三 对我国社会危害性论的反思

我国刑法理论的通说认为，行为的严重社会危害性是犯罪的本质特征；行为的社会危害性及其程度，不只是由行为客观上所造成的损害来评价的，还包括行为人主观方面的要件。例如，故意杀人和过失致人死亡，客观上所造成的损害相同，但社会危害程度却大不一样，这是综合主观要素评价的结果。从行为是人的思想的外化的角度来看，以上结论是理所当然的。但问题是，无数的事实和经验证明，人的主观动机和客观效果并不总是一致的，在刑法评价当中，主观要素和客观要素毕竟是两个不同的方面，二者一致的场合，当然好办，但是，在二者不一致，“好心办坏事”（如防卫过当或者大义灭亲的场合，或者是出于弘扬艺术的目的而制作或者发行了大量具有赤裸裸的色情内容的物品的场合），或者“坏心办好事”（如出于杀人的目的却实现了防卫他人生命免受侵害的防卫效果的偶然防卫的场合，或者男性医生在进行妇科检查的时候，尽管内心具有强烈的满足自己性刺激的淫秽意图，但在客观上并没有超出医疗诊断所允许的范围）的场合，到底该如何“综合评价”呢？成为问题。

从我国刑法所主张的评价犯罪的唯一标准只能是客观行为对刑法所保护的社会关系所造成的外在危害结果，而不是行为人的主观意思内容的客观主义的立场来看，在行为人的主观意思和行为的客观效果之间发生冲突的场合，理所当然地应当优先考虑行为所引起的客观效果。如在基于正当防卫的目的而反击，结果却超越防卫限度，造成了不必要的损害的时候，尽管行为人的主观方面是正当合法的，但由于行为造成了不合法的损害结果，所以，仍然要根据行为所引起的客观结果而认定该行为有罪，这就是贯彻了上述客观主义刑法观的结论。但是，行为人出于恶劣的目的或者动机实施行为，却引起了合法结果的场合，该如何处理呢？答案就变得微妙起来。如在前述德日的情况的介绍中所提到的，所谓偶然防卫即行为人出于犯罪目的而实施行为，该行为客观上巧合了正当防卫的客观要件的场合，在我国该如何处理呢？通说认为，这种场合，“从客观上看，符合正当防卫的条件，但该行为是出于犯罪的故意而实施的，根本不具备正当防卫的主观要件，因而不是正当防卫，而是故意犯罪”。但既然行为的客观效果是防卫了他人的生命，客观上没有造成危害社会的结果，那么，根据优先考虑行为所引起的客观结果的原则，怎么能仅仅根据行为人主观上具有杀人意图而认定其有罪呢？这岂不是贯彻了主观意思优先的原则吗？可见，在偶然防卫的场合，刑法通说所主张的客观主义刑法观发生了变形。

同样的情形，也存在于间接故意犯罪是否存在犯罪停止形态的问题以及不能犯未遂的问题上。就间接故意犯罪是否存在预备、未遂和中止这些停止形态而言，通说认为，间接故意犯罪主观要件的特点，是表现为对自己行为所可能造成的一定危害结果的发生与否持“放任”态度，放任心理由其所包含的客观结果的多样性和不固定性所决定，根本谈不上对特定犯罪的追求，也谈不上对这种追求的实现与否。换言之，间接故意犯罪中，行为人特有的放任心理决定了其不可能有犯罪预备、未遂和中止等停止形态。这样说来，在向牵着名贵的狗散步的人所在方向射击，子弹从狗和人之间穿过的案例中，就会得出：如果射击行为目的是杀人而放任狗死亡的结果发生的话，那么，该行为就是故意杀人罪（未遂）；相反地，如果射击行为的目的是杀狗而放任人死亡结果发生的话，那么，该行为就是故意毁坏财物罪（未遂，不处罚）的结论。但是，换个角度来考虑的话，我们就会发现上述结论存在问题。上述情形中，根据行为人主观上是为了杀人还是为了杀狗的主观目的的不同，能够对其意思内容加以区别，但在该具体环境下，开枪射击行为所引起的现实危险结果（子弹在人和狗之间近距离地穿过，客观上对人的生命或者身体造成了现实的威胁）却没有任何差别，根本就无法区分开来。既然如此，为何二者在定罪上却有如此天壤之别呢？如果说我国刑法在犯罪问题上坚持的是客观主义，如果说我们承认客观行为及其结果是追究行为人刑事责任的唯一根据，那么，在上述场合下，正确的选择应当是，不管行为人的主观目的是追求人的死亡还是追求狗的死亡，只要该行为客观上对人的生命造成了现实危险，就应当说该行为具有严重的社会危害性，具备成立犯罪（故意杀人罪的未遂犯）的前提。但是，通说似乎没有注意到这一点。

这样说来，尽管我国刑法学的通说在总的原则上，坚持了衡量犯罪的唯一标准是行为人的危害社会的行为的客观主义刑法观，但是，在具体问题上，却没有贯彻到底，在很多问题上，反而采取了根据行为人的主观意图来认定行为人的行为是否具有社会危害性、是否构成犯罪的主观主义刑法观。

那么，为什么会出现上述在行为社会危害性的认定上，将客观要素和主观要素倒置，优先考虑主观要素，结果将客观上没有社会危害性的行为作为犯罪考虑的现象呢？笔者认为，这主要是因为，现行的通说见解将作为行为属性的社会危害性和作为犯罪本质的值得处罚程度的社会危害性这样两个概念混为一谈，没有区分开来的缘故。

