第二章 文化规制：第三种规制

第一节 文化规制概念及辨析

“规制”（regulation）也被翻译成“管制”或“监管”。从词源上看，“regulation”主要包括两层含义：一是官方的规则或命令；二是基于规则对某事的控制，包括对某一活动或某一程序的控制。中国学者在概念翻译的过程中，又结合了中文语境和学科背景，这就使得外国学者眼中的“regulation”一词到中国后却成为具有微妙差别的“管制”“规制”和“监管”。三者的主要差别是：“管制”暗含统制和强制之意（强制式控制），而“规制”强调以法规为依据（规范化治理），“监管”则确保参与者符合规范（监督式控制）。相比而言，管制的内涵最丰富，不同领域含义各异。在司法领域，管制是指虽然不关押罪犯，但由公安部门执行，由群众监督改造，限制罪犯某些自由的刑罚。在经济领域，管制是指对产品和服务的价格、市场门槛和服务标准等方面的控制。在军事领域，管制是指由军队接管政府权力，对某些地区、某些行业或个别部门实行的强制性管理和控制。在交通领域，管制是指出于安全原因对全部或部分交通路段的车辆和人员实施的控制。但不管是哪种含义，管制都让人感觉强制性最大，并且由于含义太广而容易让人产生误解。

事实上，“对某事的控制”不仅限于惩罚性手段，而且包括激励性途径，管制一词显然不容易表达出后者的意思。相比之下，监管一词的强度则要柔和得多，并且含有保持一定距离（arm’s length relationship）之意，比较贴合“regulation”的原意，接受程度也越来越高。近年来的官方文件和工作报告就多使用“监管”的提法，政府机构的名称也都采用“监管”或“监督管理”的称谓，例如“国家电力监管委员会”“国务院国有资产监督管理委员会”。与管制相比，规制一词更能够传神地表达出“regulation”一词中“以法规为依据”之意。经验地看，在理论研究中，人们多用规制或管制的提法；在实际工作中，大家则经常使用监管一词。但基于上述理由，我们更倾向于规制的译法，并将管制、规制和监管视为某种意义上的同义词。

由于规制问题横跨法学、经济学和政治学等多个学科领域，因此，规制的定义显得更为复杂。研究规制问题的许多学者都曾直言不讳地指出学术界对这一概念的分歧和准确定义的困难。例如，法律学者安东尼·奥格斯（Anthony Ogus）认为，如今频繁地出现在各种文献上的“规制”一词并非一个专业用语，而是一个含义广泛的词汇。经济学者丹尼尔·史普博（Daniel Spulber）则表示，作为文献迅猛增长的结果，一个具备普遍意义并可有效使用的规制定义仍未出现。曾任美国联邦最高法院大法官的史蒂芬·布雷耶（Stephen Breyer）在经典著作《规制及其改革》中甚至根本“没有努力地界定‘规制’的概念”。在他看来，要想将不具有明显“规制性”的领域与“规制”加以区分——也就是在政府的“规制”行为与政府活动的整个范围之间进行明确的区分——不仅困难重重，而且聚讼纷纭。

在经济学领域，即使大名鼎鼎的权威辞典《新帕尔格雷夫经济学大辞典》的不同词条对规制的解释也不尽相同。罗伯特·博耶（Robert Boyer）为“Regulation”撰写的词条回顾道，在20世纪80年代的经济理论与政策讨论中，“规制”是指国家以经济管理的名义进行的干预。而“规制”的反义词——“放松规制”的使用范围则更为广泛。在经济政策领域，按照凯恩斯（Keynes）主义的概念，规制是指通过一些反周期的预算或者货币干预手段对宏观经济进行的调节。史蒂芬·布雷耶（Stephen Breyer）和保罗·麦卡沃伊（Paul MacAvoy）为“Regulation and Deregulation”撰写的词条则将规制尤其是美国的规制定义为“政府为控制企业的价格、销售和生产决策而采取的各种行动，政府公开宣布这些行动是要努力制止不充分重视‘公共利益’的私人决策”。

