二、研究重点和前沿学术思想

过去一年的研究，继续对中国特色社会主义法学理论、法学基本范畴、法治的理论与实践、人权与权利保障、和谐社会、司法改革、法律方法等原有的重大论题和热点问题进行深入、精细的研究，同时也在理论创新与面向实践的互动中形成了新的学术热点和前沿思想：在研究内容上，不仅深入研究法制现代化、法治建设的一般规律与原则，也自觉回应国计民生和现实问题，凸显关注民生与和谐发展的时代主题，兼顾法理学研究的政治性和科学性；在研究方法上，不断反思与完善原有范式，突破传统法学的拘囿，更多地吸收借鉴其他学科、尤其是现代社会科学的理论与方法，体现为日益多样化和国际化；在研究倾向上，一方面日益彰显中国学者的文化自觉与法理学研究的主体性，不断总结与提炼法律发展的中国经验，另一方面又表现出更注重研究的开放性和全球性，增强与国外法学界沟通对话的能力。此外，法律与社会科学的研究、多元化纠纷解决机制研究、以影响性个案切入以探讨提炼法理，也是本年度法理研究的亮点。

挂一漏万，兹将过去一年中法理学研究重点和前沿学术思想列举如下：

（一）中国特色社会主义法学理论研究

人民共和国60年的实践和探索，是围绕着科学、民主、人权、法治这些基本范畴展开的。有学者指出，虽然60年的实践探索是曲折的，马克思主义法学的中国化也有起有落，但我们的方向是正确的，我们的探索是马克思主义理论与中国实践相结合的过程，也是马克思主义国家与法的理论与中国民主法治实践相结合的过程。不能用前30年来否定后30年，也不能简单地用后30年来否定前30年。总结60年的经验和教训，该学者提出几点建议：（1）坚持马克思主义指导；（2）坚持马克思主义与中国实际相结合，理论联系实际，在实践中发展马克思主义法学；（3）正确认识和处理马克思主义法学与非马克思主义法学以及人类积累的政治文明和法律文化之间的关系；（4）坚决贯彻双百方针，培养和树立一种良好的马克思主义学风。

有学者对马克思主义法学原理中国化进行了总结，将其划分为两个发展阶段。它的第一个发展阶段体现为毛泽东思想中的人民民主专政和人民民主法制理论，第二个发展阶段体现为中国特色社会主义理论体系中的民主政治和法治理论。共和国60年的实践探索，围绕着科学、民主、人权、法治这些基本问题展开，最终找到了一条适合自己的发展道路，其核心就是坚持党的领导、人民当家做主和依法治国有机统一。总结经验教训，我们要认真学习、正确理解、坚持和发展马克思主义法学原理，在马克思主义的指导下借鉴人类法学和法制经验的有益成果。

中国特色社会主义法治道路是怎样形成的，中国特色社会主义法治的本质特征和基本标志如何概括？是我国法学研究和法治建设应当给以科学回答的重大问题。有学者认为，新民主主义法制是中国特色社会主义法治道路的前奏，从中华人民共和国成立初期到党的十一届三中全会30年间社会主义法制建设的初步经验和深刻教训为中国特色社会主义法治道路的形成奠定了根本政治前提和法制基础。在中国特色社会主义法治道路形成和发展过程中，始终伴随着“反封建”、“反极左”、“反西化”的斗争任务，这在世界法治建设的历史上是十分独特的现象。该学者把中国特色社会主义法治的本质特征和基本标志概括为：坚持党的领导、人民民主、依法治国的有机统一；坚持依法治国与依法执政的有机统一；坚持依法治国与以德治国的有机统一；坚持建设法治国家与建设法治社会的有机统一；坚持立足国情与面向世界、传承中华优秀法律文化传统与借鉴人类社会法治文明成果的有机统一。

而有学者则从理论法学近年一个著名的命题“中国法学向何处去”出发，认为，近些年中国法学正依循着“知识—文化法学”的进路前行；法学研究越发成为疏离社会现实而自闭、自洽和价值自证的文化活动。受此影响，中国法学对法治实践的贡献度和影响力正不断减弱。形成这种状况的重要原因之一，是中国法治实践并不完全符合法学人对法治的愿望和期待，从而导致一部分法学人放弃对法治实践的关注和参与。该学者认为，中国实行法治的主要难点在于，传统法治理论以及西方法治模式中被认为具有普适性的某些原理、原则以及制度遭遇到中国具体国情的挑战。因此，中国法学应当基于“法治的中国因素”，直面中国的法治实践，对在中国这片土壤中如何实行法治做出自己的回答，为中国法治的创造性实践提供应有的智慧。

有学者指出，民主是由社会主义基本性质决定的。制度化、规范化、程序化是社会主义民主确立和发展的必经之路。社会主义民主的制度化、规范化、程序化三者是相互一致的，但又有层次上的区别。它们确认、实现和保卫社会主义民主，使之稳固与不断地向前推进。为达到此目的，必须以提高全体人民的当家做主意识、国家机关和公职人员的公仆和执政为民的理念，以及坚持社会主义民主的自身机理为前提条件。

中国特色社会主义司法制度是中国特色社会主义政治制度的重要组成部分，有学者对此进行详细论述。该学者认为，中国司法制度从国情出发，学习、继承、借鉴了古今中外人类司法文明的有益成果，具有公开的政治性、鲜明的人民性、内在的合法性、充分的科学性、积极的建设性、与时俱进的实践性等特征。随着社会主义市场经济的不断发展和民主法治进程的不断推进，中国司法制度中存在的一些不足和亟待解决的问题日渐显现。要推进中国司法制度的自我完善和发展，深化司法改革，就应当进一步加强司法政治和思想建设、司法理论和文化建设、司法组织和队伍建设、司法制度和机制建设，强化对司法的物质保障和民主监督。

有学者仔细梳理了近年国外马克思主义法学理论动态，指出必须把马克思作为一种社会现象，一种理论学说加以认真研究。在全面总结中国马克思主义法学研究状况的基础上，该学者提出要开拓马克思主义法律思想中国化研究的新视域，研究马克思主义法律思想中的社会理论，其最终目的还在于研究中国的实践和中国的社会问题。

（二）中国特色社会主义法律体系研究

中国特色社会主义法律体系在2010年基本形成，并将不断发展完善。中国特色社会主义法律体系本身也是法理学、法哲学研究的重大问题。由法理学家孙国华教授主持的国家哲学社会科学重点课题《中国特色社会主义法律体系研究》对该问题进行了全面深入的研究，提出了一系列重要理论观点。比如该项目提出了中国特色社会主义法的体系的框架，即三大部门群（公法、私法、社会法），五大基本部分（宪法法、行政法、民商法、刑法和诉讼法），以及适应当代的发展而分化或组合而成的五个新部门（财政金融法、环境保护法、经济法、婚姻家庭法、劳动和社会保障法）。该项目还着重探索了中国特色社会主义法律体系研究如何既立足本国国情，又深入研究中国传统文化和借鉴国外法律制度，博采众长，兼收并蓄，做到择善而从，等等。

法律体系的形成是一个国家法律制度成熟的标志。有学者指出，建立中国特色社会主义法律体系，需要就以下问题进行探讨和澄清：“中国特色社会主义法律体系”的含义、本质特征、部门划分、基本形成的标志，宪法在中国特色社会主义法律体系中的地位，以及完善中国特色社会主义法律体系的基本措施等。

