第一版序
本书收录了笔者近几年来的二十篇论文，目的是想表达这样一个观点，刑法总论乃至整个刑法学上的一切争论，无不起源于刑法所具有的保护法益机能和保障人权机能之间所与生俱来的紧张与冲突；刑法学特别是刑法解释学的任务，就是为了在这二者之间求得一种和谐妥当的协调与平衡。而实现这二者之间的协调与平衡的最好做法，就是进行犯罪判断上的严密分工，在外在的社会危害性的认定上，仅只考虑行为所导致的法益侵害结果等客观方面的内容，而将行为当时行为人的主观心理状态，全部作为判断行为人内在主观责任的有无和大小的依据。
刑法是利益保护法即以保障国家的政权和社会制度，保障国家安全，保护人们的生活利益，维护社会秩序的正常稳定发展为中心任务的法律，这一点，只要看看我国刑法第2条的规定，就会一目了然。但是，世间的任何事情，都逃脱不了这样一个基本道理：物极必反，过分强调事物的某一个方面的话，其结果必将走向其反面。刑法规定也是如此。强调对法益的绝对保护，结果就是，只要有法益侵害，就要动用国家暴力机器，对该行为进行制裁和处罚，而不问该法益侵害结果是如何发生的，也不考虑这种处罚和制裁的实际效果如何。这种刑法机能观，在古代社会发挥到了极致。刑法当中广泛适用的连坐制度、结果责任制度、罪刑擅断制度，就是其体现。在这种刑法观念之下，虽说刑法作为维持社会秩序工具的机能最大限度地彰显出来，但是，生活在该种刑法之下的人却噤若寒蝉、苦不堪言，因为害怕稍不留神侵害了他人利益而招致残酷的刑罚制裁，所以，都是小心翼翼地将自己紧紧包裹起来，悄无声息地苟延残喘。这种结局，不仅违背了人们建立国家、制定刑法，追求最大限度的自由的初衷，也助长了国家借口保护法益、预防犯罪而无节制地扩张权力、干涉人们生活的各个领域的倾向。正因如此，近代以后，刑法的一个基本理念就是，强调刑法既是法益保护法，也是人权保障法，即刑法既有保护法益的机能，也有保障人权的机能，二者之间处于对立关系。过分强调对法益的保护，必然将对法益侵害的处罚无条件地正当化，招致对加害人人权的侵犯；相反地，过于重视保障人权的话，就会招致犯罪的增加，难以对被害人法益进行有效的保护。而上述任何一种局面的出现，都会使人们失去对刑法的信赖，引起社会秩序的混乱，因此，如何协调保护法益和保障人权之间的关系，就是当今刑法学上的基本问题。
刑法的保障人权机能，是通过两个近代社会以后才正式确立的两个基本原则即责任原则和罪刑法定原则来加以实现的。责任原则包括两个方面的内容：一是个人责任原则，即任何人只能对自己行为所引起的结果负责，不能因为和自己行为无关的他人行为而承担刑事责任；二是主观责任原则，即即便因为自己的行为而引起了侵害法益的结果，但行为人的主观意思当中，没有值得谴责的内容（罪过）的话，也不应当受到处罚。因为，刑法是以刑罚这种最为严厉的制裁来处罚犯罪人的，为了对犯罪人进行报应性谴责，或者说为了发挥刑罚的效果，行为必须是在行为人能够辨认和控制的状态下实施的，刑罚能够为阻止该种行为提供动机。如行为人在因为精神病而无法辨认善恶的状态下，对于其造成的严重后果，即便作为犯罪予以处罚，也无法达到对其进行报应谴责和防止其再次发生的效果，所以，不能将其作为犯罪处理。罪刑法定原则的内容是，什么样的行为是犯罪，应当受到何种处罚，法律事先都必须予以明确规定；否则，就不是犯罪，也不能受到刑罚处罚。其目的是使人们在行为时，能够对自己的行为后果进行预测，在唤醒其违法意识打消犯罪念头的同时，也防止受到国家出其不意的制裁和处罚。
这样，近代刑法之下，在犯罪的认定上，必须顺次经过这样三个环节：第一是看有没有法益侵害，即看行为是否对刑法分则所保护的法益造成了具体损害或者现实危险，其必须从客观事实的角度来观察，不得将行为人的主观意思内容考虑在内；第二是看行为人有没有责任，即即便引起了法益侵害结果，但该结果和行为人本人的行为无关，或者与其主观意思无关的话，也不能追究行为人的刑事责任；第三是看该行为在刑法上有无明文规定。即便行为引起了法益侵害结果，而且也和行为人主观状态有关，但是，如果该行为在刑法上没有被明文规定的话，最终也不得作为犯罪处理。这样三个环节是犯罪认定上所要考虑的最基本步骤，也是近代刑法学理论赖以建立的基本框架。近代各国刑法规定的诸多条款，尽管在形式和内容上形形色色、丰富多彩，但其基本内容，不过如此而已。
