第五章 不真正不作为犯

一 问题意识

在我国刑法学中，不真正不作为犯的研究似乎走进了一个没有出口的死胡同。一般来说，作为（实行行为）的结果犯的场合，其探讨的中心课题是因果关系的确定，只要能够查明作为（实行行为）和结果之间存在引起和被引起的关系，基本上就能肯定成立犯罪。但不真正不作为犯的场合则恰好相反，其中心课题是作为义务即作为义务的来源、限定基准的确定。而且，随着所谓作为义务判断的实质化，这种倾向更为明显，到了只要能确认行为人违反了所谓“实质的作为义务”，就能认定不真正不作为犯的成立的程度。

但是，这种以作为义务为中心的研究方法，在我国刑法规定的背景之下，存在两大问题：一是和我国刑法第3条所规定的罪刑法定原则之间的协调问题。和德国等有“依法有义务防止犯罪结果发生而不防止其发生，且其不作为与因作为而实现犯罪构成要件相当的，依本法处罚”的明文规定（德国刑法第13条第1款）不同，我国刑法中没有以作为义务为根据认定结果犯的条款，因此，在不作为的因果关系发展过程尚不清楚的状态下，仅以行为人未履行特定义务为由而追究其结果犯的罪责，根据何在，成为问题。二是和法益保护原则之间的协调问题。近代刑法的一个重要成果就是，确立了刑法第一位的任务就是保护刑法所保护的利益即法益的观念。从此观念出发，可以得出这样的结论，即只要不是侵害或者威胁法益的行为，就不能将之作为犯罪考虑（没有法益侵害，就没有犯罪），因此，行为是不是侵害法益，应当成为判断行为是否成立犯罪的第一要素，即便在所谓不作为的场合，也必须如此。但作为义务中心论则偏离了这一命题，其将不作为是否成立犯罪的判断偷换为了抽象的、要结合法官的价值判断才能加以认定的作为义务的判断。这种认定不真正不作为犯的做法，从保护法益原则的角度来看，值得怀疑。

受刑法理论上重作为义务违反而轻不作为和结果之间的因果关系思潮的影响，我国的司法实务部门在不真正不作为犯的认定上，就显得比较随意。如就不作为的故意杀人罪而言，一个普遍的倾向就是，只要不作为人和被害人之间存在某种关系，或者不作为人对被害结果的发生存在某种过错，就能轻易地认定不作为人具有作为（救助）义务，对于死亡结果必须承担故意杀人罪的刑事责任。如就夫妻之间的情形而言，在著名的“宋某某见死不救案”中，法院认为，被告人宋某某与其妻李某关系不和，在争吵厮打中用语言刺激李某，致使其产生自缢轻生的决心；被告人宋某某是负有特定救助义务的人，却对李某的自缢采取放任的态度，致使李在家中这种特定环境下自缢身亡，其行为已构成故意杀人罪（不作为）。就恋人之间的情形而言，在著名的“李某某故意杀人案”中，一审法院认定李某某构成故意杀人罪。李某某不服，提起上诉。二审法院认为，原审被告人李某某与项某某相恋并致其怀孕，在未采取措施加以妥善处理的情况下即提出与项分手，并在争吵中扔打火机刺激项，致使项坚定服毒自杀的决心；当李某某发现项已服农药后，非但未施救，反而持放任态度锁上房门离开；且李某某对项及其腹中胎儿负有特定义务，而不予救助，致使项某某在李某某单身宿舍这种特定环境下得不到及时抢救而服毒死亡，其行为已构成故意杀人罪。就债务关系当事人之间的情形而言，在著名的“赵某见死不救案”中，法院认为，被告人赵某在受害人李某某向其讨债过程中，双方发生口角，李某某无奈用头撞墙壁以寻死要挟。此时，被告人赵某应预知李某某头碰墙的自伤行为会发生死亡的严重后果，理应上前劝阻，却视而不见，擅自离去，以不作为的方式放任李某某死亡结果的发生，其行为已构成故意杀人罪（间接），判处被告人赵某有期徒刑4年，并附带民事赔偿20810.53元。但是，在另外一些案件中，即便不作为人和被害人之间存在某种关系，或者对被害结果有某种过错，却并没有被追究不作为犯的刑事责任。如在著名的“深圳联防队员强奸案”中，法院只是追究了联防队员杨某某及其同伙强奸罪的刑事责任，并没有追究被害人丈夫杨某不救助的责任。当地警方称，这个案件中，受害者丈夫杨某也有一定责任，他实在是太懦弱和软弱了，面对妻子被殴打、强奸，他不敢上前制止，也没有及时拨打电话报警。如果杨某能够挺身而出，也许悲剧就能够避免发生。同样，在著名的“肖志军拒签字案”中，尽管有学者认为，丈夫肖志军具有法定救助义务而拒绝签字，导致妻子死亡的行为属于不作为的故意杀人，但作为“丈夫”的肖志军最终没有被追究刑事责任。

对于刑事司法而言，将处罚和不处罚的界限明确化、可视化，应当是最为重要的任务。但从上述案例来看，至少可以说，在不真正不作为犯的处罚上，我们尚未做到这一点。特别是，如此轻易地将不救助行为就认定为杀人行为，从罪刑法定原则的角度来看，其后果将是灾难性的。因为，对于干涉人们的行动自由而言，和处罚作为犯相比，处罚不作为犯的场合效果更为强烈。作为犯的场合，法所不禁止的就是允许的，人们的自由活动范围相当大；相反地，不作为犯的场合，法所命令以外的都是禁止的，人们的自由活动范围相当小。正因如此，近代刑法学的一个基本原则是，以处罚作为犯为原则，而以处罚不作为犯为例外。轻易地将不救助行为作为作为犯加以处罚，恰好是对上述原则的背反。

本书认为，不真正不作为犯，作为最终依照作为犯条款处罚的犯罪形式，其本质上是作为犯，因此，在不真正不作为犯的认定上，应当淡化其不作为犯的形式特征，而回归其作为犯的实质特征，重视其因果关系，从行为人主动设定了对法益的排他性支配的事实角度——而不是从具有作为义务的规范角度——来探讨不真正不作为犯的成立条件和处罚范围。

以下，结合我国的相关学说和司法实践，就上述观点展开分析。