二、研究综述

实践是理论发展的源泉和动力。随着非国际性武装冲突的频繁发生及影响越来越严重；非国际性武装冲突的人道保护问题，越来越受到国际社会和专家学者的关注，关于该问题的研究报告、理论专著和论文不断涌现，数量越来越多、质量越来越高。

(一) 研究的概况

2011年1月9日，笔者在中国国家图书馆联机公共目录查询系统，以“non-international armed conflict”为“检索词”，检索到八部相关资料；以“internal armed conflict”为“检索词”，检索到两部相关资料；以“非国际性武装冲突”为“检索词”，检索到四本相关中文资料；在中国期刊全文数据库及军事期刊全文数据库中，检索到数十篇研究非国际性武装冲突国际人道法问题的文章；此外，还有一些专著和论文集中也涉及非国际性武装冲突的内容，红十字国际委员会的出版物中许多也涉及非国际性武装冲突国际人道法适用问题。

从研究的形式和内容来看，既有阐释性著作，如The law of non-international armed conflict: Protocol II to the 1949 Geneva Conventions等；又有较系统的专门性成果，如The law of internal armed conflict从保护平民的角度详细研究了非国际性武装冲突法律调整的历史发展、日内瓦公约共同第3条、第二附加议定书、习惯国际法和内部武装冲突、内部武装冲突中的人权法、非国际性武装冲突法的执行等问题，《非国际性武装冲突的国际人道法适用》详细研究了适用于非国际性武装冲突的法律渊源、适用条件、义务主体和监督主体、保护规则等问题；还有对某一问题的深入探讨，如Accountability of Armed Opposition Groups in International Law，《非国际性武装冲突中的战争罪》，《非国际性武装冲突中违反国际人道法的个人刑事责任》等；还有案例分析，如《前南斯拉夫国际刑事法庭达斯科·塔迪奇案》、《从科索沃和车臣战争看非国际性武装冲突中人道主义法的适用》。可以说，学者们从不同角度、不同领域，运用不同的方法，对非国际性武装冲突适用国际人道法的发展演变、适用的法律渊源和规则、适用的条件、适用的对象、适用的战争罪及执行与遵守等问题，进行了较广泛的研究。

从研究的特点来看，主要有三：一是“外多中少”。外文、特别是英文资料较丰富，中文研究则相对较少。二是“近多远少”。研究文献大多是在20世纪90年代之后出版或发表的，中文研究则是在进入21世纪之后的事。三是“异多共少”。尽管如今人们对国际人道法适用于非国际性武装冲突没有什么争议，但几乎每个问题都存在分歧、都还没有取得广泛共识(第二部分将详细论述有关分歧)。

(二) 研究的问题

学术研究重在提出问题、分析问题、解决问题。非国际性武装冲突适用国际人道法的问题较多，从研究文献看，学者们在广泛研究的基础上，还对以下几个争议比较大的问题进行了重点探讨：

第一，关于适用的法律渊源和人道规则。日内瓦公约共同第3条(以下简称共同第3条)及第二附加议定书等条约明确规定其适用于非国际性武装冲突，这不会有什么争议。关于此问题的争议主要集中在以下两个方面：

一是人权法是否适用。传统国际公法承认和平法与战争法之间的区别，根据国际关系的具体状况，来决定适用和平法的法律规范或适用战争法的规范。所谓的“区分理论”，反对在武装冲突中适用人权规则，因为其认为人权规则与战争中的规则是两个不同的领域，两者是不能够同时适用的。据此有学者认为，非国际性武装冲突不应适用人权法。“认为在非国际性武装冲突中人权法与人道法重叠保护的观点正是否认了国际人道主义法所包含的武装冲突这一要素。因此，就非国际性武装冲突中的法律适用来说，应当严格区分国际人道主义法与国际人权法。”与此相对应的另一种观点认为，非国际性武装冲突应适用人权法。“毫无疑问，人道法和人权法关系密切。两者都适用于内部武装冲突——人道法通过特定人道条款及习惯法，人权通过它们调整国家和它的国民之间的关系。”“人权法提供的保护与国际人道法提供的保护存在着重叠。根据马尔顿条款，为了达到最大程度的保护，这两类法律都能适用于武装冲突。”“人道法并不是保证处于非国际性武装冲突局势中的人获得保护的唯一法律体系。国际人权法的规定——尤其是不得克减的人权——与人道法相辅相成，它也对此类局势中的脆弱者提供保护。”