要想缓和（不是消除，不可能消除）刑法所具有的保护法益和保障人权之间的紧张和冲突状态，实现二者的协调与平衡，最好的方法，莫过于合理分工，以行为所造成的法益侵害结果作为判断社会危害性的有无和大小的唯一标准，而将行为人的主观状态作为判断其责任的有无和大小的标准。现在，犯罪是危害社会的行为，其成立与否，必须坚持客观判断的观点已经成为常识。但是，如何判断行为是否危害社会呢？总的来讲，不外乎两种做法：一种做法是以行为自身是否违反一般法律规范或者社会的一般要求为标准。按照这种标准，只要是违反社会一般人观念或者禁止规范的行为，即便没有引起实际的法益侵害结果，也会被作为危害社会的行为而列入刑法考察的范围。在这种判断方法之下，不仅行为所引起的法益侵害结果、行为形态、行为的伴随情况，甚至行为人的主观状态，都成为判断行为的社会危害性的资料（行为无价值论）。相反地，另一种做法是，仅以行为对法益所造成的侵害结果（包括现实的危险）作为判断标准。其中，可能也要考虑行为形态以及行为的伴随状态，但是，绝对不将行为人的主观想法作为判断基础（结果无价值论）。行为人的主观状态，属于行为人精神范畴，只有在行为造成了实际的侵害法益结果之后，才能作为判断行为人的主观责任的材料使用。主观状态深藏于行为人的内心，难以认定，即便能够认定，也具有极大的可变性，因此，在社会危害性的认定上，千万不能考虑。在判断行为的社会危害性的时候，考虑行为人的主观状态，会使犯罪认定上最为关键的社会危害性的判断，随着行为人主观因素的变化而左右摇摆，或者由于行为人记忆模糊而陷入无法判定的境地。这种结局，直接违反了我国的犯罪构成论当中将客观方面和主观方面严格分开的宗旨，导致犯罪认定上的肆意化，并助长在司法实践中过分追求犯罪嫌疑人和被告人的口供，形成冤假错案的倾向。因此，本书在社会危害性的认定上，主张后一种观点，并力求在所论述的每一个问题上，将这种观点贯彻到底。
本书的有关内容，就是依据以上理念所展开的。第一章详细地分析了主张犯罪的本质除了侵害法益结果之外，还在于行为人主观上具有恶性、客观上违背社会一般伦理观念的二元的行为无价值论的弊端，充分阐述了其未能正确体现刑法的保护法益机能和保障人权机能之间的协调平衡的一面，提出了行为的社会危害性的大小只能依据行为所引起的法益侵害结果来判定的见解。在第二章（现为第三章）中，论证了我国现在的犯罪构成体系基本贯彻了在犯罪的认定上将社会危害性判断和主观责任判断截然分开的观念，能够充分地满足保护法益机能和保障人权机能之间的平衡与协调的需要，没有必要重构的观点；并就我国现有的有关犯罪构成体系理解的若干不足，提出了在体系之内进行改良的意见和具体方案。在第三章（现为第四章）中，详细论述了主观的违法要素的历史变迁，提出了危害行为的判断上不应当考虑行为人的主观要素，否则会使社会危害性的判断丧失其客观性，从而影响法益保护和人权保障机能之间的协调平衡的观点；并建议将犯罪的社会危害性和行为的社会危害性分开考虑。第四章中，从保护法益原则和罪刑法定原则之间的冲突和平衡的角度出发，充分论证了间接正犯是正犯，然后从此立场出发，对有关间接正犯的成立类型进行逐个分析，对当前的刑法理论当中，将间接正犯看作为教唆犯的替补角色的倾向进行了批判和纠正。第五章中，认为尽管从保护法益的角度出发，对不真正不作为犯必须予以处罚，但是，由于刑法当中没有明文的规定，因而如何在保护法益原则和罪刑法定原则之间进行协调和平衡，就成为不真正不作为犯的中心问题。笔者从不真正不作为犯并不违反法律原则，但和明确性原则之间存在冲突的立场出发，具体论述了不真正不作为犯的作为义务来源，在于其能够现实具体地支配被害法益的发展进程，并就这种支配的认定，进行了详细探讨。第六章对当前我国刑法学当中有关刑法因果关系的各种理论进行了分析，指出了其所存在的忽视刑法本身特点以及对刑法因果关系的规范性考虑不足的缺陷，说明在刑法因果关系的判断当中存在两个不同层次，并分别从条件关系和客观归属论的角度出发，对这两个层次的因果关系的内容和判断方法进行了论述。