按照依法治国的施政蓝图，到2010年中国将形成自己的法律体系，立足于这样一个重要时点的临近，有学者以中国政府尤其是立法机关关于法律体系建设的认识和实践为基本线索，探讨了中国社会转型背景下法律体系建设的整体思路和布局问题。该学者将迄今为止中国政府在法律体系认识和实践上的主要技术特征概括为四个方面，即理性主义的建构思路、国家主义色彩、立法中心—行政配合的运作模式，以及简约主义的风格，认为这些特征在集合意义上铸就了当下中国在法律体系建设上的某种封闭性质；主张就此进行深入反思，并从转型中国社会法治秩序形成的原理和要求出发，树立一种关于中国特色法律体系构建的开放性思考，作出相应的制度安排。

有学者认为，法律体系概念本身就是一种均衡的话语结构，只有在广义的均衡法律体系概念语境中，“中国特色社会主义法律体系”的话语结构才能得到最大限度的协调和统一。“中国特色”的民族主义法理应当取法现代性的公民国家建设，围绕法律的历史体系发挥其话语功能；“社会主义”的意识形态法理应当以社会主义法治理念的要求为准，抓住法律的价值体系做好文章；“法律体系”的建构主义法理应当效法德国“潘德克顿”法学原则，以法律的规范体系建构为核心基点。三者均衡的关键在于社会主义法治历史经验、价值理念及规范内容有机整合于法律体系的动态实践之中。

也有学者认为，鉴于当代中国法律体系理论和内容存在着众多的不足和缺陷，联系市场经济和法律全球化的现实需要，有必要重新构建一种具有现实解释力和时代活力的新的法律体系理论。并以此为基础，以法域为标准，以私法、公法、社会法、国际法为基本元素重塑我国当代的部门法体系。

有学者从立法的角度探讨了中国特色社会主义法律体系的形成。该学者认为，值此改革开放30周年之际，从立法体制和社会主义法律体系的形成，立法从实际出发与改革开放的关系，以及立法民主化的进程等角度，回顾和总结全国人大及其常委会在新的历史时期成效卓著的立法工作，具有十分重要的理论与现实意义。而在总结经验的基础上，分析和研究法律制定过程中遇到的一些困境和问题，预期未来中国立法事业的走向，也具有积极意义。

（三）中国法治发展道路研究

有学者回顾了改革开放30年来我国的民主法治建设与经济建设，认为两者互为前提，相互促进，共同发展，建设社会主义市场经济体制和建设社会主义法治国家构成了改革开放大潮中交相辉映的两道主线。在30年社会主义法治的探索和发展过程中，我们在理论和实践上逐步解决了中国要不要搞法治、要搞什么样的法治、如何搞法治这三个重大课题，明确了中国法治的发展方向、目标和道路，社会主义法治对我国经济政治社会的发展发挥了重大推动和保障作用。站在新的历史起点上，我们要更加高举中国特色社会主义法治的旗帜，将法治放在更加重要、更加突出的全局性、基础性和战略性地位，奋力把依法治国、建设社会主义法治国家推进到新水平和新阶段。

另一位学者则精细研究了中华人民共和国成立60年来我国解决纠纷的机制经历了曲折的发展过程。该学者指出，改革开放以前，主要依靠单位和人民调解解决纠纷，司法不发达；改革开放以来，正规化的法院在解决纠纷中起着越来越重要的作用，调解的作用日益减弱；1997年以来，法院审判的数量没有明显的增长，调解的数量和比重继续下降，行政解决纠纷机制却起着重要的作用。应该认真研究解决纠纷的司法机制、行政机制和民间机制各自的特点以及它们的配置和关系，把正规化、半正规化和非正规化的解决纠纷机制有机地结合起来，探索中国特色社会主义法治道路。

有学者另辟蹊径，认为从生活的维度研究法治是法治理论丰富和发展的需要，也是法治实践探索和反思的结果。中国法治实践正在描绘的一幅可能的法治图景是从法律制度的完善到法治理念的凝练再到法治文化的型塑。文化其实就是人们的生活方式，法治文化的建设因此也是法治的生活关怀。对“生活”的研究滥觞于20世纪西方哲学界，胡塞尔、列斐伏尔、哈贝马斯等现当代哲学家的重要理论中都彰显了哲学回归“生活世界”这一主题。“生活”给法治提供了新的范畴体系、理解框架和理论背景。法治以生活为立场是对法治上层建筑立场的补充和完善，其拓展了法治理论，回应了法治实践，也为中国法治走向“生活世界”提供了路径。

有学者的研究指出，中国30年来的法制变革，是在错综时空条件下，一种基于世俗理性主义的政治选择，演绎的是一部中国法的世俗化理性主义运动，一种关于中国法制、政制和政治正当性的文化建设，旨在藉由法权安排的抽象一体性重整社会，救济政治合法性，回归常态政治。执政党的政治策略考量与社会进步的自发要求两相交叠，中国文化关于人世生活的秩序想象和人间秩序的道义追问表里为用，共同塑造了30年的法治轨迹。同时，随着大国的成长进入思想视野，对于世界体系的重构性阐释逼迫着中国心智做出有效回应，法治不再只是表彰政治的德性，承载公民理想对于政制进行规训，而且成为构建中国国家实力的重要方面，乃至于文明忧思的对象。由此，法制或者法治成为一种国家资源与国家战略，也是文明憧憬与文化正当性语境中关于中国人世生活的自我理解。

有学者认为，中国的法治发展是与社会结构转型、体制转轨和大国崛起等进程复杂交织在一起的社会总体发展战略的一部分，为化解制度创新、秩序转型与维护国家安全稳定等因素之间的目标冲突，中国法治实际走上了一条政府推进型的渐进发展道路。为此，可以把中国法治发展划分为经济主导的法治建设阶段、社会建设主导的法治建设阶段，以及政治主导的法治发展阶段。当前，中国正处于“社会主导的法治建设”阶段。如果从现在到2020年的中期发展目标能够如期实现，中国预计在2020年有望进入政治主导的法治建设阶段。同时也要看到，从现在到2020年之间的不确定因素会导致法治发展的不同前景。

有学者从“国家与社会”的视角出发，认为应将当代中国的法治建设视为清末变法改制以来所推动的法律现代化运动的血脉延伸，其语境或背景依然是“三千年未有之大变局”下的国家转型和社会发展。中华民族近现代的目标是构建民主、富强、文明的主权国家，造就个人实现自由和美好生活的社会结构；法治是实现上述目标的方法和途径，其当代使命在于不断发现、回应国家与社会的需求，解决牵涉其中的众多问题，诸如界定国家与社会的边界，遏制权力寻租，克服社会的“断裂”与“失衡”，以及平衡“公平与效率”等。

有学者认为，当代中国的社会主义法治国家建设是在社会转型的大背景下展开的。社会转型与法治之间存在着复杂的互动关系。社会转型期是社会矛盾的高发期，它对法律治理提出了更高的要求，对法律与社会控制提出了严峻挑战。这需要从多个方面完善法律治理措施，才能应对社会转型的挑战。

紧扣当代中国的现实问题，有学者指出，全面落实依法治国基本方略，必须深化研究民生法治理论。当代中国的民生话语，无论是其理论蕴含还是其政治语境，与中国古代的民生话语及近代孙中山先生提出的民生主义，都有了本质的不同。和谐社会以民生为本，而法治作为基本的治国方略，对于破解当代中国社会转型期的民生难题，有理由也有可能作出自己的独特贡献。一方面，法治的实践性品格要求其必须回应转型期中国的民生难题；另外一方面，法治在破解民生难题方面也具有自己的独特优势。民生问题从表面上看是一个社会、经济问题，但其实质，则是一个典型的权利问题，而权利，正是法治的要义所在。法治关注民生，构建民生法治，乃是解决民生问题与建设现代法治的绝佳交汇点；建设民生法治，是21世纪中国法治的必由之路。

