版权法中独创性认定探析

周强

一、问题的提出

在版权法中，独创性是形成作品的必备条件。独创性的有无，影响着版权的归属、决定着侵权的认定，可以说，独创性构成了版权法保护的逻辑起点，没有独创性，就没有版权。然而，关于它的认定，却并非想象中的容易。标准的不易把握和相对模糊，使法院在实践中不愿对此作出过多的解释，即便有些判决中提到独创性，也是以“差异性”、“个性”、“艺术性”等含义所代替。加之，独创性的判断通常发生在侵权案件中，而相对成熟的侵权认定规则又足以担当保护作者权益的功能，因而，独创性的认定常常显得多余和没有必要。

尽管如此，在面对一项新的智力成果时，人们仍然需要回到独创性的判断上来。因为它是决定作品受保护的根本原因。因此，探讨独创性的认定仍然有着重要的意义。本文试图结合国外相关的理论及我国的司法实践，对这一重要但又模糊的标准进行阐述。

二、国际上认定独创性的几种进路

（一）英美法系

1．“额头汗水”（sweat of brow）

在英国，“额头汗水”的方法通常被认为是理解独创性的最简单方式。它是指，作者只需证明他在作品创作过程中已经付出了有意义的努力，即可认为他所创作的作品体现了独创性。换言之，独创性取决于作品中承载着的重要数量的工作。然而，在相关的司法判例中，这一标准并没有得到明确的承认，相反，法院更愿意采纳这样的标准，即作者在创作过程中有“技巧、判断或劳动”或者“劳动、技巧和资金”的投入。此外，法官在独创性的认定中，还要求作品是独立完成的。比如，在University of London Press案中，法官认为：“著作权法并不要求思想具有独创性，而是要求思想的表达形式具有独创性。著作权法也不要求这种表达必须是原创的或唯一的，但它不能是对另一作品的复制或者抄袭。”

尽管英国的判例中并没有明确承认“额头汗水”的标准，但在独创性的认定过程中，“劳动”却是和“技巧”、“判断”、“经验”等紧密联系在一起的，因此，可以认为“额头汗水”的标准对英国的许多判例仍然具有相当的解释力，而且这种标准相对较低的。但在英国加入欧盟之后，由于要与欧盟的相关指令相吻合，其“额头标准”也出现了松动。

2．一种智力创作

这一标准由美国最高法院在1991年的Feist案中所创立，它要求作品中体现出适量的创造性。在此之前，由于受英国版权判例的影响，美国的司法实践中一直适用着“额头汗水”的理论，即以劳动投入的多少作为判断独创性的标准。

在Feist案中，美国最高法院针对版权法中的独创性作出了一系列重要的评论。法院指出“作为版权中使用的术语，独创性不仅意味着这件作品是由作者独立创作的（以区别于从其他作品复制而来），而且意味着它至少具有某种最低程度的创造性。当然，必要的创造性的量是相当低的，即使微少的量就可以满足。绝大多数的作品能够很容易地达到这个程度，因为它们闪烁着某种创造性的火花，而不在于它们是多么不成熟、层次低或显而易见。”同时，它还指出“某些法院一直遵循的‘额头流汗’的理论（sweat of the brow）或称‘辛勤收集原则’（industrious collection）是错误的，是对版权基本原理的嘲弄”。

（二）大陆法系

与英美法系不同，大陆法系国家版权保护的重心不在于对作者提供经济激励，而是强调作品乃作者人格之延伸。尽管许多大陆法系的国家在独创性的判断上也要求智力的创造因素，但这种创造因素通常被认为是作者个性在作品中所留下的印记。

1．个性反映

传统的法国观点相对简单，它认为独创性是指作者个性的反映。这一理解最早被最高法院表述为“表现在作者所创作作品上的反映作者个性的标记”。尽管每个案件中法官对独创性的解释所使用的表达方式不同，如“作者个性的烙印”，“作者个性的反映”等，但它们的意义是基本相同的，即独创性源自作者在创作过程中有创造性的选择。

在具有里程碑性质的Pachot案判决中，法官将独创性定义为“智力投入”，并且提出了如果这种投入是自动的或具有强制逻辑性的，那么将不会受到保护。Pachot案的标准曾经在汇编作品案中被适用，但是总体上看，法国法院更多适用的还是传统的标准。

2．创作高度与“小硬币理论”

德国《著作权法》第2条规定：“本法所称之著作，仅指人格的精神的创作。”在理论及实务上，德国推出“创作高度”的要件。例如，联邦德国最高法院曾在一则判例中宣布：只有达到一定艺术水平的美术作品，才受著作权法保护。即创作必须是作者运用创造力从事的智力创造活动，而非单凭技巧的劳动和一般的智力活动。平均水准之创作能力、单纯的手工、机械性技术串连形成、材料组成、按一定模型而成者，则在著作权保护之外。而创作高度要求作品须体现著作人之“个性”，或者“个人特征”，才能受到保护。

依著作权客体不同，德国《著作权法》有时不特别要求“创作高度”，而是依据“小硬币理论”，只要求适度的创作水准。比如，电脑程式、商品说明书、表格、目录等。对于这些客体而言，创作的高度只要看起来像一枚小硬币那样厚，即可满足独创性的要求。这种标准对于著作权人免受剽窃之害或许已经足够，但在长期的著作权保护方面，它却并不能为那些提供更具工业化生产性质成果的作者带来多少好处。因为如果国家在著作权方面提供了更为普遍的保护的话，普通的民众便不会为自己稍有不慎侵犯著作权的行为感到惊讶和担心。