第七章详细考察了客观处罚条件论的理论变迁，说明了其和近代刑法所坚持的责任原则之间的冲突，得出了客观处罚条件不应当是独立于犯罪构成要素之外的因素，应当在行为人的认识范围之内的结论。第八章中从保护法益和个人责任原则之间的冲突和协调的角度出发，对单位犯罪的成立条件和所存在的问题进行了探讨，对现有的单位犯罪论进行了全面的批判性检讨，提出了单位犯罪是单位组成人员所发起的犯罪之外，还包括因为单位自身的结构、制度等原因而导致的犯罪行为的组织体刑事责任论的主张。第九章从当前犯罪故意论中所存在的相互矛盾出发，对犯罪故意的认识因素、违法性意识以及“明知”的内容进行探讨，得出了因果关系不是故意的认识内容，违法性认识必须是刑事违法性认识，故意的本质在于对行为和后果的认识和预见，而作为意志要素的希望和放任则没有必要过分强调的结论。第十章从保护法益和主观责任以及罪刑法定三者平衡的角度出发，指出在目前的刑法理论当中，只注意研究犯罪过失这种心理态度，而忽视了对无论在主观和客观方面均与故意严重不同的过失犯本身的探讨，导致过失犯的研究当中所存在的一系列不足，并在处罚范围上有扩张倾向，提倡借鉴国外的刑法理论，对我国刑法中的过失犯理论进行改造，并就过失犯的主、客观方面内容以及过失犯认定当中的一些特殊问题，发表了自己的见解。在第十一章中，论证了以法定符合说作为解决事实错误问题标准的妥当性，分析了其在解决具体事实错误和抽象事实错误问题当中所存在的问题和解决方法，着重研究了不同犯罪构成之间的重合该如何认定的问题。第十二章从保护法益和罪刑法定原则之间协调的角度出发，得出了正当防卫的主观条件仅仅是指防卫人对面临正在进行的不法侵害具有认识就足够了，而不要求达到具有防卫意识的程度，然后以此为基础，对自招防卫、打架斗殴和偶然防卫的情况进行了具体分析。在第十三章中，首先对有关紧急避险的法律性质的各种学说进行了考察，得出了紧急避险在本质上是不具有犯罪程度的社会危害性的行为，并从此立场出发，探讨了牺牲他人生命的避险、自招危险的避险和紧急避险与正当防卫的界限等问题。在第十四章中，首先从保护法益和保障自由协调的立场出发，得出了被害人自愿放弃的利益不在刑法保护范围之内的结论；然后从保护法益机能和罪刑法定原则的协调的立场出发，得出了被害人只有在有关处分法益的决定上具有错误的场合，其承诺才无效的结论。在第十五和第十六章中，从保护法益和罪刑法定原则协调的角度出发，对我国刑法学中的有关刑法分则规定模式到底是犯罪成立条件说还是既遂犯要件说的争论进行了分析探讨，得出了结合上述二者之长、避免其二者之短的，以重罪作为判断是否处罚未遂犯的基准的观点；然后从法益侵害说的立场出发，分析了未遂犯的成立条件，并就未遂犯中的危险的判断方法之争，得出了修正客观说最为合适的结论，并在此基础上，具体探讨了未遂犯与不能犯的区分标准。在第十七章和第十八章当中，从保护法益和保障人权协调平衡的立场出发，对部分犯罪共同说的不足进行了分析，提倡行为共同说，并以此为基础，探讨了过失共犯和片面共犯的相关问题；在共犯的处罚根据上，对为什么要处罚共犯的各种学说进行了详细的对比，论证了修正引起说的妥当性，并对未遂教唆、帮助犯的处罚范围、承继共犯、共犯脱离等问题进行了探讨。在第十九章和第二十章当中，对近代刑法所坚持的犯罪的必然后果是刑罚的模式进行反省，得出了刑罚处罚的后果对作为其前提的犯罪的成立也具有政策性影响的结论，论证了近年来所流行的纠纷解决方式即刑事和解，实际上是保护法益原则所衍生出来的法益侵害说在尊重被害人意愿的被害人承诺原理的影响之下，所得出的必然结果，它对近代刑法所固定的犯罪处罚模式而言，无疑是一场革命，它预示着，今后，近代刑法当中所存在的保护法益和保障自由之间的协调，会以一种新的面目出现。
本书虽然名为《刑法总论问题思考》，但实际上所探讨的，只是刑法总论当中很小的一部分，实为“沧海一粟”。这一方面是本人的兴趣使然，另一方面也是本人能力所限，很多问题没有考虑成熟，不敢贸然下笔。即便上述已经成文的部分，虽说确是经过笔者的深思熟虑，但其中的一些观点，仅仅是为引玉所抛出的砖头而已，至今也不敢说有足够的把握。尚请各位读者不吝批评指教！
2007年2月27日
于北京清华园