有学者提出，中国正在重新崛起，这是当代全球化进程中一个引人注目的现象。而时下的国际金融危机，加剧了全球政治力量从西方向东方的转移，也加速了中国崛起的历史进程。正是在这一过程中，法制现代化或法律发展的中国模式与中国道路问题，被赋予了特殊的价值与意义。我们需要从全球的视野出发，揭示全球化与中国法制现代化的互动机理，把握全球化与中国崛起背景下中国法制现代化的运动方向。

有学者注意到，中国乃至东亚的法治推进开始就是在矛盾冲突中进行的，德治及其传统的深刻和发散性影响，可在相当程度上解释这一系列紧张关系。德治对于我们，不仅意味着曾经的治式（传统德治），意味着传统（德治传统），且意味着当下的治式选择（以德治国方略），传统德治、德治传统与德治的当下治式间确乎存在某种生命意义的关联，而它们对于中国法治进境的意义也是独特的。在将道德具有法律不可替代的功用这一普适命题与中国古代德治这一独特作业相区分、将法与道德功能上的互补这一事实性问题与法的统治或道德的统治这一规范性问题相区分、将作为治式的德治与作为文化传统的德治各自对于中国法治进境的意义相区分之后，我们的立场是，法治即为制度的品德，其为个人的道德选择所铺设的制度性、结构性前提应是我们所寄望的。

（四）关于人权和权利问题研究

2009年，为了落实“国家尊重和保障人权”的宪法原则，中国发布了首个《国家人权行动计划（2009—2010年）》，明确了2009—2010年中国政府促进和保障人权的工作目标和具体措施。学界围绕人权和权利的法律保护问题也进行了大量研究。

有学者总结到，改革开放30年来中国特色人权理论研究走过了艰难历程，取得了丰硕成果，在一些基本理论问题上有所创新。中国特色人权理论研究仍任重道远，目标是构建中国特色社会主义人权理论体系。

有学者认为，《国家人权行动计划（2009—2010年）》充分地保持了人权制度和人权实践上的中国成分和中国方式，完整表述了中国特色的人权框架，并且与世界人权体系和国际人权公约的精神相吻合，体现了中国政府在人权问题上的开放和合作姿态。它具有可靠的政治与宪政权威和政策与法治保障，在日渐倾向于突出人权与法治内在关系的时代背景下，尤其需要强调公共政策之于人权的现实意义；它将人权教育纳入议题，但在日益重视培育人权意识和建设权利文化的同时，尤其不可漠视权利与义务的对应性、人权与责任的逻辑关系。

有学者指出，权利文本上的根本性和实践中保障机制的缺位是中国基本权利面临的困境之一。导致这一困境最主要的原因在于对基本权利的人民民主性质重视不够。基本权利是人民民主最重要的表现之一。现代民主国家从基本权利的保障中去寻求其正当性和合法性。基本权利的民主属性也产生和决定基本权利的其他属性，使基本权利不仅成为一种国家权力的约束力量，而且成为公民权利的最后保障和权利底线。基本权利是根本性权利，法律权利是辅助性权利。法律权利保障基本权利，并不得与基本权利相抵触。

有学者研究了基本权利可诉性，认为其程度表现为可诉基本权利的种类和对应的义务即广度和深度两个方面。从可诉基本权利的种类来看，包括自由权、社会权和平等权在内的所有基本权利都可经由司法裁决而获得保护。从可诉基本权利对应的义务来看，义务主体除传统的国家机关外，私人在尊重他人基本权利的层面上成为义务主体；义务层次中的尊重和保护义务具有可诉性，给付义务的核心部分也具有可诉性。基本权利的司法保护是宪政实现的中国之道，按照尊重、保护和给付义务的递进次序、从私法领域走向公法领域将是我国基本权利司法保护的可行之路。

有学者侧重研究了私权的体系构建问题，认为私权的核心与实质是正当利益，利益对主体的重要性与关系紧密性决定了私权的层次性。基础性权利（元权利）、辅助性权利、救济性权利是私权的层次性体现，三者及其内含的各种具体权利成为私法的核心内容并符合逻辑地构成层次分明的私权体系。私权的层次划分与体系建构为研习私权提供了清晰的概念内涵以及新的思考方式。

从国际视野出发，有学者认为，如何建立足以对接、通融国际人权理念的国内人权立法的整合机制，是国际人权立法中国化必须首先解决的问题。民主权是一种新兴的人权。民主权立法中国化面临着理念整合、合法性、有效性等困境，其具体克服路径即在于：通过直接进行普适性与特殊性的价值调适以实现理念整合，建构具备与公众参与及自治相关的正当程序内涵的立法制度，藉此导出各公共领域内民主权的具体内容并确立其实现与救济的相关法律制度。

有学者指出，发展权问题在理论和实践上至今没有得到很好的解决，主要是因为观念和制度上的障碍与误解。从将发展权界分为国际社会的主张与人权体系的重新分类来看，狭义的发展权意味着人权谱系的拓展，意味着需要以开放的方式理解人权。以人权看待发展，意味着对发展问题和人权问题的双向重新审视。

研究人权和权利法律保护问题，既要宏大视野和理论高度，也需要现实关怀和问题意识。例如，有学者认为，禁止就业歧视的“人本”价值在于：实现人的生存权和发展权，维护人格尊严、实现正义，维护人类共同利益、实现社会和谐。我国禁止就业歧视的法律较好地体现了“人本”精神，但也有一些不足，应当加以完善。还有学者指出，在土地征收过程中，将被征地农民的补偿权和社会保障权融于一体的做法，在理论上忽视了补偿权和社会保障权的区别，在实践上不利于被征地农民。为了保障被征地农民的利益，应当首先按照被征收土地的市场价值给予被征地农民补偿，然后规定合理分割补偿款的办法，为被征地农民安排足够的社会保障费用。

（五）有关司法及司法改革的研究

司法问题是在各国法学研究中都占有重要地位，而在当前的中国，司法改革更是具有理论和实践双层的重要意义，因而备受学界和公众的关注。

有学者指出，人民法院司法改革是社会主义法治国家建设的重要组成部分。值此纪念改革开放30周年之际，为了深入推进人民法院司法改革，促进中国特色社会主义司法制度的科学发展，我们有必要回顾30年来人民法院司法改革的发展历程，梳理人民法院司法改革的思想理论与实践进程，总结人民法院司法改革的基本成就、经验与教训，并在此基础上展望新时期新阶段人民法院司法改革的前景和趋势。还有学者指出，社会的综合转型制约着司法改革的道路选择、进程和成效。我国全方位深层次的改革通过司法改革的途径推动着我国的司法在理念、功能、目标、政策等方面的转型。

有学者认为，在现代社会中，司法成为一种专门且相对独立的活动，这不仅是分权制衡的必要和纠纷解决的产物，也是现代国家统治正当化的策略选择。由此，司法活动既受内在限制，也蕴含了影响国家治理和社会发展的潜在力量。面对人们司法预期增长与法院自身能力不足的矛盾，司法力量的铸成需以克制为基本立场，并依靠相应的制度和司法技艺灵活处理可能危及自身安全和正当性的社会需求。相形之下，转型中国的司法尚未完成现代化就已经无法避免能动的角色担当，其力量的培育不仅需要在审判独立性方面着力，而且还要注重为法院“减压”，并理性认识和评估法官在实践中的智慧。

有学者侧重研究了司法民主问题，认为民主的主要含义不是主体意义上的，而是一套保障人的尊严的制度与规范体系，司法民主是与此相关的要素的综合。由于对司法民主进行“大民主”式的误读，产生了长期将司法民主与大众司法等同、将司法民主与司法职业化和司法独立对立起来的认识。这一认识上的偏差已经对中国的司法产生了严重误导，甚至可能会促使司法改革倒退。历史和现实都告诉我们，大众司法就其主要倾向是非民主的。司法职业化和司法独立是司法现代化的产物，它们是司法民主的必要条件。我国的司法民主化建设必须抓住以下几点：坚持司法职业化的方向；实行人民陪审员制度的“人民化”；提高司法规范的民主含量，将宪法规范的民主权利迅速具体化；进行司法独立的制度建设，使司法真正能担当起人权守护神的重任。

