第二章 研究综述

第一节 不正当竞争研究

本节关于不正当竞争的研究主要围绕不正当竞争的概念界定、适用领域及类型分析、立法及司法现况展开。

一、概念界定

对不正当竞争的概念界定将从横向与纵向两个维度来进行。纵向即从时间顺序上梳理不正当竞争法的历史沿革，横向即从不同地域的立法和司法中梳理不正当竞争法的演变与发展。

(一)国外关于不正当竞争的概念界定

竞争关系是取得经营资格的平等市场主体之间在竞争过程中形成的社会关系。认定不正当竞争，除了要具备一般民事侵权行为的构成要件以外，还要注意审查是否存在竞争关系。存在竞争关系是认定构成不正当竞争的条件之一。竞争关系是竞争法调整的核心概念，对于竞争关系的界定区分为狭义的竞争关系和广义的竞争关系。就前者而言，竞争关系是指商品之间具有替代关系(相同或者近似的商品)的经营者之间的相互争夺交易机会的关系，商品互不相同、不具有替代关系的经营者之间不存在竞争关系，不发生不正当竞争行为。就后者而言，竞争关系即违反诚实信用原则及商业道德的行为。

不正当竞争有广义、狭义之分。广义的不正当竞争包括垄断、限制竞争和其他违反商业道德行为在内的所有破坏竞争的行为。狭义的不正当竞争则是指除垄断、限制竞争行为以外的损害竞争的行为。世界上很多国家对不正当竞争行为定义时采取的都是狭义概念。现代意义上的反不正当竞争法是从19世纪中期法国民法典中的规定和英国关于“冒充”诉讼(action for passing off)判例所确定的一些原则中发展而来的。“冒充”即“假冒”，要成立假冒诉讼，原告必须证明被告表述其商品或服务的方式可能会造成混淆，并有可能对其造成损害。假冒诉讼是在19世纪早期通过法院的判例逐步发展起来的。英国最早禁止滥用地理名称的假冒诉讼是1883年的“Dunnachie V.Young&Sons案”。在该案中被告被判令禁止在其耐火砖上使用“Young Glenboig”的标记。1958年的“西班牙香槟案”(Spanish Champage Case)为其他普通法地区确立了保护香槟的法律依据。1969年的“雪利案”(Sheery Case)确立了西班牙雪利酒生产商对“Sheery”(雪利)标记享有专有权。最早提出反不正当竞争这一概念的是1896年德国的反不正当竞争法，该法作为德国经济立法的基础，在德国法律体系中占据十分重要的地位。英美法系国家还将其称为不公平竞争(unfair competition)，或称为不正当经营行为(unfair business practices)、不正当交易行为(unfair trade practices)。德国于1909年制定的反对不正当竞争法的修改本，列举了10种应予制止的不正当竞争行为，同时还根据需要制定了相关配套的补充法律，如标准合同条件法、折扣法、调节一般业务条件法等。这些补充法律仍视反不正当竞争法为“市场经济大宪章”。德国的反不正当竞争法对不正当竞争行为进行了界定：“在商业交易中以竞争为目的而违背善良风俗者，可向其请求停止侵害和损害赔偿。”1883年《保护工业产权巴黎公约》在随后修订的布鲁塞尔版本中加入了关于不正当竞争的条款，即“违背诚实惯例的任何竞争行为，构成不正当竞争行为”。1926年波兰颁布的反不正当竞争法以保护企业主的利益为主旨，并规定只有受到侵权或威胁的竞争者才有权提出诉讼。波兰反不正当竞争法第1、2、4条之后经历了1993年、1996年、1998年、2000年、2002年和2003年的6次修改，其立法的保护目的得以创新，即主要是保护公众、经营者，尤其是消费者的利益，阻止并防止不正当竞争，其保护主体由原来单纯的企业主扩展到三个群体。

综上，国外不正当竞争概念历经发展沿革，形成了不同的立法体例。经济社会的持续稳定发展需要健全的竞争法规和政策，以使市场资源得以优化配置，使市场交易秩序健康稳定。

(二)国内关于不正当竞争的概念界定、立法沿革及与相邻的关系

这一部分主要从概念界定、立法的历史沿革和与相邻法比较的视角讨论我国不正当竞争的概念和内涵。

1．不正当竞争的概念界定

不正当竞争是指竞争者违反法律规定，以谋取非法利益为目的，采用不正当手段损害其他竞争者或消费者的合法权益，扰乱社会竞争秩序的竞争行为。不正当竞争一般发生在经济领域，是反不正当竞争法的规制对象。从行为角度讲，不正当竞争行为包含了市场混淆行为、商业贿赂、虚假宣传或引人误解的宣传、侵犯商业秘密、违法的有奖销售和商业诽谤。有学者从不正当竞争行为构成的四要素——不正当竞争行为的主体方面、主观方面、客体方面、客观方面进行分析，认为只有同时符合这四个要素才构成了不正当竞争行为，进而追究其法律责任。有学者将不正当竞争表述为在市场交易中所为、以竞争为目的、违反商业道德三个要件。有学者则将其理解为市场竞争行为、违反法律规定和竞争原则的行为、损害其他经营者的行为三个方面。