二是习惯法及其规则。习惯法是国际人道法的重要渊源之一，这本身没有什么争议。问题在于如何确定习惯法规则(或者说，习惯法确定的方法问题)，以及究竟有哪些规则适用于非国际性武装冲突。红十字国际委员会用了近十年时间，在对国家的有关实践、国际刑事法庭的判决、国际法院的司法活动以及国际法委员会的讨论情况进行大量细致研究和审议的基础上，于2005年出版发表了《习惯国际人道法》。但美国“对确定规则所采用的方法以及该研究作者们是否提供了足够的事实和证据来证明这些规则表示担心……在更深入分析关于战争法规和惯例的某些特定规则是否实际上反映了习惯国际法之前，美国无法贸然接受该研究的结论”。中国也有学者认为，它在确立某些习惯法规则时论证不够充分。

至于究竟有哪些习惯规则适用于非国际性武装冲突，则更是众说纷纭。前南国际刑事法庭已认可的习惯法性质的一般性原则有：关于保护平民及其财产免受战争破坏的义务；作战行为中的攻击目标应限制在军事目标范围的义务；禁止针对平民及其财产进行报复的义务；对敌作战的方法并不是毫无限制的以及禁止使用某些特定的武器，如生化武器；禁止使用特定的作战方式，如背信弃义；以及武装冲突中对特定财产的保护，如文化财产。据笔者统计，《习惯国际人道法》认可有148条规则适用于非国际性武装冲突，其中“存疑”9条。该研究同时“还揭示了法律尚不明确的领域，并指出了一些需要进一步加以澄清的问题，例如在非国际性武装冲突中平民的定义、直接参与敌对行动的概念以及比例性原则的范围与适用”。

第二，关于适用的条件。尽管武装冲突的存在是适用国际人道法的必要条件，但没有任何一个有关这方面的条约法律文件指出何为“武装冲突”。从条约和司法实践看，至少有三种类型的“非国际武装冲突”，即共同第3条较为宽泛意义上的、第二附加议定书较为狭窄意义上的非国际性武装冲突，及前南国际刑事法庭提出并被《国际刑事法院规约》吸纳的非国际性武装冲突。红十字国际委员会及不少学者也都提出了各自关于“非国际性武装冲突”的定义。尽管有不少关于非国际性武装冲突的定义，但没有普遍接受的非国际性武装冲突的法律定义，这一点是不容怀疑的。争论的焦点，主要是在冲突的强度和组织性等方面，难以形成统一意见。因此，考虑到现代武装暴力的方式，我们需要努力更精确地描述非国际性武装冲突，以使其与其他暴力形式、特别是有组织的犯罪或恐怖主义活动区别开来。

第三，关于约束对象。非国际性武装冲突的所有各方——不论是缔约国，还是武装团体——都受到国际人道法相关规则的约束。缔约国加入的公约以及适用的习惯法显然对其具有约束力。问题是国际人道法条约如何约束不是条约缔约方的非政府方？尽管国际性的法院、法庭与仲裁庭以及其他国际机构的广泛实践确认了这一义务，但理论依据并不充分。Liesbeth Zegveld在概述非政府方受国际人道法约束的两个观点之后，认为“有证据表明，国际机构承认武装团体在多边条约下的义务的来源问题”。Lindsay Moir在探讨共同第3条对反叛团体的约束性时，在全面审视“条约约束第三方理论”、“法律管辖理论”、“领土控制理论”、“国际法约束个人理论”等理论后，认为这些理论都有缺陷、都难以充分说明反叛团体受国际人道法约束的理由，最后，只好求助于习惯法或强行法来论证。