三、我国关于独创性标准的认定

（一）立法上的考察

我国《著作权法》中对作品的“独创性”并没有像法国或者德国那样作出明确的规定，在为数不多的条文中很难找到与之相关的表述。在国务院颁布的《著作权法实施条例》和最高人民法院制定的《关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》中，尽管存在一些相应的规定，但很难说它们是关于独创性的直接表达。

然而，立法的模糊并不意味着理论解释的空白。学界主流观点认为，“独创性的成就有赖于两方面的因素，其一是独立创作，其二是创造性。前者指作品是作者独立完成的，后者要求作品中体现了作者一定的创造程度”。其中，“独立完成”是指作品由作者独立构思、创作产生，并非窃取、模仿他人的成果。而“一定的创造性”则被认为是要有作者的个性，要有某种属于作者个人所特有的东西，或者说作品中有作者的取舍、选择、安排、设计等。

（二）司法中的考察

由于《著作权法》规定署名具有推定作者身份的效力，所以，司法实践中，法院较少去主动审查作品的独创性。但在一些争议性较大的作品中，独创性的认定常常会成为案件的焦点。

1．历史题材作品的独创性

历史题材作品的创作离不开特定的史实，而史实又是客观存在和唯一的，因此，围绕历史事实创作的作品就难免存在相同之处。如何正确划分公有领域的史料与专有领域的创造性劳动成果便成为判断历史题材作品独创性关键所在。

在“杨月波诉毛贵民等侵犯著作权案”中，法院认为，原被告两个剧本反映的虽然都是刘老庄战役这一客观存在的史实，但被告剧本在创作风格、文字处理等表现形式上与原告剧本存在较大差异，体现了自己的特点，不构成对《英烈雄魂》剧本的抄袭和剽窃。

而“在陈梅坤等诉莆田市凤凰山公园有限公司侵犯著作权案”中，法院认为，虽然原告作品中的历史事实来自于公有资料，但它是原告根据历史素材独立创作而成，具有独创性，应当享有著作权。被告无法证明其采用的材料来源于公有领域，也无法对其与原告作品之间的相似性进行合理的解释，构成侵权。

2．利用民间文学艺术再创作的作品的独创性

利用民间文学艺术再创作的作品，通常以对民间文艺的利用为基础，因而，在判断这类作品的独创性时，应当将其与某些不受保护的民间文艺、民间技艺相区分。一方面，要避免以民间文艺不受保护为由否定这类作品的创作性投入，另一方面，又要防止人类共同的文化财富被某一个人或者某一部分人垄断。

在“赵梦林诉上海灵狮广告有限公司等著作权侵权案”中，法院认为，京剧脸谱艺术是随着中国戏曲艺术的不断发展而逐步形成的一种民间艺术。京剧表演中各种人物的脸谱都有自己特定的谱式和色彩，即使是同一个人物，其脸谱在勾画的线条、图案等方面也不是千篇一律的。原告《京剧脸谱》一书是作者从数量众多的脸谱中选择了部分他认为有特色的脸谱，运用自己的绘画技巧结合对京剧脸谱艺术的理解进行再创作形成的。它体现的是一种智力创造性劳动，具有独创性，应当受到保护。

而在“崔明等诉艺龙博雅公司案”中，法院认为，京剧表演中各种人物的脸谱都有自己特定的谱式、色彩和图案，这些特定的谱式、色彩和图案是唯一的。任何人在勾画某一具体的京剧人物脸谱时，都必然要使用这些特定的谱式、色彩和图案。但不同的勾画者在勾脸时会采取不同的勾法。为此，应当认定京剧脸谱中的谱式、某一脸谱的色彩和所使用的图案是公有元素，而在线条、笔锋、构成图案的分布位置等勾法上的不同，则反映出不同勾画者的独创性。本案诉争脸谱的相同之处是3个京剧人物脸谱的唯一性表达，属于公有元素，原告无权禁止他人使用。

3．广告语、作品名称等短语的独创性

广告语、作品名称等短语，近年来常常成为争讼的客体。具体实践中，法院通常以作品的构成要件为基准，对这些短语是否具有独创性进行判断。

在“刘毅诉广西壮族自治区南宁卷烟厂等侵犯著作权案”中，法院认为，原告根据自己对“真龙”香烟品牌的认识、自己的文化底蕴及社会经验，创作出“天高几许？问真龙”的广告语，体现出丰富的内涵和艺术感染力，具有独创性，属于《著作权法》保护的文字作品范畴。

而在“赵继康诉曲靖卷烟厂著作权侵权、不正当竞争案”中，法院认为，“五朵金花”四字仅是该剧本的名称，读者只有通过阅读整部作品才能了解作者所表达的思想、情感、个性及创作风格，离开了作品的具体内容，单纯的作品名称“五朵金花”因字数有限，不能囊括作品的独创部分，不具备法律意义上的作品的要素。

四、结论

从上文的分析中不难看出，独创性的认定标准有着一定的弹性。如果以一把标尺作比喻，独创性的幅度便正好横跨了处于最低端的“额头汗水”和位于最高端的“作者个性反映”。因而，要精确地说明满足特定法域的相关标准需要具备什么和不需要什么，并不是一件容易的事。我们能够做的只是识别特定法域的一般标准，并确定其在幅度上的大概位置。

我国《著作权法》虽然没有明确“独创性”的认定标准，但“独立完成”加“一定创作性”的标准却在一定程度上得到接受。在司法实践中，法院以著作权法的基本理念为指针，对作品的独创性作出了具有说服力的解释，丰富了这一标准的内涵，体现出较高的司法水平。

（作者学校：中国科学院研究生院）