2．不正当竞争立法之历史沿革

下面笔者将从纵向角度梳理不正当竞争相关立法的时间节点。在秦汉时期，朝廷规定了盐铁专卖等制度；到了隋唐时代，封建专制法律制度得到高度发展，特别是唐朝，成文法《唐律》已较完备；宋元时期，反不正当交易法规有了对市场管理开放、突破市场地域或交易时间的限制、设市易物、限制豪商大贾垄断市场牟取暴利等的规定；而处于封建社会后期的明清时代，资本主义经济开始萌芽，商品交换较为活跃的明朝有了《大明律》，清朝有了《大清律》，它们规定了抬价罚则、欺行霸市罚则、制造斛斗秤尺罚则、器用布绢不合规格罚则等涉及反不正当交易的市场管理法规；辛亥革命后以孙中山为首的南京临时政府颁布的《中华民国临时约法》也有关于反不正当交易的规定；之后，国民政府曾公布《组织法》《商业注册暂行规则》《商业登记法》《矿业登记规则》《破产法》《交易所法》《商标法》《取缔市场违法活动》《物价管理》等反不正当交易的法规；在共产党领导的革命战争和建设社会主义时期，根据地和解放区一直都鼓励和保护正当竞争，反对不正当竞争和奸商操纵，而且中央和地方都制定了各种法规，如《工商企业登记规则》等；新中国成立后、改革开放前，人民政府运用经济和行政、法律等手段，加强反不正当竞争，打击投机倒把等行为，发出了《关于严格管理大中城市集市贸易和坚决打击投机倒把的指示》《关于打击投机倒把和取缔私商长途贩运的几个政策界线》等，并制定了《商标管理条例》，为反不正当竞争打下了基础。

自从改革开放以后，我国社会主义商品经济得到了高速发展，党的十四大又将建立社会主义市场经济体制确立为经济体制改革的目标。自改革开放以来，我国一直对反不正当竞争和保护经济主体平等、自愿、诚实而公平地开展竞争有明确规定。这些法律法规的特点就是反对不正之风，鼓励正当竞争。它们包括：1980年10月国务院发布的《关于开展和保护社会主义竞争的暂行规定》,1982年国务院颁布的《工商企业登记管理条例》,1984年12月中共中央、国务院发布的《关于严禁党政机关和党政干部经商、办企业的决定》，等等。改革开放这30多年，是我国反不正当竞争法律制定、发展、完善的过程。民法通则、刑法、商标法、产品质量法、消费者权益保护法、专利法等均有对反不正当竞争的直接规定。除了这些法律法规之外，还有其他许多直接或间接的反不正当竞争的规定，这说明我国的反不正当竞争法规是随着商品经济的发展而逐步完善的。为保障社会主义市场经济健康发展，鼓励和保护公平竞争，制止不正当竞争行为，保护经营者和消费者的合法权益，1993年9月2日，第八届全国人民代表大会常务委员会第三次会议通过了《中华人民共和国反不正当竞争法》，该法于1993年12月1日起正式施行。

3．反不正当竞争法与相邻法的关系探讨

反不正当竞争法的调整对象是扰乱社会竞争秩序的不正当竞争行为。同时，反不正当竞争法也与知识产权法、民法和消费者权益保护法存在密切的联系。

第一，反不正当竞争法与知识产权法。知识产权法与反不正当竞争法作为两种看似冲突的制度设计，前者旨在保护专有权、专用权，后者则侧重于打破专有和专用的局面。日本学者富田彻男认为，“从本质上说，知识产权是为了不让竞争对手销售自己的产品或商品而拥有的一种垄断顾客的权利。在实施这种权利的过程中，需要有主动购买自己产品的顾客和廉价销售同样商品的竞争对手”。

在我国，关于两者之间的关系，学界有两种立场：一是独立说，认为反不正当竞争法与知识产权法各自独立。马文耀认为知识产权法不能涵盖反不正当竞争法的全部，反不正当竞争法也不可能囊括知识产权法的所有内容；李顺德将反不正当竞争法归类为与专利法、商标法相平行的“第三工业产权法”;郑友德、万志前从商标权益保护着手，认为知识产权法和反不正当竞争法是并列与同位关系，它们分别有独立的保护对象、规制方式、效力范围和保护重点。二是补充说，他认为两者之间是相辅相成的关系，认为反不正当竞争法作为知识产权法的兜底条款，发挥辅助和补充保护功能。这在我国亦是学界的主流观点。