根据丹尼尔·史普博的研究，直到1970年，关于规制的大部分文献都将焦点放在了公用事业规制方面。这一时期规制研究的集大成者艾尔弗雷德·卡恩（Alfred Kahn）在总结公共事业规制经验的基础上发现，“规制的本质是政府命令对市场竞争的明显替代。作为基础性的制度安排，其目的是为了实现高经济绩效。”乔治·施蒂格勒（George Stigler）则从规制起源的视角来理解规制问题，他认为：“规制通常是产业自己争取来的，而规制的设计和实施也主要是为了服务于受规制产业的利益。”作为规制经济学的开山鼻祖，乔治·施蒂格勒的这一定义传播最广。另一个影响较大的规制定义则出自丹尼尔·史普博的经典教科书《规制与市场》（Regulation and Markets）。他将规制定义为行政机构直接干预市场资源配置或间接改变市场供求决策的规则和行为，并将规制的过程理解为一种由消费者和企业、消费者偏好和企业技术，以及可选择的战略和规制组合来共同界定的博弈。

在劳拉·麦格雷戈（Laura Macgregor）等人看来，以往对规制的理解过于狭隘，规制并不限于“命令—控制”模式，也不反对市场，但以维护市场秩序为目标的规制还是有必要的。事实上，规制包含三方面的含义：第一，规制是对经济活动的有意识地控制，从而不同于理想状态下的典型的自由市场秩序；第二，规制同经济活动和资源配置有关，从而有别于对艺术创造等活动的控制，并且与市场的存在并不矛盾；第三，规制需要制度化——既包括正式制度，也包括非正式制度——从而有异于市场上的个人交易。相比之下，植草益（Masu Uekusa）的定义则更为宽泛：规制是指根据一定的规则对特定个人和经济主体的活动实施的限制。规制主体分为私人和社会公共机构两类。前者是由私人实施的规制，即“私人规制”，例如父母（私人）约束孩子（私人）的行动；后者是由社会公共机构实施的规制，即“公的规制”，例如立法机关、司法机关和行政机关对特定个人和经济主体实施的规制。

在法学领域，理查德·皮尔斯和欧内斯特·盖尔霍恩（Richard Pierce & Ernest Gellhorn）的定义颇具代表性和影响力。他们认为，“经济规制是规制者的决策对市场决策的强制性替代”，“政府的产业规制只是政府控制市场的众多合法方式之一。”他们还进一步区分了直接规制与法律约束，并指出二者的区别在于，前者是规范性的（prescriptive），而后者是强制性的（proscriptive）。在对规制本质的看法上，他们同艾尔弗雷德·卡恩相差无几。虽然史蒂芬·布雷耶没有直接界定规制的概念，但他详细梳理和定义了六种经典规制类型，即服务成本费率制定、基于历史的价格规制、基于公共利益标准的（资源）配置、标准制定、基于历史的资源配置和个别审查。

在政治学领域，巴里·米特尼克（Barry Mitnick）坦言：“广泛接受的‘规制’概念还没有出现。”在他看来，“规制是从公共利益出发，针对私人行为所制定的公共政策。”他强调：“虽然以公共利益的名义支持规制合法性的观点看似同立法、司法和行政的决策都保持了一致，但某些特殊利益可能已经在背地里得到了照顾。”肯尼思·迈耶（Kenneth Meier）则从政治过程的角度将规制定义为“政府控制个人、企业或非政府组织行为的任何企图，是政治家为了实现最终目的的相关政治过程”。他特别强调对规制进行法学、经济学和政治学的跨学科研究的重要性。