在英文中，司法和正义是同一个词，但通过司法获致正义还要受到许多因素的影响。有学者就指出，司法经费是法院行使审判权的物质基础，司法经费配置不合理将对法院职权的行使产生非常不利的影响。我国司法经费配置存在比较严重的问题，司法实践中许多问题的出现都与司法经费配置不合理有着紧密的关系。要解决这些问题，必须对我国现行司法经费制度进行彻底重构，仅在现有框架内进行修修补补，是无法彻底解决这些问题的。重构我国司法经费制度涉及的问题很多，其中最重要的几点是：第一，规定法院经费由中央财政负责，切断地方党政部门影响法院审判的经济手段；第二，提高司法经费占财政收入的比例，保证司法经费随相关因素保持增长；第三，明确规定司法经费不同项目的最低保障标准，确保司法运作的基本需要；第四，建立独立于行政人员的法官工资福利体系，提高司法人员的经济保障水平。

司法既要注重法律效果，也要注重社会效果。有学者认为，从逻辑上说，社会效果既可以通过法律获得，也可以在法律之外获得，但在司法中寻求社会效果应当主要通过法律或法律之内实现；只有在特殊情况下，并在严格的规则和程序导向下，才可以“变通适用法律”。事实上，在法律之内存在着满足社会效果实现的巨大空间，只要本着良知，充分、正确地运用多种可行的方法，就可以将社会效果最大化，当然，这要具备一定的条件。

有学者从中国的传统和现实国情出发，认为在中国，法院并非是各种问题的解决中枢，甚至也并非社会正义的最后一道防线。因此，必须打破“司法独立”的神话，从儒法传统和政法传统出发，以宪法为根本依据，重新解读中国的司法模式。在国家转型的过程中，司法的根本目的是建设稳定、强大的民族国家和法治国家，但应注意平衡国家权力与公民权利之间的关系，最终实现基本权利的全面保护。

关于司法改革和司法制度完善，也有许多研究提出和探讨了具体的方案和措施。有学者调查了2003年以来四川广安的人民监督员制度试点，认为历经普通试点、体制外试点和以检校合作为基础的深化试点三个阶段，已初步形成广安模式的基本框架。该模式秉持相信人民群众、贯彻司法民主、通过试点推进司法改革三大理念，形成了一套以群众性为方向，以外部性为原则，以独立性为出发点，以有效性为目标，监督员的选任管理更优化、监督范围更合理、监督程序更独立、监督效果更明显，更符合司法民主和权力监督要求的制度模式。该学者系统总结了广安模式的制度理念和制度亮点，为进一步推广广安经验和完善人民监督员制度奠定基础。也有学者指出，案例指导制度是司法改革对社会转型提出的时代课题所做出的回应，是我国司法现代化的生成之物。它基于审判监督权对法律适用进行规范的司法制度，不是司法解释形式，也不是法律补漏路径，更不是法官造法的创举。案例指导制度在社会转型的时代境遇下彰显着司法法治机制的运行规律，它为广大人民群众提供了获得法治信仰的可靠途径，是各级人民法院提高司法能力的有力手段，也为预防司法腐败配置了合理的保障措施，是完善上下级法院之间审级监督法治机制的关键环节。

（六）有关能动司法的研究

能动司法是2009年司法研究中的一个热点，众多学者就此展开了全面深入的分析研究，各类期刊也发表了不少有分量的学术论文。此外，第4届“全国法律方法论坛”确定的会议主题也是“司法能动及其限度”。因此，有必要在司法研究之外对此另行综述。

有学者认为，对于司法运行方式的定位，存在着司法能动与司法克制两种截然不同的观点。当代中国必须走司法能动的路径，其理论和实践根据主要在于人民司法的政治性、人民性、国情条件以及司法发展的阶段性特征。该学者还以江苏省应对金融危机的实际经验阐述了司法机关如何适度主动，坚持司法能动，依法服务大局。

还有学者认为，在法律、法规和规章对行政机关应当遵循的程序没有明确的规定的情况下，法院能否根据正当程序原则去审查行政行为的合法性，是观察当前中国司法的实际职能和法律发展的一个窗口。通过统计《人民法院案例选》上行政判决所用大法律依据，分析田永案件、刘燕文案件、张成银案件等10余个有关行政程序的代表性案例，结合对法官所做的访谈，可以发现，在过去10年中，正当程序原则在司法审查中获得了比较广泛的认可，开始成为法律的一部分。这一事实显示了中国在相对局促的空间里的能动主义立场，以及由个案判决所推动的一种法律发展的特殊路径。

从一个有较大影响的事例切入，有学者认为，在比较法学以及价值层面上，法官应该成为一个能动主义者。为了避免在司法能动的过程中可能出现的弊端，应该通过程序主义的司法能动范式加以制约和保障。

也有学者对能动司法持不同看法，认为20世纪90年代中期，在经历了“司法腐败”与“司法独立”的关系争论后，随着司法机关“独立”倾向的增强，中国开始了以“司法能动”为潜在目标的司法改革，这样一种改革在一段时间内获得了宏观层面的支持。最近几年，中国司法改革开始由“司法能动”转向“司法克制”，最高人民法院齐玉苓案“批复”的废止突出显示了这种变化。这种变化不是一种倒退，而应被看作为一个理论深化、实践丰富的过程。

有学者进一步指出，我国法院从司法改革初期积极扩张司法权的一端，转变到面对社会矛盾复杂性而采取自我限缩策略的另一端，暴露出司法权运作边界模糊的问题。社会需求决定了司法的供给，但司法权的能力是有限的，其机能的发挥有赖于一定的条件，而且当事人人数的多少、案件的复杂程度等都会影响司法权的能力。司法权应当恪守自己的边界。对超越自身能力的事情保持克制，是司法权威的必要保证。

有学者结合中国的司法实践，呼吁应对能动司法持更谨慎的态度。最高人民法院正在试图建立的案例指导制度，由于涉及司法权与立法权之间的关系，应更为审慎。实务部门和学者对案例指导制度似乎给予了一边倒的支持，片面夸大了指导性案例在填补法律漏洞、限制法官自由裁量权和提高司法效率等方面的功能。更为重要的是由于全国人大常委会对指导性案例难以有效地进行监督、审查和控制，不可避免地存在着宪政风险。因此，应当理性地评估案例指导制度的价值。在坚持立法务必先到位的基本前提下，最高人民法院宜采取立法解释建议、经全国人大常委会授权后进行立法性司法解释、重视“批复”类型的司法解释并将生效裁判文书附在批复之后、经批准后对必须依赖于案情而无法抽象出一般裁判规则的问题制作成案例并赋予一定拘束力等“四步走”的方法，走出一条既满足实践需要又真正安全的新路子。

也有学者对“能动司法”的提法进行了商榷，认为“能动司法”是当下中国司法实务界根据形势需要提出的响亮口号，以此为线索，作者在一般意义上提出并探讨了中国司法的功能形态问题，认为“能动司法”作为一个外来词较之其在中国的运用状况，具有显然不同的语境和语义，中国司法强调的“能动司法”，立足于司法职能的实现而非扩张，也不具有“司法克制”的反向常态制约，因而就中国司法的一般功能形态而言，更准确恰当的表述应该是“积极司法”。

（七）关于法律方法的研究

法律方法历来是传统“纯粹”法理学研究的主要内容，包括法律推理、法律论证、法律解释、法律适用、法律思维等。本年度法律方法的研究在理论与实践的互动中又产生了一些新的观点和理论。