在总结我国相关学者学术观点的基础上，吴汉东认同上述第二种观点——补充说，认为反不正当竞争法具有对知识产权提供保护的补充功能，这在德国法中被称为是“竞争法上的智力成果保护”。知识产权法与反不正当竞争法中的权利具有本原权利与救济权利之分，但两部法律在功能目标与保护对象方面有相通之处。日本学者满田重昭认为反不正当竞争法是商标法的补充保护法，即该法为不受商标法保护的未注册商标提供补充保护。郑友德认为反不正当竞争法与知识产权法在智力成果和工业成果保护上呈并列关系。谢晓尧认为知识产权法虽是一套具备形式合理性的法律制度，但制度建构极易陷于本质主义的泥坑，反不正当竞争法既有其财产法属性，也有其行为法属性，作为知识产权保护的制度替代，具有独到的优势，可以有效地将法律的形式理性和价值理性结合起来。

第二，反不正当竞争法与民法。从法律沿革角度追溯，反不正当竞争法与民法的关系始于法国法院1850年依其民法典第1382条对不正当竞争案件所做的判决。在这个判决中，法国法院首次使用了“不正当竞争”这一概念，法国民法典由此也被视为反不正当竞争法的母法。

继法国之后，德国于1896年颁布反不正当竞争法，立法体现出与民法间的密切关系，在假冒商标、窃取商业秘密等方面表现明显。对于反不正当竞争法中没有规定的不正当竞争行为，适用德国民法典第826条和第823条第1款关于侵权行为的规定。从历史起源来看，反不正当竞争法是在民法典第823条以下的一般侵权法基础上发展而来的特别侵权法。

对于两者之间的关系探讨主要从法律性质、侵权法角度、合同法角度进行切入。首先就法律性质而言，反不正当竞争法与民法均调整平等主体之间的关系，同样适用民法通则第4条“民事活动应当遵循自愿、公平、等价有偿和诚实信用的基本原则”。其次就反不正当竞争法与侵权法之间的关系，不正当竞争在本质上是一种特殊的民事侵权行为，它所侵害的客体，如商业信誉和商品声誉、企业名称、商业秘密、商标权等，原则上也受到侵权法的保护。我国民法通则第120条规定“法人的名称权、名誉权、荣誉权受到侵害的，有权要求停止侵害，恢复名誉，消除影响，赔礼道歉，并可以要求排除损失”，相对于反不正当竞争法扩大了保护空间。再次就反不正当竞争法与合同法之间的关系，欧洲的“均衡自由”合同法学说认为借助公共权利，使合同的当事人不但能够在形式上获得身份的自由与平等，而且还要达到经济利益的均衡，从而在本质上实现契约自由。

第三，反不正当竞争法与消费者权益保护法。反不正当竞争法明确规定“保护消费者权益”，但在实际操作中体现的是间接和深层的保护，而非简单的直接保护。在竞争机制的作用下，经营者都能在增加供应品种、提高产品质量、降低商品或服务价格、改善售后服务等方面不断改进并取信于消费者，这样消费者的自由选择权和公平交易权才能得到真正的保障，消费者的福利才能实现最大化。

廖义男认为，反不正当竞争法所保护的消费者利益是一种“反射利益”，即反不正当竞争法虽然可以产生保护消费者利益的效果，但仅是“附带效果”，与消费者保护法直接以消费者利益之维护为其主要宗旨有所差别。郑友德指出：消费者权益保护法与反不正当竞争法的保护对象不断相互交叉渗透，在欧盟甚至呈现以反不正当竞争法取代消费者权益保护法的趋势，欧盟商业行为指令的实施或许是这种变革的前兆。同时，我们可以看到德国现行反不正当竞争法第1条和第3条，首次将消费者作为受保护的主体，以强化对消费者利益的保护。当然德国反不正当竞争法对消费者权益的保护是抽象且间接的，由于并未实际确立消费者保护权，因此法律的保护形式决定了消费者个人无权取得起诉权。

二、适用领域及类型分析

不正当竞争适用于传统的市场经济领域，同时也在新型互联网环境下产生巨大的影响，对其类型的分析在此主要以传统类型为主。

(一)不正当竞争作用的领域

传统领域的不正当竞争经历了漫长的发展演变过程，现今逐渐扩展到了新领域中，包括互联网等在内的新型载体都成为不正当竞争作用的环境。

1．传统领域

竞争是商品交易领域发展运作过程中正常的发展状态，而不正当竞争则是破坏市场竞争秩序的不良状态。不正当竞争最早发生在经济领域，主要是商业企业之间因为经济利益而出现的正常竞争状态。德国对反不正当竞争法的适用，主要是从保护竞争者、消费者及其他市场参与者免于受到不正当交易行为出发，同样也保护公众享有未受到扭曲的竞争之利益。依法学解释论，德国的反不正当竞争法保护“诚实的工商业者”免受新的不正当竞争行为侵害，“该法与普通不法行为法相比，很少涉及一部新法域的相关规定，更侧重于从立法上澄清该法的特征”，即保护从事市场交易活动的工商业者。

随着经济、社会、文化的发展，不正当竞争发生的领域日益广泛，逐渐渗透到社会生活的各个层面，显示出从私法范畴延伸的倾向，反不正当竞争法调整的领域也相继扩大，对其广泛性和灵活性的要求也日益加强。反不正当竞争法性质的演变和保护主体的多元化发展体现和要求法律调整范围的扩展，包括主体范围的扩展和行为范围的扩展。

