一、条约法

战争法条约开始大多只适用于国际性武装冲突。随着国际社会的不断努力，1949年制定了适用于非国际性武装冲突的日内瓦公约共同第3条，1977年制定了专门适用于非国际性武装冲突的日内瓦公约第二附加议定书，并逐步将以前只适用于国际性武装冲突的条约扩大到适用于非国际性武装冲突。

(一)日内瓦公约共同第3条

日内瓦公约共同第3条，是指1949年日内瓦各公约中都有且内容相同的第3条。该条是规制国内武装冲突的第一个成文国际法规范，是在所有武装冲突情况下都应当遵守的最低限度的行为规则。

1．产生经过

将战争规则适用于各个国家的国内武装冲突的设想在国际法上经历了漫长的历程。鉴于一直存在国内武装冲突，所以国际法上很早就承认有必要从国内冲突的本质入手来适用国际战争法。然而，直至19世纪，才第一次将战争法适用于一个国家的现政府与反对它的起义者之间。为此目的，反叛者将被置于交战方的地位，即是内战的一方。但这种非此即彼的解决办法的弊端也是很明显的。从历史上看，罕见有将反叛一方承认为战争方的例子。第一次世界大战后，内乱的意义在国际政治上发生了变化，招致了外国相互的干涉，“承认交战团体”的制度的基础便丧失了。1936年西班牙内战爆发时，承认交战状态迅速衰落，以至于很难将任何一个国家的行为与承认佛朗哥将军的部队为交战方相提并论，尽管冲突达到了相当的强度。

如果不承认反叛一方为战争方，那么国际法之缓解武力的功能就无从发挥，这将导致冲突升级，形成混战局面。20世纪30年代发生的西班牙内战，武装冲突时间之长、程度之剧烈、给平民造成伤害之惨痛都达到了相当于国际性武装冲突的程度。国际社会对这场战争极其关注，并认为有关战争法规则、至少是部分战争法规则应适用于这一场战争。时任英国首相张伯伦对此发表了以下三点声明：

“我认为我们可以说，无论如何至少有三条国际法规则或者说是国际法原则，应该如同适用于海战或陆战一样适用于空战。

“第一，轰炸平民或者对平民人口故意攻击，毫无疑问是违反国际法的。

“第二，从空中进行攻击时，攻击目标必须是合法的军事目标并且必须可以(从其他民用物体中)识别出来。

“第三，当攻击合法军事目标的时候应尽量避免周围的平民人口被轰炸。”

正是基于人道法规则也应适用非国际性武装冲突的理念，在第二次世界大战结束后，面对武装冲突在国内大量发生的现实，要求对国内武装冲突制定相应规则的呼声越来越强烈。1949年在制订日内瓦四公约的外交会议上，红十字国际委员会提议将整个公约适用于非国际性武装冲突，但由于与会各国代表的强烈反对，最终达成了一个有关规范国内冲突的“微型公约”(mini·convention)，即日内瓦公约共同第3条。

2．内容要点

共同第3条尽管只有四百多字，但内涵丰富，理解时应特别把握以下三点：

第一，该条保护在敌方控制下的所有人。也就是说，不实际参加战事之人员，包括放下武器之武装部队人员及因病、伤、拘留或其他原因而失去战斗力之人员在内，在一切情况下，应予以人道待遇，不得基于种族、肤色、宗教或信仰、性别、出身或财力或其他类似标准而有所歧视。尤其禁止对生命与人身施以暴力，特别如各种谋杀、残伤肢体、虐待及酷刑；作为人质；损害个人尊严，特别如侮辱与降低身份的待遇；未经具有文明人类所认为必需之司法保障的正规组织之法庭之宣判，而遽行判罪及执行死刑。此外，还应对伤者、病者予以收集与照顾，允许公正的人道团体，如红十字国际委员会，向冲突之各方提供人道方面的服务。