有学者认为，规范分析方法是法学特有的方法，但是这种方法迄今为止都没有在中国法学界获得应有的位置，得到应有的重视，这一方面是因为中国法学自身研究对象模糊从而不足以支持法学方法的正常发展，另一方面是因为中国法学自身缺乏学科自主性。规范分析方法主要关注法的合法性、法的运行效果、法的实体内容，全方位考察法的构成要素，由此制度事实构成规范分析的对象。

有学者研究了法律方法与法学方法这两个既有外在区别又有内在联系的范畴。该学者认为，法律方法是应用法律的方法，表现为创制、执行、适用、衡量、解释、修改等；法学方法是研究法律和法律应用的方法，表现为分析、批判、综合、诠释、建构等；法律方法重知识与理性的运用，法学方法重价值与意志的实现；法律方法的运用是一种“技术”活动，它重视逻辑，讲究程序模式，寻求个案处理，解决本体（客观世界）问题；法学方法的运用则是一种人文活动（法学是人学、人文科学），它重视思辨，讲究对程序模式的证立，寻求整体的融合，解决对本体的认知问题。法律方法论以论证理论为基础，法学方法论以普遍语用学、主体间性理论和普遍性实践言说理论为基础。

有学者指出，作为方法的法律解释是以理论的形式存在的。但面对司法实践，法律规范、原理和方法等都存在如何运用的问题。如何使用解释方法，对法治的实现程度以及后果有很大的影响。因而，必须重视法律解释方法的运用艺术。只有艺术地运用解释方法，才能获得法律效果与社会效果的统一，才能彰显法律人的智慧。法律解释活动是一门受法律规范与程序规制的艺术。在法治理念下使用法律解释方法的艺术，是对事实赋予法律意义的活动，即以把模糊的法律说清楚、明断是非作为其主要任务。为维护法治，我们要尽量去解释隐藏的法律意义，而不是动辄创造法律。在微观领域实现法治必须细腻地、艺术地解释法律。

而也有部门法学者以民法为视角，从概念、研究对象、研究方法、基本理论、历史发展等各个方面对法律解释进行了细致的研究和阐述，考察了我国法律解释学的研究现状及未来发展趋势。该学者呼吁需要大力加强对于法律解释方法的研究。从理论上看，在法律适用过程中，法律解释可以说是一个核心环节，法律解释是沟通立法与司法的桥梁，无解释则必将使法律规范沦为具文，最终将无法形成预期的法律秩序。从我国的司法实践来看，法律解释方法正是防止法官解释和裁判活动的任意性、保障司法判决公正性的有效手段。建立一套符合中国国情的法律解释学，必将有力地促进我国社会主义法制建设的繁荣和发展。

有学者认为，法律推理理论的核心在于结构问题，而对推理基本形式的研究正是围绕这一点展开的。在规范性论证视角下，法律推理的基本形式必然要体现出论辩理性的特点。为此需要划分不同的论证阶段与论证前提来分别对应涵摄、权衡与类比这三种基本形式。它们构成了法律推理之规范性模式的组成部分。

有学者指出，后果主义论证是法律论证的一种形式，是实现合理的司法裁判和证成裁决结论的重要要素。司法中后果主义论证关注不同裁判方式所带来的可能后果，通过评判不同的后果来选择裁决结论。与一般情境中的后果论不同，司法裁决的后果主义论证主要出现在法官为正当化案件裁判所进行的二次证明中，它是基于可欲后果的证立，这种可欲后果是裁决的逻辑后果或一般后果。

“像法律人一样思维”在日常法律事件经常被提及，却几乎没有被精细研究过。有学者指出，该论题不仅涉及法律思维的种种基本问题，也与法律教育教学的内容和方法直接相关。但是，对它的理解却众说纷纭。法律人思维不是一种独立的思维类型，而是在特殊目的（权利与义务的确定）、制度化程序（程序规则）约束之下，于对抗性对话框架中（说服性对话）构建、分析、批判法律论证的思考活动。其基本特征是，针对一个法律主张，构建和表达合情理的论证，以获得一个合乎自己预期的法律裁决。它的核心是发现、分析和评价理由。

（八）和谐社会与多元化纠纷解决机制研究

和谐社会理论一经提出，便成为拓展法理学研究的重要内容。近年，与实现当代中国社会和谐发展紧密相关的多元化纠纷解决机制在理论和实践中都成为热点。2009年10月，中国人民大学法学院多元化纠纷解决机制研究中心成立，并举办了相关的学术研讨会。

在司法程序中提倡调解向来被认为是中国司法最主要的特色，有学者对此进行了重新思考。该学者认为，审判经验来源于司法实践，既不能脱离基本原理和理论的指导和制约，也不能一味固守原理和定律、拒绝回应社会与实践的需求与发展。当代社会对调解正当性的认同实际上已超越和升华了传统法治原理，尤其是逐步脱离了国家中心和诉讼迷信。“调解优先、调判结合”的司法政策，是司法机关立足于我国现行体制和司法环境，应对社会纠纷解决需求而作出的选择，为了保证其目标得以实现，法院应在总结调解实践经验的同时，遵循调解的规律和原理，并注意借鉴其他国家的成功经验，通过不断提高调解的效果和正当性获得社会公众的认同。

社会转型时期，群体性侵害事件的处理是当代社会的重要课题。有学者指出，中国三鹿奶粉事件的行政主导处理和日本C型肝炎诉讼案的立法与司法结合、合并和解各有千秋，都提供了重要的启示和经验。本文通过对两案的比较，在分析其利弊的同时，指出其共同特点：在处理大规模群体性侵害事件时，积极开拓多元化处理机制，寻求善治；以对受害人的救济为核心，选择最有利于受害人获致救济的处理方式；政府责任的扩大及积极处理；基于特定体制、社会环境与条件的灵活处理。

有学者指出，尽管学界关于调解制度的研究，成果丰富。但是，中国传统调解制度及其理念是通过怎样的途径在社会中得以实践，充分发挥效用；近代中国在以西方法律为模式的变革中，传统的调解制度为何能成功地在近代法律体系中延续；中国的调解制度与西方开始于20世纪七八十年代的ADR运动以及近年来“恢复性司法”是否有着殊途同归的趋势，等等，这些问题并未得到深入的研究。本文以现有的研究成果为基础，对中国古代民间调解、半官半民的调解、官府调解进行了分析，对中国传统调解制度在近代中国延续的现象及原因进行了阐述。同时，指出中国的调解制度不仅在近代社会中经过改造而重生，而且对目前中西方有关调解实践也有一定的借鉴意义。

调解是中国传统，在现实却依然有鲜活的生命力。有学者认为，现代调解制度循实践理性发展，在法律传统与其他相关因素的交互作用下形成了“市场模式”和“司法模式”两大调解类型。替代审判、当事人自治及恢复、转变社会关系是现代调解制度追求的共同目标。调解现代化进程中尚存在着脱离法律规制的趋势，为此，调解应被限制在合理的范围内，特别是对强制调解的扩张要保持应有的警惕。而也有学者指出，虽然我国过去创造了调解的“东方经验”，但如今西方在某些方面已经走在了我们前面，产生了“西方经验”。东方国家日本、韩国，以及我国台湾地区，在调解的实践与立法方面也有许多经验值得我们参考。为有助于我国调解立法工作以及司法改革的进行，本文将对一些欧美国家、东南亚代表性国家和我国台湾地区调解现状比较研究，也提出了对我国调解制度改革的若干设想。

有学者对我国民事诉讼的当代实践的研究表明，以法院委托调解为典型形态的司法ADR无论在立法、理论和司法层面都获得了全面的承认。作为“三明治式的司法”，委托调解制度拓展了民事司法的外延，使得法院司法职能的行使方式和技术变得灵活而丰富多彩。同时，诉前委托调解、审前委托调解和审中委托调解三种实践模式之间程序机理上的差异，以及委托调解的强制性启动机制面临的程序合法性与正当性的质疑等，都对委托调解制度的未来走向提出了挑战，故迫切需要对上述问题作出理论上的回答和论证。