2．新型不正当竞争发生的领域

新型不正当竞争发生的领域主要在互联网领域，网络本身无时空限制、无“实体”要求、成本低廉、顾客与商家之间可直接互动的特点，促使不正当竞争在网络环境中多样态、高速率扩张。不正当竞争得以拓展需要借助互联网平台，而平台竞争是网络经济的独特之处，目前主要表现为技术平台、内容平台、销售平台、综合平台的竞争。

互联网环境不正当竞争的特征可归结为违法性、侵权性、危害性、多样性与隐蔽性，笔者对于这些特征的描述主要是从不正当竞争行为的角度进行的。就违法性而言，其牵涉到违法行为与不正当竞争之关系，将违反反不正当竞争法之外的其他法律的行为即“违法行为”宣布为不正当竞争行为，从而由反不正当竞争法予以规制，是德国反不正当竞争法特有的制度。之所以称之为“新型”，是因为它是互联网技术日趋发展走向成熟之路上的插曲，这种新型不正当竞争正是利用互联网发展中存在的技术漏洞而衍生的行为，这类行为可分为安全产品类、劫持流量类、热词服务类、搜索服务类、域名类、互联网专车类、互联网金融类等。

(二)不正当竞争的传统类型概述

笔者将从概念层面借鉴其他国家对于不正当竞争的类型化进行区分。不正当竞争概念的界定、司法实务中的适用起源于德国，历经百年沉淀，德国在司法实务中总结出一系列典型的不正当竞争类型，对其他国家的立法和司法具有深远的指导意义。德国反不正当竞争法第4条不正当交易行为之示例中列举了11项不正当竞争行为，理论中又将其系统归纳为9类，分别是：第一类，妨碍决定自由(第1项)；第二类，利用无经验(第2项)；第三类，隐瞒广告性质(第3项)；第四类，在促销和有奖销售中遗漏相关信息(第4、5项)；第五类，未明确说明参与条件或附获得商品或服务条件的有奖竞赛或博彩(第6项)；第六类，贬低或诋毁竞争者商业信誉(第7、8项)；第七类，模仿竞争者的商品或服务(第9项)；第八类，有目的地阻碍竞争对手(第10项)；第九类，违法(第11项)。

欧盟的不正当竞争行为主要规定于《不公平商业行为指令》第6条和第8条中，分别对错误诱导性行为和侵犯性商业行为两种基本类型予以界定。同时，欧盟委员会在2008年颁布针对欧盟条约第82条“不正当竞争行为”的指导说明，该说明就禁止其行为对于共同市场上真实且未受扭曲的竞争造成损害进行具体操作说明，分别针对独家交易(exclusive dealing)、合并买卖与搭售(tying and bundling)、掠夺行为(predation)和拒绝供给及利润挤压(marginsqueeze)。

美国《联邦贸易委员会法》第5条既是美国《反垄断法》的基本条款，又是美国反不正当竞争的联邦制定法的渊源，像虚假广告和其他侵害消费者权益的不公平交易行为都可以被纳入该条规定。

日本的不正当竞争行为主要有5类，分别是商业混淆行为、侵犯商业秘密行为、虚假宣传行为、商业诋毁行为和其他不正当竞争行为(包括代理人的商标冒充行为和不正当使用外国国旗、国徽及其他徽章和国际组织的徽章、旗帜及其他徽章的行为)。

中国的不正当竞争行为主要规定在反不正当竞争法第2章，共列举了七大类不正当竞争行为，其中不正当竞争作用的传统类型分别是商业混淆行为、商业贿赂行为、虚假宣传行为、侵犯商业秘密行为、有奖销售行为、商业诋毁行为。

三、立法及司法现况

竞争法之立法目的在于保护消费者福利(consumer welfare)与促进经济效率(economic efficiency)。德国、美国、日本在竞争法的立法及司法领域中已有的成果极具借鉴意义。

(一)德国

关于德国不正当竞争的立法和司法现况的讨论将主要从立法沿革、立法体系和不正当竞争行为的类型三个层面展开。

1．立法沿革

德国的竞争法主要包括反限制竞争法、反不正当竞争法。其中反限制竞争法立法于1958年，60年间，历经数次重要修正。最近的一次修订，系2005年完成的第7次修法。本次修订反限制竞争法，主要原因系在回应及配合欧体竞争法之发展，以使德国法与欧体法取得统一，增进竞争法适用之一致性，避免产生复杂性甚至不利德国事业之情形；同时也修改数项规定，以完善德国之竞争法制。反不正当竞争法有助于保护竞争者、消费者及其他市场参与者免于受到不正当交易行为。其同样保护公众享有未受到扭曲的竞争之利益。德国作为最早颁布不正当竞争法的国家，其立法沿革从1896年始历经多次修正，其中，2004年曾进行全面修改，为配合欧盟《关于不正当竞争行为的指令》,2008年德国反不正当竞争法再次大修，将消费者纳入受该法保护的群体中。