第二，该条设定的是一个“最低限度”的标准。也就是说，该条的规定，是有关冲突方在任何情况下都应遵守的义务，不能有任何减损，具有国际强行法的性质。国际法院(ICJ)在“尼加拉瓜”案中认为：1949年12月日内瓦公约之共同第3条，制定了适用于非国际性武装冲突的人道规则。毫无疑问……这些规定也构成了国际法上人道待遇的最低标准……并且这些规定在法院看来，反映了1949年以来所呼吁的“基本人道考虑”。正因为其规定的基本性，所以该条还鼓励有关冲突方通过达成协议的方式使日内瓦公约的其他条款也对他们发生效力。在实践中，当冲突方有共同的利益需求时，比如因扣押人质而负担过重时，他们就会达成这样的协议使条约得以适用以便交换人质。

第三，该条的适用不影响冲突各方的法律地位。也就是说，该条的适用，不改变冲突各方在国际法和国内法中的地位。换言之，政府方还是政府方，反叛者仍然是反叛者，反叛者依然不是国际法主体。该规定至关重要。它满足了人们的担心：在内部冲突中，即使很有限地适用公约也可能由于承认反叛者的交战地位并因此增加反对团体的权威和权力，而影响合法政府镇压反叛。没有它，共同第3条不可能被通过。

3．历史意义

不可否认，共同第3条有一些不足，如，只提供了适用于非国际性武装冲突的最低限度的保护原则，保护不够充分，且忽略了作战手段和方法等。但它第一次肯定了国内战争或武装冲突并不是完全排除在国际法之外，标志着不断发展的国际人道法的一个新里程碑，标志着在国际义务中体现人道法思想的一个新进程。Jean Pictet把共同第3条的重要意义描述为“在现代法律发展中，迈出了决定性一步，并且倾向于为保护个人利益而限制国家主权”。Rosalyn Higgins认为，尽管共同第3条存在不足，但是它“代表了正确的方向——它的适用不是建立在另一方互惠的基础上，也不是依赖于机械的、完整的国内战争定义”。

共同第3条开创了非国际性武装冲突适用国际法人道法的先河，构筑了适用于非国际性武装冲突的国际人道法的基石。它使国家逐渐习惯于接受国际法有关非国际性武装冲突的规则，为更多的与非国际性武装冲突有关的规则的制订奠定了基础。正是在共同第3条所确立的基本理念和主要内容的基础上，国际社会随后制定了日内瓦公约第二附加议定书，并逐步将许多原先只适用于国际性武装冲突的国际法条约扩大到适用于非国际性武装冲突。

(二)日内瓦公约第二附加议定书

日内瓦公约第二附加议定书，是1977年6月8日在重申和发展适用于武装冲突的人道主义法外交会议上通过的适用于非国际性武装冲突的国际人道法条约，是1949年日内瓦四公约共同第3条的重要补充和发展，是保护非国际性武装冲突受难者的第一个条约。

1．产生经过

第二次世界大战后，非国际性武装冲突成为战争和武装冲突的重要形式。日内瓦公约共同第3条只制定了保护非国际性武装冲突受难者的基本规则，且没有明确非国际性武装冲突的定义，导致在实践中常常否认它的适用。为了加强对非国际性武装冲突受难者的保护，从1969年开始，政府专家和红十字国际委员会的代表举行了多次会议，研讨适用于非国际性武装冲突的人道法问题，起草了日内瓦公约第二附加议定书草案，交给在日内瓦举行的“重申和发展适用于武装冲突的人道主义法外交会议”。由于担心适用议定书会导致外国干涉和对反叛团体的承认，许多国家(主要是发展中国家)不愿意接受调整内部冲突的国际规则，为了使第二附加议定书能够在外交会议上获得一致通过，议定书的条款不得不在磋商之后由48条减少到28条，而其中可能导致对反叛方予以承认的条款都被删除。1977年6月8日，外交大会最终通过了第二附加议定书。