第四，关于适用的战争罪。随着前南国际刑事法庭和卢旺达国际刑事法庭对非国际性武装冲突中战争罪的审判，以及《国际刑事法院规约》对非国际性武装冲突战争罪的确认，人们对非国际性武装冲突中战争罪的个人刑事责任问题已不存在疑义。争论的问题主要有二：

一是非国际性武装冲突中战争罪的范围问题。这主要涉及两个问题：首先，《国际刑事法院规约》第8条第3款规定的严重违反共同第3条，及第5款规定的严重违反国际法既定范围内适用于非国际性武装冲突的法规和惯例，是否为习惯法。中国不加入《国际刑事法院规约》的一个理由，就是“目前规约有关国内武装冲突中的战争罪的定义，超出了习惯国际法，甚至超出了日内瓦公约第二附加议定书的规定”。但大量的研究认为，《国际刑事法院规约》关于非国际性武装冲突战争罪的规定是习惯法。中国也有学者认为，将非国际性武装冲突纳入战争罪并入国际刑事法院管辖的罪行符合罪刑法定的要求，非国际性武装冲突纳入战争罪并接受国际刑事法院管辖无可厚非，但问题的关键有二：其一，《联合国宪章》第39条授予安理会断定和平之威胁、和平之破坏或者侵略行为的权利应当具有专属性，即只有安理会才能启动《联合国宪章》第七章规定的程序。其二，关于非国际性武装冲突构成要件的两个关键性的门槛，即“作为一项计划或政策的一部分所实施的行为，或作为在大规模实施这些犯罪中所实施的行为”和“严重违反国际法既定范围内适用于非国际性武装冲突的法规和惯例”的严格把握与适用。其次，《国际刑事法院规约》未包括的非国际性武装冲突中的战争罪。有研究者认为，禁止使用特定武器和使平民居民陷入饥饿，尽管未作为个人刑事责任的依据纳入国际刑事法院规约中，但毫无疑问是适用于非国际性武装冲突的禁止性国际人道法准则。还有研究认为，“使用禁止使用的武器；发动不分皂白的攻击导致平民伤亡，或者明知攻击会导致过分的平民附带死亡、受伤或民用物体受毁损而仍然发动攻击；将不设防地带和非军事化地区作为攻击目标；使用人体盾牌；奴隶制度；集体惩罚；以断绝平民粮食作为战争方法，使平民无法取得生存必需的物品，包括阻碍提供救济物品”等非法行为没有被《国际刑事法院规约》列为战争罪。然而，各国的实践都认为以上行为的严重性，因此，该法院应该有足够理由断定，在非国际性武装冲突中发生的上述行为是战争罪。

二是关于非国际性武装冲突战争罪的普遍管辖权问题。中国政府对《国际刑事法院规约》持保留立场的第一点，就是针对国际刑事法院的管辖权。中国政府认为该法院的管辖权具有“普遍性”的特点，不是以国家自愿接受法院管辖为基础，而是在不经国家同意的情况下对非缔约国的义务作出规定。对此，有文章认为，由于国内战争罪的特殊性，对其如何适用普遍管辖权应尤为慎重。在实践中，有三个可能出现的风险最为关键，可能导致出现难以预料的不良后果，与普遍管辖权的设立初衷相悖：不适当使用的风险，包括双重标准、过度政治化；被殖民主义、霸权主义利用的风险；审判不公正的风险，包括强国意志最大化、嫌疑人避重就轻。但另有学者认为，尽管中国的立场是有道理的，但从国际法角度来看，“普遍管辖权”已在国际上确立，尤其是对严重性质的国际罪行惩治方面。