2．立法体系

作为分别立法模式的典范，德国竞争法的立法模式采用两分法，分别是反限制竞争法(卡特尔法)和反不正当竞争法。前者调整内容对个体经营者的经济权利进行限制；后者是从侵权法中抽离出来的一个分支，专门用于消除贸易壁垒，为相互竞争的经营者提供法律保护。德国不正当竞争立法采取“一般条款”+“类型化条款”的立法体系，将不正当竞争行为的具体类型分别列举出来，并以一般条款兜底规制。

出于保持与欧盟共同体相协调的原则，鉴于《电子商务指令》《不公平商业行为指令》等的调整，德国竞争法也力图通过修法达到群体、领域和范围的协调。“违法行为”构成不正当竞争，是德国反不正当竞争法的特有制度。对于违反反不正当竞争法之外的法律在什么条件下构成不正当竞争，德国法院的立场经历了从宽松到严格的发展变化。但近年来的判例表明，法院又重新走向宽松立场，有意识地利用该制度保护经营者、消费者利益。关于“不正当”的理解，德国有学者认为，判断是否“不正当”，应以市场和竞争相关的视角为主，而非遵循伦理原则或法律原则，即新法中，“故意”或“明知”等主观方面的定性，对判断行为人是否进行了不正当竞争行为，影响会大大减少。

3．不正当竞争行为的类型

德国反不正当竞争法第3条作为一般条款规定：“禁止足以损害竞争者、消费者或其他市场参与者，且不仅非显著地妨碍竞争的不正当竞争行为。”该条规定隐含了三项构成要件：“竞争行为”“不正当”“不仅非显著地妨碍竞争”。具体内容是通过该法第4—7条的规定予以实现的。

第一，不正当交易行为之示例(第4条)，行为构成不正当的有：一是妨碍决定自由所采取的交易行为，其通过施加压力、以不尊重人性之方式，或通过其他不适当的不客观影响，而足以妨碍消费者或其他市场参与者之决定自由者；二是所采取之交易行为，其利用消费者之精神上或身体上残疾、年龄、于交易上之无经验、轻易信赖他人、恐惧，或受强制之地位；三是隐藏交易行为之广告性质；四是在例如减价、赠礼等促进销售的措施中，就此加以请求之条件，未能清楚且明确加以揭示；五是具广告性质之悬赏赠奖或抽奖，就参加之条件，未能清楚且明确加以揭示；六是于消费者所参加之悬赏赠奖或抽奖，以其购买商品或使用服务为前提，唯悬赏赠奖或抽奖系在本质上与商品或服务相结合者，不在此限……

第二，引人误解的广告(第5条)，如其含有不真实之陈述，或就下列之情事含有其他足以欺罔之陈述，构成引人错误：一是商品或服务的重要特征，如可加以支配的存货供应、种类、实行、优点、风险、组成、配件、制造或供货或提供之程序或时点、适用性、使用可能性、数量、性质、顾客服务及申诉程序、地理来源或营业来源、使用后可预期之结果、对商品或服务进行测试后之结果或重要因素；二是销售之动机，如特别价格优惠之存在，或计算出价格之种类及方式，或供给商品、提供服务之条件；三是事业经营者之人、特质及权利，如其身份、资格、地位、许可、会员资格或关系，其所获得之奖项或殊荣，交易行为之动机或行销方式。

(二)美国

关于美国不正当竞争的立法和司法现况的讨论将主要从立法沿革、立法体系、不正当竞争行为的类型和代表性判例四个层面展开。

1．立法沿革

美国的反不正当竞争法起源于侵权责任法，还有一种观点认为，早期的反不正当竞争集中在两种不正当的竞争方式上：一是通过虚假标记等欺骗性手段，让消费者在商品的来源或质量上产生混淆；二是使用违背合同和不正当手段来获取有利于竞争的信息。随着美国商业的发展和随之而来的不良商业行为的发展，反不正当竞争法逐渐从侵权责任法中脱离出来，成为独立的法律部门，到1977年美国法学会颁布《侵权法重述》第二版，已没有将不正当竞争包含在内。立法者们认为不正当竞争已经不再属于侵权法的范围，应当单独加以论述。1993年，《反不正当竞争法重述》颁布，之后经过修订于1995年重新颁布，新修法对不正当竞争的内容进行了规定。

1997年到1998年之间，美国陆续出台了从《网络版权责任限制法案》《世界知识产权组织版权条约实施法案》《数字版权和科技教育法案》，到《千禧年数字版权法案》(DMCA)的一系列规制互联网领域知识产权及其不正当竞争的法案。对不正当链接和网页抄袭行为，白皮书和DMCA都规定网络服务提供商要和行为人一样承担责任，认为减少任何类型服务提供商的责任都是不理性的。即将责任承担范围扩展到网络服务提供商，减轻了行为人单纯负担责任的风险和压力。

2．立法体系

美国的反不正当竞争法是从州法衍变而来的，1946年，联邦商标法《兰哈姆法》颁布，该法第43条第1款有制止不正当竞争的相关内容，该法从而成为与州一级反不正当竞争法并行的联邦一级的反不正当竞争法。