也有学者从宏观理念层面对和谐司法进行了探讨。该学者指出，古往今来，法与理、公正与效率、援弱济困与法律平等保护、诉讼至上与多元解纷之间的文化冲突，从未断绝，和谐司法正是化解其间矛盾的价值统率。在中国古代法律实践中，对和谐的追求一以贯之，形成独特的司法文化传统，至清末法制改革而终结。当代社会明确提出“和谐司法”，不仅是对曾经中断的传统进行继承和发扬，对现实司法理念的提升和司法状况的改善，更有着不可或缺的指导作用。

（九）法律和社会科学的相关研究

法学与其他学科的交叉互动自20世纪后二三十年开始蓬勃发展，至今方兴未艾。一方面受世界法学前沿理论的影响，另一方面是中国法治实践和法学理论创新的内在需要，中国的法学研究越来越多地从其他学科，尤其是社会科学中获取知识资源，寻求分析方法和工具。不惟如此，在一些理论发展比较成熟的领域，比如法社会学、法经济学、法人类学等，中国研究已经取得不少成果，而今年这方面的相关研究也得到继续推进，并逐步摆脱单纯引介西方理论，机械套用固有理论模式来分析现实问题的成规俗套，呈现出用理论反映、分析现实，用现实验证、提升理论的良性互动局面，并在研究方法上表现得更加精确、细致，也提升了中国法学界与世界对话交流的能力。关于2009年法律与社会科学的相关研究的最新进展，比较有代表性的成果可以参见上海交通大学凯原法学院举办的“二十一世纪的 ‘法律与社会’运动在中国”国际研讨会论文集，以及在中国政法大学举办的“经济增长的动力：法和经济学的视角”国际研讨会论文集。除此之外，其他比较重要的研究成果有：

在法社会学领域，有学者主要运用社会学定量研究的方法对中国诉讼的宏观变迁状况进行了分析。该研究表明，改革开放以来，中国诉讼数量迅速增长，但1997年以后诉讼增长率明显降低。对于在社会转型期诉讼增长率不升反降的原因，可以通过非诉讼纠纷解决机制、司法政策和法院公信力三个方面来分析纠纷的走向。关于诉讼与非诉讼纠纷解决机制的年均增长率、相关系数和比重的数据分析表明，中国诉讼增长率的下降也伴随着人民调解和经济仲裁作用的下降，但行政解决机制的增强、不受理的司法政策、诉讼费用改革以及针对司法腐败的一系列制度性建设，遏制了诉讼量的快速增长。

有学者从现行国家立法统计指标的角度，用数据对我国法治建设进行了分析和说明。该学者详细统计我国60年（1949—2008）立法变迁，五至十届全国人大及其常委会立法概况，我国立法的文件构成和年份分布等，多角度、多层次、多侧面、多渠道地记录和反映了我国立法的现实状况和历史进程。

有学者对如何完善法律实证研究方法，尤其是社会学调研方法，进行了思考。例如，有学者指出，法律实证研究区别于思辨研究，从形式上而言是“走出书斋，奔向田野”；从价值上而言是贵在发现问题。加之法律具有“地方性知识”的特点，因此实证研究的地点选择既重要又复杂。经典的观察个案由于当时较大程度地受到资讯、交通、经费等因素的制约，在地点选择上偶然性很大，需要综合考虑自然、经济、文化、人员、案件等诸多因素。

但也有学者对法社会学实证研究自身的问题进行了反思。例如，有研究指出，目前，在颇多的中国法学研究者的眼中，法的社会实证研究是法学研究具有独立性、本土性和科学性的归途。然而，这一研究方法具有不容忽视的局限性，这表现在以下几方面：社会实证研究达不到绝对客观；社会事实做不到价值无涉；社会实证研究无法代替价值分析；单纯的社会实证研究无法承受法学研究之重。正确的选择是坚持实证研究与价值分析的结合。

在法经济学领域，有学者全面、系统地论证了法经济学范式。通过研究“法—经济”互动共生关系的学说史，阐述了法经济学在历史发展过程中的理论创新和范式革命意义，夯实了法经济学的学科基础；在法经济学范式分析框架方面，提出了一系列法经济学范式的基本假设、基本范畴、基本定理、基本价值、基本方法，阐明了包括法律成本效益论、法律市场论、法律供求论、法律均衡论以及法律改革论等在内的法经济学理论基础。该学者坚持法经济学研究范式与中国法治实践相结合，除了对法经济学范式进行本体性、结构性、过程性阐释，将法经济学引入各个部门法领域以及立法、司法、执法和守法等法治实践环节之外，还专门就城市房屋拆迁中的权力与利益的博弈、犯罪率与现代化的宏观关系、惩罚性赔偿的经济逻辑等问题，展开了深入地实证研究和分析，提出了有价值的改革建言。

在中国社会大变动背景下，各种权利冲突此起彼伏，法学界也从不同视角热议其解决方略，科斯法律经济学方法逐渐崭露头角。不过，有学者指出，国内法学界往往将法律经济学的效率观，当做可以直接裁判具体法律争议的普适性原理原则，从而得出似是而非甚至有悖常理的错误结论，既贬损了法律经济学的声誉，又阻碍了法律经济学本土化的进程。要想正本清源，关键在于反思冲突权利配置的效率观，尽可能避免借用权力强行配置冲突权利，更不可突破受损合法权利应当得到救济的法治底线，而在救济方式、救济程度上可以进行利益衡量，重构科斯法律经济学本土化的路径，将其作为促进权利有效配置的便捷工具，而非推行弱肉强食逻辑的借口。

2009年，索马里海盗问题成为国际社会关注的焦点，有学者运用法经济学的有关原理对此进行了思考，指出该问题是因索马里国内治理不善而产生的一个外部性问题，然而基于索马里国内目前的状况，无论是通过制度化的方法还是采用市场的方法都无法使索马里政府来解决海盗这一外部性问题，而只能由受影响国和地区自行解决。但是，由于目前各国采取的单独海上巡逻的解决方式效率较低，因此国际社会应加强合作。根据公共产品理论，索马里海域安全作为一种国际公共产品，应通过国际合作来提供，但由于各国偏好的不同以及“搭便车”倾向的存在，使得国际合作难以展开，因此联合国等国际组织应发挥组织协调作用，以促成国际合作。

无论是国外还是国内的法经济学，绝大多数都是研究微观行为和中观制度，很少有像道格拉斯·诺斯（Douglass C.North）那样以宏观历史、整体社会变迁为研究对象的。而在今年的中国法经济学研究中却出现了这样的尝试。该研究的主旨在于回答为什么中国在清末变法时学习了大陆法，研究首先推翻了既有的一些通行解释，因此，该学者试图通过法经济学的研究对以下问题提出一个新的解释：为什么在1908年变法的时候，理想上试图学习德国，实际上抄袭了日本？这一起点对中国的法治道路的影响究竟有多大？而起点在多大程度上是有意义的？或者究竟有何意义？是否有可能摆脱？或者说如何摆脱这种起点的制约？该研究主要是将五大臣出洋以及此后决策层对这一问题的辩论作为分析的材料，并结合诺斯开辟的历史的法律经济学分析道路，采用LLSV等人提出的新比较经济学观点来重新审视这一转轨过程中的可能性选择。进而，基于比较法学的新理论来分析变法起点对中国法治进程中的影响和路径依赖的突破途径。

