行为人的主观存在的时候作为问题。

但是，川端博教授也从“二元论”的角度出发，主张要事前判断。他说：“我的见解虽然在结论上和考夫曼的见解一致，但前提不同。我认为，刑法规范首先是‘行为’规范。即便在违法性的判断上，以一般人为对象的‘行为’规范的特征也具有重要意义，因此，应当重视行为时的行为人的‘主观’。但是，这里要注意的是，由于一般人立场的介入，就不纯粹地只是将行为人的‘主观’作为问题。仅仅只是认为，必须以行为‘时’为基准，判断是否存在违法性。”

和川端教授一样，同样主张二元的人的不法论的野村稔教授主张，行为无价值必须从事前判断，而结果无价值必须从事后判断。这是来源于对刑法规范的独特理解所得出的结论。即行为无价值和行为规范相关，结果无价值和制裁规范相关。这种理解，从规范论的角度来看，虽然有值得商榷的余地，但是，在违法性判断（尽管是部分判断）必须事前进行的一点上，可以说是维持了行为无价值论的一贯主张。