美国规制不正当竞争的法规包括《谢尔曼法》《克莱顿法》《联邦交易委员会法》和《HSR结合申报规定》等。针对互联网时代的不正当竞争，美国政府于1995年公布美国知识产权白皮书，主要检讨了美国的知识产权法律制度是否适应信息时代的发展，分为法律、技术、教育和建议四部分。白皮书认为：解决信息发展环境中所面临的知识产权问题，要在法律、技术、教育三方面进行努力，在法律方面最重要的是著作权法的澄清和调整。

3．不正当竞争行为的类型

依据美国司法界和学术界的一般看法，不正当竞争主要包括：仿冒(passing off)，包括对商标、商号和商业外观的仿冒；虚假广告(false advertisement)，对自己商品或服务的质量、功能、特征等进行误导消费者的陈述；商业诋毁(commercial disparagement)，以虚假陈述的方式诋毁他人的商品、服务、商标、商号或商业信誉等；淡化(dilution)，包括淡化他人的商标和商号；盗取他人商业价值(misappropriation)，主要是指未经许可使用他人已经披露的商业信息，并且造成了对他人商业利益的严重损害；盗取他人商业秘密；侵犯他人形象权(未经许可而使用他人身份中的商业性价值)。

4．代表性判例

不正当竞争概念的建立与完善基于判例的积累。1956年，纽约州法院在判文中如此阐释：“反不正当竞争法的理论基础虽然是模糊的，但它的产生和成长壮大却是清楚的。不正当竞争的法律概念已经演化为一个广泛而灵活的理论，能够适应社会形势的变迁而不断成长。一个完整地包容了所有不正当竞争行为的清单是不存在的。”1962年，加利福尼亚州法院的判文则这样表述：“随着产业和经济状况的划时代变化，不正当竞争的法律概念也极大地变宽了。依据《侵权法重述》，这种变化一方面是由于依据公平原则所给予之救济的灵活性和广泛性，另一方面则是由于经营方式的变化和商业道德标准的变化。”

案例一：可口可乐案。被告“热带产品公司”就其生产的橙汁发布了一则电视广告。其中，美国著名的奥林匹克运动员布鲁斯边挤压一个橙子边说：“这是纯正的经过巴氏消毒的橙汁，来自于橙子。”随后，布鲁斯将橙汁装入了标有被告商标的桶装纸盒中，并伴有旁白：“没有压缩，没有兑水，唯一的领先品牌。”广告发布后，生产颗粒橙汁的可口可乐公司提起了虚假广告的诉讼，要求对被告下达临时性禁令，因为被告的橙汁在事实上经过了高温消毒，而且在装入纸盒之前经过了冷冻，绝非新鲜挤压而成。

地方法院经过审理认定，被告的广告不具有表面上的虚假性，因而驳回了原告下达临时性禁令的请求。第二巡回上诉法院则推翻了地方法院的判决，认为被告的广告具有表面的或者显性的虚假，有可能让原告遭受不可弥补的损失。

第二巡回上诉法院在判决中关注了热带产品公司和可口可乐公司在市场上的直接竞争关系，如果消费者受到热带产品公司广告的误导，认为盒子里装的是未经加工的新鲜橙汁，那么可口可乐公司就有可能遭受不可弥补的损失，丧失相关的市场份额。

案例二：国际新闻社案。原告联合通讯社通过派出记者或者采取其他措施搜集新闻，然后提供给成员报社，并收取一定的费用。被告国际新闻社也是提供和搜集新闻的通讯社，与原告具有直接的竞争关系。当时正值第一次世界大战在欧洲激烈进行之时，两家新闻社就提供欧洲战争的新闻展开了激烈的竞争。原告花费大量的钱财向欧洲派遣了很多记者，记者又花费大量时间和精力搜集新闻，通过电报发回美国。原告在获得相关新闻后，按照规则提供给相关的报社并收取相应的费用。被告则通过某些报社的公告板或早版的报纸抄录有关的新闻，或者原封不动照搬或者经过改写后发给自己在美国中西部的客户。由于中西部与东部的时间差，被告在中西部的客户可以与原告在中西部的客户同时出版报纸，甚至早于原告的客户出版。于是原告提起诉讼：一是认为被告贿赂自己的成员报纸的雇员，以获取新闻；二是认为被告引诱自己的成员报纸违反规则，向其提供新闻；三是被告或原封不动抄录自己新闻，或抄录自己新闻的实质内容。

法院审理认为：被告承认在这样做的时候，以其特有的行为拿走了原告新闻的实质内容。而这些新闻是原告系统搜集和花费劳动、技能、金钱而获得的成果，是原告可以销售获得金钱的成果。当被告盗用新闻并将之作为自己的东西来销售时，是在没有播种的地方进行收获；被告将其销售给原告成员的竞争者，是在他人播种的地方将他人的收获物占为己有。剥掉所有的伪装，这个过程相当于是在原告收获利润的关节点上，非法干预了原告合法的和正常的经营活动。尽管被告没有负担任何搜集新闻的成本，却在竞争中获得了特别的优势地位。交易本身说明了问题。