苏力主编的《法律和社会科学（第四卷）》为“法律与经济学专号”，其中刊出数篇在研究方法和结论上均很有价值的论文。比如有知名学者从经济学以及法与经济的关系角度剖析了新劳动合同法的困扰、真谛和初步效应等；也有学者从进入壁垒切入，对中国的律师产业进行了实证研究；还有学者通过计量分析、构建模型等方式，尝试解释当前中国司法改革中的一个执行之谜，即申请执行率高但执行效果差；还有学者在继前几年运用法经济学研究方法从历史材料中提炼出“海瑞定理Ⅰ”和“海瑞定理Ⅱ”后，再次对“海瑞定理Ⅰ”进行了分析和思考，呼吁对海瑞定理乃至法经济学的研究一定要回到具体复杂精细的制度层面上来理解和操作。

在法与社会学、经济学的研究之外，运用其他学科和方法来分析法律现象、提炼法学理论的研究也还有不少。例如，有学者就研究了西方法律与心理学研究的生成、发展与趋势。法律与心理学是西方社会科学发展史上晚近出现的一门交叉学科，同时也是将社会科学研究的成果与方法应用于法律理论与实践的显著成果之一。该学者试图检视西方法律与心理学研究的演进历史，并着重分析在上述演进过程中法律与心理学学科之间因误解所导致的学科间的紧张关系，以期呈现西方法律与心理学研究的生成、发展与趋势。比如还有学者借助博弈论对当前中国一个热点敏感问题——控制死刑，进行了研究分析。该研究指出，死刑的适用涉及多方博弈主体的利益，而控制死刑的新刑事政策改变了各博弈主体利益指向同一目的的局面，催生了新的博弈结构。但是，这一博弈结构并不稳定，仍存在着异化的可能。因此，应采取新的措施稳定和强化有利于控制死刑的博弈结构，以实现长久控制死刑的目标。

（十）个案中的法理

尽管不同于普通法国家，中国没有判例和遵循先例制度，但这并不妨碍中国每年出现一些在法律界甚至整个社会有着重大影响的案件。这些特殊的个案，不仅是这个社会的法治话题，甚至可能影响到这个社会法治的走向。中国理论法学界近年来越来越注重个案研究，或试图为个案提供最佳法律解决方案，或试图通过个案寻求促进制度完善的契机，或试图通过个案提炼法律发展的一般原理，不一而足。2009年，法学界依然倾注大量热情和智识探讨个案，就理论法学而言，细致分析个案以精研法理也蔚为壮观，甚至成为一道别致的风景。

许霆案长时间都是公众舆论与学术关注的焦点，在该案尘埃落定后，有刊物以“许霆案的规范与法理”为题，约请了六位著名法学家分别从许霆案的刑法适用与教义学分析、司法裁量权的控制、民意与司法裁判的互动、类似难办案件的司法应对策略等视角，对许霆案进行规范分析与法理探讨，希望通过对许霆案这一个案的学术关注具体而微地推动中国法治与法学的进步。其中，有学者指出，司法永远都会遇到一些像许霆案这样的难办案件，即使教义分析和法律技能仍然发挥重大作用，但它们不足以独自有效回应难办案件。除了法条主义视角外，法律人还要始终坚持一种制度眼光来考察司法。这包括在整个中国政治制度中理解司法，也要在整个中国政治民主发展进程中来理解司法，以及在整体司法制度和程序中理解难办案件的处理。民意是司法合法性的最终基础，司法当然应当回应，但更须有效回应，必须在现行制度下依据制度和程序来有效回应，其中包括完善制度和程序。另一位学者则认为，许霆案作为一个显示中国刑事法治状况的研究标本，充分展现了法院在定罪、量刑以及其他法律适用方面滥用自由裁量权的问题。法院自由裁量权的滥用，势必造成裁判结论在法理上难以自圆其说，甚至在逻辑和经验层面上无法令人信服，并最终带来司法裁判公正性和公信力的危机。有鉴于此，该学者通过对广州中院前后两份判决书的分析，对许霆案所涉及的定罪理由、量刑情节、量刑程序等问题，进行反思性的讨论。通过对法院在许霆案中的裁判推理方式进行“条分缕析”式的讨论，该学者不仅关注法院滥用自由裁量权的诸多方面，而且还要以许霆案为范例，对法院滥用自由裁量权的深层原因进行一定的反思。还有学者指出，许霆案一审判决以来，大众对许霆的不当占有行为非但不予谴责，相反却寄予了极大的同情与宽容。大众的心态无非是认为许霆的行为是大多数人都有可能实施的行为，大多数人无法抵抗的诱惑其实便是普遍人性的反应，而对于此种普遍人性的严厉惩罚便是违反了大众公认的大数法则。因为，人类本性中所呈现出来的行为的相似性与稳定性并不完全是出于理性，人类社会法律规则也不是起源于不证自明的正义与公平，而是源自于人类行为中普遍存在的大数法则的定律，并至今仍然必须接受大数法则这一定律的支配与安排。社会统计学上提供的数据支持了这一说法，尽管它无力解释其原因。另外三位学者则偏重对许霆案进行刑法学规范分析，在此不赘述。

有学者的研究表明，我国现行的法律制度在解决肖志军案中陷入了困境，其表现为：人们只能在法律文本中对一些令人神往的制度垂涎三尺，却在现实中寻觅不到它的踪迹。而通过制度革新走出制度的困境仍然不是一条一劳永逸的良策。只要权利保护的外部成本仍然存在，制度就仍有再次被架空的可能。因而，既然是权利保护的外部成本使得制度的运行陷入了困境，那么探究这种成本的源起便有助于人们走出这一困境，从而在根本上避免悲剧的重现。而提高社会信任度，便是打开困境之门的最终钥匙。

有学者用一个形象地描述了泸州二奶遗赠案的争议，认为司法判决就像一道选择题，标准答案只能有一个，但标准答案是什么却是可争论的。无论采取什么样的回答，都需要法律共同体内的公民对它的普遍认可，从而获得合法性（legitimacy）。在当代司法实践中，司法判决的合法性常常被化约为合法律性（legality）。该学者依次检讨法条主义的演绎、价值衡量的方法、法律商谈的视角和法律程序主义对于司法判决合法性的意义；并进一步指出，无论法官“以德入法”，还是批评者呼吁“远离道德”，都是建立在法条主义的流沙上，同样靠不住。在围绕本案法律论争的背后，不同社会价值的根本冲突和社会态度的尖锐对立，才是问题的实质。它引发了司法判决难以避免的合法性难题。

有学者以“躲猫猫”事件为切入点，认为其演变为公共事件，源于公众的知情权受阻以及对法律的不信任。公权力如何恰当地对待民意将面临一个巨大的挑战。网络具有脱域性，网络民意因此超越了地域性限制，能在政治或法律事件中产生巨大的舆论影响。网络时代的民意对法治建设而言有如双刃剑，有利有弊。对于当代中国而言，法律最需要的品性是人民性和运作的独立性，它们是树立法律权威必不可少的两个支点。民意应当经由合适、有效的途径进入法律实践，否则将损害法律的权威。

汶川大地震后，“先跑老师”范美忠遭受了舆论的口诛笔伐，并被学校解聘。有学者指出，范美忠的悲剧不在于没有履行相应的教师职责，而在于没有满足公众高度的道德期待。公众期望范美忠在危难面前先人后己、舍生取义，但范美忠选择了逃生以保存自己的生命。“范跑跑”事件的发生说明公众的期待可能会对个人权利实现造成了阻却，为了消除阻却，我们需要对其进行重新思考和合理引导，其中当然也包括相关制度安排上的修正。