从规制实践的角度来看，美国联邦政府的三大管理机构之一——美国总统行政和预算办公室（Office of Management and Budget，OMB）对规制的定义显得更为直观和全面：规制机构依据法律制定并实施，以命令或标准的形式出现的规章和行为。这些规章和行为涉及个人和组织能够做什么和不能做什么，目的是为了维持市场秩序，对付市场失灵，增强市场竞争和扩大公共福利。虽然人们对规制的理解尚未达成广泛的共识，但关于规制的大多数定义都包含这样的意思，即规制是政府对机构和个人依法实施的微观层面上的行政干预或直接控制。

为了准确地理解规制的含义，我们必须清楚地认识到，在西方发达国家，规制只是政府管理社会经济生活的诸多形式之一，这些不同的管理形式有着非常明显的区别。根据周其仁的研究，西方发达国家政府管理社会经济生活的形式主要有五种（见图2-1）：一是普通法；二是反托拉斯法；三是宏观调控；四是规制；五是国有化。与反垄断的做法不同，规制是政府部门依据法律的授权采取直接的干预措施，而不是仅仅充当公诉人；与宏观调控不同，规制试图改变的不是决策参数，而是直接控制决策和行为。

如果说理清规制的含义还有可能勉强为之的话，那么，想要系统梳理“在观念上和关系上都极为错综复杂的词”——“文化”则是非常困难和浩大的工程。从布罗尼斯拉夫·马林诺夫斯基（Bronislaw Malinowski）等人关于“文化是百衲之物”（a thing of shreds and patches）的观点到中国民间所谓“文化是个筐，什么都能装”的噱语，都可以体现出文化概念的复杂性和宽泛性。

早在1950年代，阿尔弗雷德·克罗伯（Alfred Kroeber）等人就曾系统梳理过文化的定义。他们全面整理了1871年至1951年总共80年间关于文化的约300种定义，并且在书中详细列举了具有代表性的164种定义。他们发现，文化的定义主要有六类：第一类是描述性定义，例如，爱德华·泰勒（Edward Tylor，1871）认为：“文化或文明，就其广泛的民族学意义来讲，是一复合整体，包括知识、信仰、习俗、道德、法律、艺术以及作为一个社会成员的人所习得的其他一切能力和习惯。”第二类是历史性定义，例如，爱德华·沙比尔（Edward Sapir，1921）将文化理解为：“人类社会传衍下来的各种物质要素和精神要素的总和。”第三类是规范性定义，例如，埃默里·博加德斯（Emory Bogardus，1930）指出：“文化是一个社会过去和现在的行为方式和思维方式的总和，文化是传统、信仰、风俗和程序的总和。”第四类是心理性定义，例如，鲁思·本尼迪克特（Ruth Benedict，1947）将文化理解为：“人们后天习得，而非生而有之的行为。这种行为既不是由细胞决定的，也不像黄蜂或蚂蚁的本能行为，而必须从小向成人学习。”第五类是结构性定义，例如，马尔科姆·威利（Malcolm Willey，1929）认为：“文化是一个相互联系和相互依存的习惯性模式系统。”第六类是遗传性定义，例如，乔治·默多克（George Murdock，1949）将文化定义为：“通过后天习得并且传承下来的行为系统。”

随着文化研究的兴起，文化概念的争议更是难以结束，关于文化的概念数量不断增加。在众多的文化研究学者中，英国文化研究的主要奠基人之一——雷蒙德·威廉斯（Raymond Williams）对文化概念的分类很具有代表性。他将文化的定义分为三类：第一类是“理想的”定义，即把文化理解为人类完善的一种状态或过程，从这个角度来看，文化是指我们称之为伟大传统的那些最优秀的思想和经典；第二类是“文献式的”定义，即把文化视作知性和想象作品的整体，这些作品以不同的方式详细记录了人类的思想和经验；第三类是“社会”定义，即把文化看成是对一种特殊生活方式的描述，这种描述不仅表现艺术和习得中的某些意义和价值，而且也表现制度和行为中的某些意义和价值。显而易见，文化的“社会”定义的涵盖面最广，包括了长期以来不被前两种定义所认可和接受的文化内容。根据上述对文化概念的回顾和比较，我们不难发现，任何试图定义文化这一概念的尝试都难免挂一漏万、失之片面。在这种情况下，我们不妨将文化的概念理解为从狭义的“文化的观念性概念”到广义的“文化的社会性概念”组成的“概念域”。根据韦森的解释，“观念的文化概念”是由某种诸如知识、规范和价值观之类的精神或观念中的存在所构成的，“社会定义”则是指某个时期的某种特殊的社会生活方式的整体性称谓。