该案确立了盗取他人商业价值的理论，深刻影响了美国的反不正当竞争法。

(三)日本

关于日本不正当竞争的立法和司法现况的讨论将主要从立法沿革、立法体系、不正当竞争行为的类型和典型案例四个层面展开。

1．立法沿革

日本的反不正当竞争法律制度正式建立于1934年，其标志是1934年3月27日在日本国会中通过不正当竞争防止法。1947年，禁止私人垄断及确保公正交易法制定，日本成为世界上较早建立起比较完善的竞争法律体系的国家之一。日本的不正当竞争防止法在1993年全面修改，2005年微幅修正。其制定与修订主要是为了适应《保护工业产权巴黎公约》及《商标国际注册马德里协定》等国际条约的有关规定、解决因知识产权的保护而不断出现的贸易摩擦问题、世界各国不断强化对知识产权领域的法律保护以及国际经济贸易关系不断发展变化等客观形式的需要而进行的。

日本的立法背景不同于中国，其不正当竞争防止法主要是基于适应巴黎公约的要求以及在国际市场上取得竞争优势的需要而制定的；而禁止垄断法是在占领国即美国的意向下制定的，是在以经济民主化为基本政策的目的下制定的。日本不正当竞争防止法的立法目的在于保障企业经营者进行公正竞争及确实遵守与此相关的国际公约，采取防止不正当竞争、针对不正当竞争造成的损失予以赔偿等相关措施等，为日本国民经济的健全发展做出了贡献。

2．立法体系

日本对于垄断行为、限制竞争行为和不正当竞争行为采取的立法模式是分别立法，形成了反垄断、限制竞争和反不正当竞争并存的立法模式。在日本，由关于禁止私人垄断和确保公平交易的法律来规范“私人垄断”、“不当贸易限制”(即“限制竞争”)、“不公正交易方法”三类行为，由不正当竞争防止法来调整其他不正当竞争行为，并以列举形式对商业混淆、虚假宣传行为、侵犯商业秘密行为、商业诋毁行为等15种不正当竞争的行为予以阐释。一般条款作为保留项未在司法实践中予以采用，学界对此的讨论也异常激烈。很多学者认为法律无法将不同时期的所有不正当工商业行为均予以列举，为及时应对因经济和社会变化而出现的不正当竞争行为，应该规定一般条款。

3．不正当竞争行为的类型

日本不正当竞争防止法在第2条中规定了不正当竞争的情形，分别是：第一，将他人广为需求者所知的对商品等的表示(指有关他人业务上的姓名、商号、商标、徽章，商品的容器或包装及其他对商品和经营的表示，以下同)，作为相同或者类似的商品等的表示使用，或者将使用这种商品等表示的商品，予以转让、交付，或者为转让、交付目的而展览、输出或输入，产生与他人商品或经营混同的行为。

第二，对自己的商品，使用与他人著名商品等的表示相同或者相类似表示的行为，或者将使用这种商品等表示的商品，予以转让、交付，或者为转让、支付目的而展览、输出或输入的行为。

第三，将模仿他人商品(自最初销售之日起超过三年者除外)形态[与该他人商品同种商品(如果不是同种商品，则指与该他人商品在性能、效用上相同或相似的商品)通常具有的形态除外]的商品，予以转让、出租或者为转让、出租目的而展览、输出或输入的行为。

第四，以盗窃、欺诈、胁迫或其他不正当手段获取商业秘密的行为(以下简称为“不正当获取行为”)，以及对获取的商业秘密的使用行为、披露行为(包括在保守秘密的同时向特定的人披露，以下同)。

第五，知道或者因重大过失未能知道有关商业秘密已经存在不正当的获取行为，但是仍然获取该商业秘密的行为，以及对该商业秘密的使用或者披露行为。

第六，在取得有关商业秘密之后，知道或者因重大过失未能知道该商业秘密已经存在的不正当获取行为，而使用或者披露该商业秘密的行为。

第七，对保有商业秘密的经营者(以下简称为“保有者”)所示的商业秘密，出于谋求不正当竞业或谋求其他不正当利益的目的，或者出于对保有者加以损害的目的，予以使用行为或者披露的行为。

第八，知道或者因重大过失未能知道对方是不正当的披露商业秘密(包括前项规定的披露行为，以及违反应该保密的法律上的义务而披露商业秘密的行为，以下同)行为，或者其商业秘密已经存在不正当的披露，而获取该商业秘密的行为，以及对该商业秘密的使用或者披露行为。

第九，在取得商业秘密之后，知道或者因重大过失未能知道对方是不正当披露商业秘密，或者其商业秘密已经存在不正当的披露，而使用该商业秘密的行为或者披露该商业秘密的行为。

第十，在商品或者服务，或者其广告，或者在交易使用的文书或信函上，对产品的产地、品质、内容、制造方法、用途或数量，或者对服务的性质、内容、用途、数量，作引人误认的虚假表示，或者将该种表示的商品予以转让、交付，或者为转让、交付目的而展览、输出或输入，或者作虚假表示提供服务的行为。