近两年因“人肉搜索”引发的案件或公共事件频发，有学者运用哈耶克的经典理论对其进行了研究。根据哈耶克之二元社会秩序观，社会秩序可类分为自发的和建构的；根据其二元社会秩序规则观，社会秩序规则可类分为内部规则与外部规则。其中，自发秩序由内部规则调整，建构的秩序则由外部规则调整。“人肉搜索”作为一种自发形成的信息供给渠道、非主流的社会控制方式和后现代的权利救济机制，其生成具有深远的法社会学根源，属于哈耶克所谓之自发秩序，应以诸内部规则加以调整，但排除刑事规则，尽管哈耶克认为刑法属于内部规则。

（十一）中国法学研究的发展及其反思

随着中国法学研究的逐步发展和展开，学者们开始更自觉地反思中国改革开放30年、中华人民共和国成立60年，以至清末变法改制一百多年来中国法学的知识建构，回顾其历史发展进程，检视其所存在的问题，并提升其品格以指引其美好未来。

有学者的研究以1978年为界，将中国法学60年划分为两个阶段，认为，就其指导思想即法学认识论和价值论而言，前30年主要是“法学教条主义”、“法律经验主义”、“法律虚无主义”、“法律工具主义”、“法学实用主义”。后30年的进步，主要是摒弃这“五个主义”的结果。经过30年的努力，“五个主义”远未彻底摒弃，有些问题还是比较严重地存在。中国法学如果要起到它指导中国法治建设实践所应当起的作用，只有继续反对和彻底摒弃这“五个主义”。

有学者提出，可以把按照时序推移的历史纵向的发展过程中，法律不断地被完善的这个过程视为一种法律纵向的发展过程。在继受先进法律的发展中国家里，一样也有法律的纵向发展过程，但因为受到了当地的政治、经济、风俗，以及错误的研究意见等各种因素的影响，使得原本应该呈现“接近”垂直状态的纵向发展，产生了较大的偏斜。可以将这个影响法律纵向发展的各式因素，统称为法律的横向发展。继受法律国的法律发展现况，就是在这个纵向发展受到横向发展牵引后所处的偏斜线位置。此即所谓法学发展的“十字现象”。该学者进而认为，中国这一百多年以来，历经了各式动乱，迟至20世纪80年代才开始重新建立“现代化法律”，这一次的法律现代化过程，面对的是比一百年前中国第一次继受现代化法律时更为复杂艰难的局面。因此如果不能掌握中国法学发展的“十字现象”，就无法正确理解当今中国所发生的各式法律问题的缘由，当然也就难以在法学领域上做出正确并有积极意义的研究成果。因此在以十字现象为工具说明当下中国的法学研究时，除了得纵向学习西方的现代化法律之外，还必须将中国的横向传承落实在现代的框架里，这同时也是中国转型为现代化国家的一大要务。

有学者对“中国社会科学引文索引（CSSCI）”的被引文献数据进行了定量研究，指出中国法学30年的发展，产生了一批在引证影响上具有重要意义的法学作品和法律学人。这些法学主导作品和主导作者，呈现了不同的结构特点和发展趋势。法学主导作品构成了中国法学基本的“心智图式”，呈现为英美法系对理论法学和欧陆法系对部门法学的强势影响。同时，那些在引证影响上位居法学各个领域前列的法律学人，构成了当代中国法学的“主导作者”，他们的自身特点也从多个层面展示了中国法学30年来的发展特点。探索和反思中国法学30年来的智识结构和沿革趋势，是我们理解自身和继往开来的必由之路。

有学者把中国法理学60年的发展概括为合—分—合的过程，20世纪50年代的法理学体现出合的特点，由于部门法学的不发达，法理学作为整个法学的意识形态，填补部门法学的空缺；改革开放以后，随着法制化的进程，部门法学的地位越来越显赫，法理学与部门法学之间的关系体现出分的特点，法理学本身也表现为不同的研究倾向，法哲学、法社会学、法实证论的多元化发展；当下法理学的发展，随着不同部门法学，公法与私法，程序法与实体法，国际法与国内法的相互渗透，随着不同法理学的研究倾向的互相吸收和整合，“合”的倾向又重新抬头。

就理论法学研究而言，有学者指出，正确和深刻地对理论法学予以思考，进而付诸建设的行动，需要对整个理论法学的前提性问题包括法学思维范式、法学思潮及相关学科之间的关系问题引起重视。法学思维范式体现于法学思潮或流派和相应的各学科之中，更体现于每位学者学术研究的整个过程之中，是一个非常艰辛而又无止境的理论思维创新过程，也可以说是一个无止境的思想解放历程。而某一法学思维范式一旦唤起较多法学家的同一理论思维趋向，往往就要凝聚成为一股强弱不等的法学思潮。一个理论法学学科正是某个法学思潮或法学流派主要理论观点之系统化的产物。

改革开放新时期的30年可以说是中国历史上法理学的黄金发展时期。有学者将30年的法理学研究大体上划分为三个阶段，即恢复初建阶段（1978—1989）、稳步推进阶段（1990—1999）、繁荣发展阶段（2000—2008）。这三个阶段的法理学研究既各具特色，又前后承接，显示出中国法理学研究不断开拓创新的发展大势。该学者从学科建设、学术队伍、研究方法、成果产出、文献引证等几个方面出发，描述和分析了各个阶段法理学研究的发展概况。在过去的30年，法理学学科在许多领域都取得了极为可观的知识增长和理论创新的成就，其中所取得的重大学术进展包括法的本质理论、法治理论、法制现代化理论、人权理论、权利本位理论、法律多元论、本土资源论、法律全球化理论，等等。最后，该学者还总结了30年法理学发展的历史经验与突出问题。

有学者认为，近60年来，我国法理学随着社会变革，历经了价值呼唤、社会实证和规范分析三个发展阶段。价值呼唤表达着60年来中国政治变革的精神有其对待法律的态度；社会实证反映了60年来中国社会变革的旨趣及其对建立何种法律秩序的斟酌；而规范分析则表征着60年来中国的法律变革及其把法律自身知识化的追求。如今这三个向度的法理学研究依然在我国并行不悖地发展着，从而导致了我国法理学多元化发展的明显事实。

有学者对比较法的研究进行了反思。该学者首先分别总结了20世纪后期西方和中国比较法研究的特点，指出了在当代其面临的挑战，认为西方比较法研究存在缺乏理论基础、独特目标、欧洲中心主义倾向等问题，而中国比较法研究尚未遭遇该危机，只是因为起步晚，问题尚未暴露出来。近20年比较法研究的动向和趋势是对传统范式进行反思和批判，将比较法与文化相结合，关注公法，关注非西方国家法律等。该学者最后认为，可以从五个角度对比较法研究的方向和前景进行展望，分别是多元中寻求共识；超越功能比较；多样性追求中突出目标的侧重点；积极与其他学科合作；应聚焦一下新的重大论题。

对以“西法东渐”为底色的近现代中国法律及法理学发展的进程而言，介绍、翻译、评介、揉捏异域的法律文明资源却构成了近现代中国法学发展的基本主题。有鉴于此，有学者认为，近世以来的中国法理学也成了以汲取异域法学资源为主的资源汲取型法学。在此语境之下，该学者指出，在面对异域法律资源时，中国法学在试图以格义与比附来为其找到一个本土表达的同时，也试图通过进入西方的法学经典思想与文本以提升自己的学理品质。接着，该学者在指出中国法理学欲汲取异域法律资源的核心就必须进入其思想经典的同时，也指出单纯的评介式与思想史式研究方法的缺陷，主张必须转向以问题为导向的研究方法，而这将会为中国法理学带来四个深层次的变化。最后，该学者倡导，中国法学只能从自家的实践讲起，从自己的话语讲起，而不能从别人的理论讲起，从他人的话语讲起，尽管应当重视他人经验与话语的镜鉴意义。只有如此，我们才能自己讲，讲出自己的中国法理学，才能在分享西方所发明的知识、思想三百年之后，也作出我们自己法理学的文明贡献。