2．主要内容

第二附加议定书有正文28条，主要内容包括：(1)明确了议定书与日内瓦四公约共同第3条的关系。议定书发展和补充了1949年日内瓦四公约共同第3条。共同第3条和第二附加议定书均不适用于非武装冲突的内部动乱和紧张局势，如暴动、孤立而不时发生的暴力行为和其他类似性质的行为。(2)规定了议定书的适用条件。议定书应适用于《日内瓦四公约第一附加议定书》所未包括、而在缔约一方领土内发生的该方武装部队和在负责统率下对该方一部分领土行使控制权，从而使其能进行持久而协调的军事行动的持不同政见的武装部队或其他有组织的武装集团之间的一切武装冲突。为防止借此干涉一国内政，议定书指出，任何规定均不应援引以损害国家的主权，或损害政府用一切合法手段维持或恢复国内法律和秩序或保卫国家统一和领土完整的责任；也不应援引作为无论基于任何理由而直接或间接干涉武装冲突发生地的缔约一方的内部或外部事务的根据。(3)规定对一切未直接参加或已停止参加敌对行动的人以人道待遇，强调对儿童应给予其所需的照顾和援助。(4)规定了自由被剥夺的人的权利和对有关武装冲突的刑事罪行的追诉和惩罚程序。对自由被剥夺的人，应供给食物和饮水，准许其奉行其宗教；如果可能，应准许其收发信件和邮片，应将妇女的住处与男子的住处分开，不应让其接近战斗地带。(5)规定对伤者、病者和遇船难者及医务人员和医疗设施的保护。伤者、病者和遇船难者在任何情况下均应受人道待遇；医务人员履行职责时应得到一切可能的帮助，不应迫其执行与其人道使命不符的任务；医疗设施不应成为攻击的对象。(6)规定对平民居民和民用物体的保护。禁止攻击平民居民和民用物体，含有危险力量的工程和装置、文物和宗教场所；禁止强迫平民迁移。

3．历史意义

第二附加议定书是对1949年8月12日日内瓦四公约共同第3条的“发展和补充”。在共同第3条的基础上，议定书加强了对所有没有或不再参加敌对行动的人的基本保证，强调对儿童应给予其所需的照顾和援助；规定了自由被剥夺的人的权利和对有关武装冲突的刑事罪行的追诉和惩罚的程序；禁止攻击平民居民和平民个人、平民居民生存所不可缺少的物体、含有危险力量的工程和装置、文物和宗教场所；禁止强迫平民迁移；保护伤者、病者及遇船难者；保护宗教人员和所有医务人员、医疗队和医务运输工具；禁止不适当地使用红十字和红新月标志等。

第二附加议定书是第一个规范和调整非国际性武装冲突各方权利与义务的条约。尽管第二附加议定书未能像人们期望的那样对内部武装冲突进行全面调整，但它对日内瓦公约共同第3条进行了重大补充和发展。特别是，它是以条约方式调整内部冲突作战手段和方法的第一次尝试。第二附加议定书第13~16条虽然不像第一附加议定书第48~58条那样详细和具体，但它们是法律向前发展的重要步骤。1994年联合国安理会确认违反第二附加议定书的义务将导致个人刑事责任，并为卢旺达国际刑事法庭规定了对这些犯罪的管辖权。随后，前南国际刑事法庭在其著名的塔蒂奇(Tadic)案中进一步认为，违反适用于内部武装冲突的习惯法也将导致个人刑事责任。第二附加议定书的更大影响还在于，国际社会为国际刑事法庭规定了对非国际性冲突中的战争罪的管辖权。《国际刑事法庭规约》第八(二)(3)条将法庭的管辖权扩展到包括严重违反日内瓦四公约共同第3条，同时第八(二)(5)条包括“其他严重违反适用于非国际性武装冲突的法规和惯例”。尽管后者没有相应的适用于国际性武装冲突的第八(二)(2)条列举的行为多，但它也是史无前例的。在1977年，这样的发展几乎是不可想象的；但如果没有第二附加议定书极富创造力的工作，今天的发展也是不可能的。