第五，关于执行和遵守。日内瓦公约共同第3条和第二附加议定书都没有包含执行条款。因此，关于在非国际性武装冲突中究竟该如何执行和遵守国际人道法，不同的人有不同的看法。Lindsay Moir在其专著《内部武装冲突法》(The Law of Internal Armed Conflict)用专章分三个方面讨论了法律的执行和遵守问题：一是制裁违法者(包括个人刑事责任、交战报复)；二是确保遵守的其他方法(包括传播、第三方采取的措施、其他缔约国、红十字国际委员会、联合国)；三是执行人权法(包括联合国的执行和监督、区域性人权的执行)。Carine Kaneza在其小论文(Minithesie)《促进非洲大湖地区非国家武装团体遵守国际人道法》(Improving compliance with International Humanitarian Law by non-State armed groups in the Great Lakes Region of Africa)中提出了促进非国家武装团体遵守国际人道法的法律方法和其他方法，法律方法包括刑事责任、对违反国际人道法的个人申诉程序、吸纳非国家武装团体参与国际人道法的发展、促进尊重法律等；其他方法包括传播、其他缔约国确保遵守、媒体等。红十字国际委员会在2007年4月出版的《在非国际性武装冲突中渐进尊重国际人道法》(Increasing Respect for International Humanitarian Law In Non-International Armed Conflicts)一书中，提出通过了解规则促进守法、通过法律手段促进守法、通过“策略性理论”促进守法等措施。

第六，关于国际人道法向统一方向发展。国际人道法依据武装冲突的性质属于国际性还是国内性而决定适用不同的规则。国际性武装冲突由全部国际人道法规则调整，而非国际性武装冲突则主要由日内瓦公约共同第3条、第二附加议定书等包含的数量十分有限的规则来调整。对此，有评论认为这种区分是“任意的”、“不合时宜的”、“很难证明是正当的”，它“使得战争法的人道目的在绝大多数正在进行的战争中没有得到实现”。因此，不少人主张建立统一的国际人道法。但也有学者认为，现阶段建立统一国际人道法面临着难以逾越的障碍：统一的调整对象将排除大量规则的可适用性；统一的规则难以满足不同类型武装冲突的特殊需求；统一的被俘战斗员地位将限制国家主权权利的行使。在国际社会的基本构成要素仍是主权国家的现阶段及今后相当长的历史时期内，二元体制仍将具有生命力。“只要国际社会的基本构成要素仍是主权国家，只要尊重国家主权和领土完整仍是国际法的基本原则之一，欲形成同时适用于国际性与非国际性武装冲突的习惯国际人道法规则的愿望就是不现实的。”

(三) 研究的需求

2011年以来，中东和北非的一些国家局势持续动荡，有的已演变为非国际性武装冲突。可以预计，在今后相当长的一段时间内，武装冲突仍将主要是非国际性的。非国际性武装冲突适用国际人道法问题研究的现实和长远需求都很大。

一是研究的创新有待进一步突破。关于非国际性武装冲突适用国际人道法的许多问题目前都还没有定论，如关于适用的法律渊源和规则、适用的条件、适用的对象、适用的战争罪及执行与遵守等，都还有比较大的争议，正如前联合国秘书长安南所说，“联合国建立在二战后，那时我们关注的是国家间战争。今天许多战争是国内战争。在如何解决国家间战争问题上，存在共识。但我们生活在冲突是内部的新时代”。可以说，非国际性武装冲突适用国际人道法问题的研究，正处于由零散到系统、由量变到质变的关键阶段，迫切需要进一步加强系统研究和深化研究，突破关键性理论，澄清关键性概念，努力增强国际人道法在非国际性武装冲突中适用的有效性和权威性，充分发挥国际人道法减轻武装冲突灾难的重大作用。

二是研究的重点有待进一步聚焦。应该说，关于非国际性武装冲突适用国际人道法要研究的问题很多，只有突出重点才能创新突破。就中国而言，当前最重要、最现实、最紧迫的是要做好军事斗争准备。应重点研究如何促进反叛或分裂团体执行和遵守国际人道法的问题，特别应弄清适用的法律规则、标准条件、影响与对策等问题。同时，要积极跟踪研究国际人道法发展的最新动态，努力抢占国际舆论和法理制高点，掌握国际人道法发展的主动权。

三是研究的视野有待进一步外向。践行中国共产党和政府倡导的构建和谐世界理念，履行维护世界和平的军队历史使命，都要求中国的国际人道法研究更进一步关注国际格局走向，关注世界热点地区、特别是有关国家的内部冲突，及时就国际人道法的执行与遵守，人道救援，促进地区的和平、稳定和发展等问题拿出高质量成果，为国际斗争提供有力的理论和法律支撑。