总的来看，国内外直接研究“文化规制”“文化管制”或“文化监管”的文献可谓屈指可数，而且大都没有界定其含义，即使有所涉及，也未必很准确。例如，叶金宝就从文化安全的角度来理解文化规制，他指出，文化规制或文化保护，是指采取包括制度、规范和思想措施在内的行政手段对文化活动进行的调控。他一方面将“文化规制”等同于“文化保护”，认为这是实现文化安全的重要途径；另一方面又认为文化规制是“对文化活动进行的调控”。就前者来说，“文化规制”与“文化保护”的含义显然区别不小；就后者而言，“间接的参数干预”与“直接的行政干预”也大不相同。在这样的背景下，我们只能退而求其次，从与文化规制关系密切的“文化控制”概念入手进行简单的梳理。胡惠林指出，文化控制是社会控制机制的重要组成部分，也是社会控制在社会文化运动和国家文化管理方面的反映和运用。这一定义强调的是文化控制作为社会控制组成部分的共性。罗孝高和罗超进一步从社会管理的视角出发，将文化控制定义为文化对人的思想、观念、情感和认知等方面产生的潜移默化的影响。文化控制是约束和规范人的行为，以便实现统治意志的社会管理模式。李晓明观察文化控制的视野更为开阔。在他看来，文化控制既是出于防止越轨和犯罪的目的而进行的一种文化选择，也是对文化发展和变异过程的一种管理和疏导。江波则从“受传者”和“传者”的双重视角来理解文化控制。他认为，从受传者的角度来看，文化控制是在维系旧的文化状态和反对文化同化；从传者的角度来看，文化控制的社会效果是在扩大文化占有的不平等和制造文化矛盾。

综上所述，文化规制有四个方面的含义。从共时性维度来看，文化规制是指文化规制结构；从历时性维度来看，文化规制是指文化规制变迁；从静态性维度来看，文化规制是指文化规制文本，即文化规则和文化制度；从动态性维度来看，文化规制是指规制者对微观文化主体实施的文化控制，这也是一般意义上的文化规制概念（见图2-2）。进一步讲，狭义的文化规制仅指规制者依据法律授权对微观文化主体实施的文化控制；广义的文化规制则包括规制者对微观文化主体实施的一切文化控制。需要指出的是，文化规制既不同于普通法的间接司法干预，也不同于宏观调控的间接参数干预，而是直接的行政干预。

就逻辑结构而言，文化规制概念的逻辑结构由六个要素构成：

一是文化规制的行政主体（S1），即拥有文化规制权的行政主体。

二是文化规制对应的主体（S2），即文化规制的相对方，是指与文化规制主体相对应，处于被规制地位的行政相对人。

三是文化规制的利害关系人（S3），即利益受到文化规制主体影响的权利主体。承认文化规制的利害关系人在法律关系中的主体地位，有助于防范规制的相对方以损害利害关系人的权利为代价而获益的情况发生。

四是文化规制的客体（O），即文化规制指向的对象，也就是文化规制主体之间各种关系指向的对象。

五是文化规制的内容（C），即文化规制的具体内容，也就是文化规制的行政主体可以采取的各种规制行为。

六是文化规制的依据（G），即文化规制成立的原因或条件，也就是文化规制的行政主体为何能够规制，文化规制对应的主体和利害关系人为何服从规制的原因或条件。

从逻辑结构的角度来讲，文化规制的概念可以表述为：S1依据G对S2关于O的C进行规制，而这种规制可能会对S3造成影响。这就是文化规制概念的基本逻辑结构。