(三) 其他国际人道法条约

除日内瓦公约共同第3条和第二附加议定书之外，还有一些国际条约也适用于非国际性武装冲突，且冲突各方还可以依据共同第3条使更多的国际条约适用于非国际性武装冲突。

1．多边条约

日内瓦公约和第二附加议定书之外的下列多边条约也适用于内部冲突：

(1)1948年《防止及惩治灭绝种族罪的公约》。1993年5月，联合国秘书长向安理会提交的关于设立起诉严重违反国际人道主义法的国际刑事法庭的报告中，认为该公约是适用武装冲突的国际人道主义法中已毫无争议地为国际习惯法的一部分。而该公约第1条又规定“缔约国确认灭绝种族行为，不论发生于平时或战时，均系国际法上的一种罪行……”可见，该公约并没有要求其与特定的国际性或非国际性武装冲突有联系，在非国际性武装冲突情况下也不得违反该公约。

(2)1954年《关于发生武装冲突时保护文化财产的公约》及其第二议定书。该公约第19条“非国际性武装冲突”规定：“(一)如果在缔约各方之一的领土内发生非国际性冲突，冲突的各方必须适用本公约中关于尊重文化财产的各规定，作为最低限度。(二)冲突的各方应通过缔结特别协议，设法实施本公约其他规定的全部或一部。(三)联合国教育、科学及文化组织可以向冲突的各方提供服务。(四)上述各规定的适用不影响冲突各方的法律地位。”这表明该公约的部分内容适用于非国际性武装冲突。1999年制订的《1954年关于发生武装冲突时保护文化财产公约的第二议定书》第3条和第22条也规定，议定书适用于非国际性武装冲突。

(3)1997年《渥太华地雷公约》。每一个《渥太华地雷公约》的缔约国都有“在任何情况下永远不”使用地雷的义务。这应该包括武装冲突中的各种情况，无论是国家之间的(国际武装冲突)，还是国内的冲突。

(4)《常规武器公约》及其附加议定书。2001年在《常规武器公约》第二次审查大会上，缔约国同意将该公约及其附加议定书的范围扩大到适用于非国际性武装冲突。这样，《常规武器公约》的《关于无法检测的碎片的议定书》(第一议定书)、《禁止或限制使用地雷(水雷)、饵雷和其他装置的议定书》(第二议定书，1996年已扩大适用于非国际性武装冲突)、《禁止或限制使用燃烧武器议定书》(第三议定书)、《关于激光致盲武器的议定书》(第四议定书)也适用于内部武装冲突。

2003年11月27~28日，《禁止或限制使用特定常规武器公约》缔约国会议通过了关于处理战争遗留爆炸物的国际法文件——《战争遗留爆炸物议定书》，即第五议定书。该议定书第1条第3款规定，议定书将适用于经2001年12月21日修正后的《常规武器公约》第1条第1~6款中所指的情况，即非国际性武装冲突。对于议定书适用于非国际性的武装冲突这一认识，在谈判中没有引起争议，并且参加国也没有声明反对该议定书适用于此种情况。如同杀伤人员地雷一样，战争遗留爆炸物已经成为内部冲突中严重的人道问题，大量平民因此丧命或受伤。因为议定书适用于非国际性武装冲突，所以议定书区分了“各缔约方”和“武装冲突当事方”。前者等同于“缔约国”，如已正式批准或加入公约和议定书的国家；而“武装冲突当事方”则指非国家的行为者(如有组织的武装团体)，是《常规武器公约》修正第二议定书中使用的一个术语，该议定书也同样适用于非国际性武装冲突。

(5)《国际刑事法院罗马规约》。1998年在制订国际刑事法院罗马规约时，尽管各国关于战争罪是否适用于国内武装冲突存在严重分歧，但多数国家认为，近年来非国际性武装冲突频繁发生，而且在这些武装冲突存在着一些严重地违反战争法规和惯例的行为。因此，战争罪应包括在国内武装冲突中犯下的严重违反战争法规和惯例的行为，并应根据国际法追究行为人的刑事责任。最后，《罗马规约》第8条规定了非国际性武装冲突中的战争罪。由于《罗马规约》规定的“灭绝种族罪”(第6条)、“危害人类罪”(第7条)不要求它们与武装冲突有联系，因此，它们也适用于内部武装冲突。