行为是判断行为人是否构成犯罪的前提，没有行为则没有犯罪，没有刑罚，这已经成为近代刑法的普遍原则。但是，这里的行为不是一般的行为，而是危害行为即具有社会危害性的行为。近代刑法学的最大成就之一，就是确认了“衡量犯罪的标准是它对社会的危害”这样一条客观标准。社会危害性主要是指行为所造成的客观危害结果，它同在此之前的道德、宗教刑法理论所主张的“社会丑闻性”相对立，前者可以用客观标准来衡量，后者则是一种主观的道德评价。既然犯罪的社会危害性是客观的并可以采用外部标准来衡量，那么，造成这种危害的原因也必定表现为一种外部行为。一个人内心再邪恶，但如果没有实施外部的危害行为，他是不可能造成外部的社会危害的。“法律的责任是惩罚外部的行动”，这是近代启蒙思想家们对法律责任的共识。既然是纯粹的外部侵害，那么，在其判断上，当然不应当考虑行为人的主观因素，否则，就会出现因为行为人的主观上的邪恶而左右对行为本身所具有的客观侵害性的认定，导致社会危害性认定的主观化，引起“主观归罪”，惩罚思想犯的结果。

但是，在行为的社会危害性的认定上，不考虑行为人的主观要素，并不意味着在犯罪类型的认定即定罪上，不需要考虑行为人的主观意思。犯罪是行为人的主观罪过见之于客观侵害结果的外在表现，是主客观要件的统一，因此，在犯罪类型的认定上，不考虑行为人的主观意图是不全面的；同时，犯罪不是一般的危害行为，而是值得刑罚处罚的危害行为。刑罚处罚具有两方面的机能：一是惩罚；二是改造。但无论是惩罚还是改造，都只能针对在行为时具有正常的辨认、判断能力，具有正常思想意识的人进行。对于在行为时没有辨认、控制能力的精神病人或者心智不成熟的无刑事责任能力人适用刑罚，因为其无法理解其行为的性质和后果，无异于对牛弹琴。所以，适用刑罚处罚，就意味着适用的对象必须是行为时具有正常的辨认、控制能力的人。犯罪是值得刑罚处罚的危害行为的特性决定了犯罪类型的认定上，必须考虑行为人的主观因素。

在犯罪类型认定的阶段上，考虑行为人的主观要素，不是可以的，而是必要的：首先，可以确定罪与非罪。现实生活中，具有社会危害性的行为很多，但是，构成犯罪的却不多见，这主要是因为行为人对于该危害结果不具有刑法上所要求的故意或者过失即没有罪过的缘故，所以，通过对罪过的考虑，可以将很多客观上达到了成立犯罪标准的危害行为从犯罪当中剔除出去。特别是在刑法将某些主观要素作为犯罪成立要件加以规定的场合。如日本刑法中，各种类型的伪造犯罪，其成立都以“行使目的”为要件；同样，我国刑法当中，很多经济犯罪，都明文要求行为人必须具有“营利目的”。在这些犯罪的认定当中，不考虑这些法定的主观要素，仅仅考虑客观行为和结果，显然是违反罪刑法定原则的。其次，可以确定此罪和彼罪。现实生活中，客观上造成同样的危害结果的行为不少，但刑法并没有仅仅根据这种客观结果而将其作为同一犯罪处理，而是根据行为人的主观意思的不同，区分为故意犯罪和过失犯罪，然后在故意犯罪和过失犯罪当中，又根据行为形态等要素，将其区分为各种具体类型。如就剥夺他人生命的犯罪而言，就有故意剥夺他人生命的犯罪和过失剥夺他人生命的犯罪之分；在故意剥夺他人生命的犯罪之中，又有故意杀人罪和故意伤害致人死亡罪之别。因此，在犯罪的认定上，考虑行为人的主观要素，有助于将犯罪个别化。最后，有助于确定罪轻罪重。即便是造成了同样的危害结果的行为，但由于行为人主观上的意图的不同，因而在法定刑的规定以及裁量上，完全可以出现不同的结果。因此，在我国的犯罪构成论当中，除了要考虑客观行为之外，还必须考虑行为人的主观方面以及其他行为本身以外的要素。

可见，行为的社会危害性和犯罪的社会危害性是两个完全不同的概念。前者是单就行为本身的客观属性而言的，其判断仅仅根据行为对我国刑法所保护的社会关系或者说法益造成的实际危害或者现实威胁加以判断；后者是就犯罪的基本特征而言，其判断必须结合犯罪本身所具有的值得刑罚处罚的特征加以判断。在犯罪类型的认定当中，首先必须从纯粹的客观主义的立场出发，判断行为是不是具有具体犯罪所要求的社会危害性的行为即危害行为，这种判断是纯粹的客观判断，不应当考虑行为的主观方面的要素；其次，必须综合主、客观两个方面来判断该行为构成刑法当中所规定的何种犯罪。在进行这种判断的时候，必须考虑行为人主观方面的意思内容；否则，就难以确定行为人的行为是不是符合具体的犯罪构成。但是，我国目前的通常见解却将这两种判断混为一谈，因此，便出现了认为在行为的社会危害性的判断上，需要考虑行为人的主观要素的见解，导致了在行为客观属性的判断上的主观化的结局。