第十一，告知或者散布损害有竞争关系的他人经营上信用的虚假事实的行为。

第十二，在巴黎公约缔约国内享有有关商标权利(限于相当于商标权的权利，以下本款中仅称为“权利”)的人的代理人或者代表人，或者在行为日前一年是代理人或者代表人的，无正当理由，未得到权利人的同意而将与该权利有关的相同或者类似的商标，使用于与该权利有关的相同或者类似的商品或服务，或者使用该商标对与该权利有关商品的相同或类似商品予以转让、交付，或者为转让、支付目的而展览、输出或输入，或者使用该商标提供与该权利有关的相同或者类似的服务。

4．典型案例

在日本，对不正当竞争行为予以规制的机构是公平交易委员会，其具有审查、审判与判决的权力。

案例一：著名Kodak(コダック)和コザック是否雷同。原告公司日本语名称为“イ-ストマン·コダック·カンパニ”(Eastman Kodak Co.)(以下简称原告)，被告为特许厅。1975年12月24日，原告以罗马字母“KODAK”制作了商标(以下简称商标一)，并指定使用于第一类商品“化学品、药剂、医疗辅助品”。1979年5月10日，原告以“Kodak”罗马文字楷书中，底色和文字为白色，美术化的“K”的部分为黑色制作了商标(以下简称商标二)。另外一个商标与商标字形相同，但是，底色和文字是黄色，美术后的“K”用红色(以下简称商标三)，分别指定用于第一类“化学品”商品。该三个商标申请案都因为已有注册在先的“コザック”商标指定使用在“化学品、药剂以及医疗辅助品”，根据商标法第4条第1项第11款，被拒绝申请商标。为此，原告提出请求审议。被告特许厅认为该三个专利都可以叫“コダック”，两个商标都是由四个音节所组成，第二个音节“ダ”和“ザ”虽然子音有差异，但是两者的母音都是[a]，而且都伴随着浊音，听起来两个发音很近似。该字母也影响其他的发音，两者整体发音时，语感、语调极其相似，故视为会引起互相混淆。审议请求不成立，原告因此提起诉讼。

法院审理认为，两者无混淆之虞，应准予注册。法院认为本案申请商标是极为著名的商标，而且，引用商标也是极为著名。即使本案申请商标作为化学品并不那么著名，但是所指定使用的商品，或者以“コダック”进行贸易时，在贸易者之间，消费者之间对原告所制造、销售的相关商品有普遍的认识，与引用商标所生产、销售的商品的出处不可能产生混淆。因此，法院认定本案申请商标与引用商标不是类似商标。特许厅审议原告的商标不能注册是违反商标法第4条第1项第11款规定，应取消该审议决定。

案例二：以GEORGIA注册商标之合适性与识别性。原告可口可乐(Coca-Cola)公司于1975年5月10日以横写GEORGIA指定使用在第29类“茶、咖啡、可可亚、汽水、果汁饮料、冰”提出了商标申请，之后又将指定商标修改为“红茶、咖啡、可可亚、咖啡饮料、可可亚饮料”,1978年4月25日被驳回申请，同年9月22日提出再审时，日本特许厅在1983年3月9日认为本申请案商标使用GEORGIA的文字，容易让人联想到美国东南部的佐治亚(Georgia)州，该州之纺织、织物等纺织工业的生产额在美国占第3位，其食品加工业也很发达。(如小学馆发行之万国百科大事典10世界地理、《简明地名辞典外国编》三省堂发行等数据可以确认Georgia有关事项，但是，在该州现在有许多食品加工制造、销售企业存在。)可以在《外国公司年鉴1981版》(日本经济新闻社发行)的《美国食品编》中得到确认。因此GEORGIA文字作为本商标指定使用的商品，很容易让需求者联想到属于美国佐治亚(Georgia)州制造生产的商品，基于上述的原因GEORGIA不具备作为识别其他商品的识别标识。所以，本申请商标只能表示商品产地而已，日本特许厅根据商标法第3条第1项第3款驳回原申请。没有取消原决定之理由，决定本件再审不成立。原告为撤销该决定向东京高等法院提出诉讼。

东京高等法院做出判决，本案不符适合性及识别性标准，驳回请求。

依据商标法第3条第1项第3款所述，申请商标时“以产地或贩卖地为商标名称”，此商品必须在该产地生产或贩卖，贸易者、消费者认为该商品的确在该产地生产或贩卖。原判决在适法性之考虑，“GEORGIA”足以误导贸易者、消费者，认为美国佐治亚(Georgia)州生产红茶、咖啡、可可亚、咖啡饮料、可可亚饮料，其判断并无违法之处。换言之，“GEORGIA”商标正是商标法第3条第1项第3款所定的商标。可以说这观点与原审判断是一致，并且是正当的。在整个审判过程中没有违法情况。总之，原审判决没有相反的意见，上诉请求不能赞同。