(6)《禁止化学武器公约》和《禁止生物武器公约》。尽管这两个公约都是为国家制定的，但根据它们的目的和宗旨，也应适用于非国际性武装冲突。1997年生效的《禁止化学武器公约》的宗旨和目标是：禁止和消除一切类型的大规模毁灭性武器；禁止缔约国发展、生产、以其他方式获取、储存、保有、转让和使用化学武器以及为使用化学武器而进行军事准备的任何活动；禁止缔约国支持、鼓励、诱使任何国家从事公约禁止的一切活动。可见，如果在内部冲突中使用化学武器显然也违反了禁止发展、生产、储存化学武器的义务。同样，1975年正式生效的《禁止生物武器公约》规定：缔约国在任何情况下不发展、生产、储存和取得其类型和数量超出预防、保护及其他和平用途范围的微生物或其他生物制剂或毒素，以及为敌对目的或在武装冲突中使用此类制剂或毒素而设计的武器、设备或运载工具；禁止将任何生物制剂、毒素武器或运载工具直接或间接转让给任何受益者；不得以任何方式协助、鼓励或引导任何国家、国家集团或国际组织取得上述生物制剂、毒素武器或运载工具；本公约中的任何规定都不得解释为要限制或减少1925年《日内瓦议定书》中缔约国所承担的义务。由此可见，在内部冲突中使用细菌武器也违反了该公约的基本精神。

2．特别协议

共同第3条考虑到其为最低的人道主义准则，因此鼓励“冲突之各方应进而努力，以特别协定之方式，使本公约之其他规定得全部或部分发生效力”。可以认为，该规定的目的不仅是尽可能地全面适用公约，而且也是一个解决法律调整内部武装冲突存在的主要问题的方法——即随着时间的推移，内部冲突可能经历不同的发展阶段，在规模和强度上的扩大和缩小。小团体最终可能变为大规模内战的一方。因此，第3条设想的协议是为了满足敌对强度的变化，使法律制度适应特定的环境。在外交会议上就有人表达了这样的观点：有些内战在强度上与国际性武装冲突非常接近，应该适用日内瓦公约的(如果不是全部的话)大部分规则。当然，很少达成这样的协议，特别是当一方认为自己处于支配地位时。因为共同第3条只要求“冲突之各方应进而努力……”，显然这只是一种呼吁，并没有法律约束力。

就实体准则而言，这样的协议可分为两类。首先，重申适用于非国际性武装冲突的共同第3条和第二附加议定书的协议。其次，将适用于国际性武装冲突的法律扩大到适用非国际性武装冲突的协议。这类协议能使日内瓦公约及其两个附加议定书的全部或部分规则发生效力。例如阿富汗各方之间同意适用《关于保护战俘的日内瓦第三公约》的原则的协议。

前南国际刑事法庭确认，这类协议构成冲突各方的法律义务的证据。按照上诉分庭的意见，国际法庭除被授权适用已经成为国际习惯法的国际协约外，还可以适用任何协议，如果这些协议是“(1)无疑在所称犯罪时拘束各方；(2)不与国际法的强制规范相抵触也不损毁它们，因为多数国际人道主义法的习惯规则都是强制规范”。在当时，上诉庭还未断定前南的冲突是国际性或非国际性的。因此，可能推断出，这些协议既包括国家之间也包括非政府方与国家之间及非政府方彼此之间的协议。

尽管这类协议构成冲突各方的法律义务的证据；但严格来说，这种性质的协议不是条约，因为他们不是建立在两个受国际法约束的实体之间，而是建立在受国际人道法约束的国内冲突的团体之间。而且，人道规则的性质不取决于这些协议的存在。这些协议确实完全服务于合理的政治目的，因为国际人道法实际和现行的有效性在很大程度上取决于各方决心和承诺尊重它的条款。当然，这并不意味人道义务是受互惠约束的，它们仍然独立地约束冲突各方。然而，这些互惠承诺显然是政治上的希望，因为这将逐渐确保更有效地适用国际人道法。