二、案例检视

（一）案情简介

案例一：被告人A、B去度假，A到招待所客厅，见半开着的壁柜内有一支运动步枪及子弹，便取出玩耍，但不知如何装弹。此时B也来到客厅，从A手中接过枪，将子弹装入枪膛，随即两人相约至阳台上，选中离阳台8.5米左右处一个树干上的废瓷瓶为目标比赛枪法。接着两人轮流射击子弹3发，均未打中瓷瓶。其中一发子弹穿过树林飞向距该招待所阳台约133米远的电线杆附近，致恰好途经该处的行人C右肩中弹，倒地身亡。

案例二：被告人A、B在一歌舞厅饮酒时，被害人C进入被告人的包间与之攀谈，期间C提出与A、B合伙绑架一市长的儿子以勒索市长钱财。A、B追问其具体绑架何人，C不肯说，于是，A、B对其拳打脚踢，并将其强行拉上车带到西湖后湖堤处。A、B将C拉下车后再次逼问其欲绑架的对象，并以此敲诈C的钱财。C为摆脱A、B的殴打，趁二被告人不注意跳入西湖中。A、B劝其上岸，并调转车头用灯照射水面，见C仍蹚水前行不肯返回。被告人A让B下水把C拉上来，B称其水性也不好，于是，二被告人为消除C的顾虑促其上岸，开车离开湖堤。之后C的尸体在湖边被发现，法医鉴定结论为溺水死亡，排除暴力致死。

案例三：被告人A、B驾驶一农用车在村道上行驶时，与当地人C所驾驶的农用车面对面相遇，双方为了让道的问题发生争执并扭打。尔后，C持手机打电话，A、B以为C在纠集人员，即上车调转车头欲驾车离开现场。C见状即冲上前拦在农用车前方并抓住右侧反光镜，意图阻止A、B离开。A、B将C拉至车后，由A拉住C, B上车以约时速20公里的速度缓慢前行。之后A放开C并跳上该车的后车厢。C见状迅速追赶，双手抓住该车的右侧护栏欲爬上该车。B在驾车过程中，从驾驶室的后视镜看到C的一只手抓在右侧护栏上，但未停车。A为了阻止C爬进车厢，将C的双手沿护栏扳开。C因双手被扳开而右倾跌地且面朝下，当场被该车的右后轮碾压致死。

案例四：被告人A以榕山建筑公司的名义批准建造短途客船“榕建”号，该船经过了所有权登记，榕山建筑公司为船舶所有人，法定代表人为A。经检测，核定该船乘客散席101人，每年5月1日至9月30日洪水期准载70人；除大客舱允许载客外，其余部位严禁载客；应配备船员6人。被告人A聘请只有四等二副资格的B负责驾驶，安排其子C、儿媳D担任船员。被告人A非法改装船舶没有申请附加检验，长期不重视运营安全，对该船超载问题很少过问，使该船长期超载运输。2000年6月22日（洪水期），被告人B、C驾驶该客船，由本应负责轮机工作的被告人D负责售票，该船的船舱、顶棚甲板及驾驶室周围都站满了人，总数达到218人，已属严重超载。客船行至流水岩处时河面起大雾，能见度不良，但B仍冒雾继续航行，之后河雾越来越大，已经不能看到长江河岸。B迷失了方向，急忙叫被告人C到驾驶室操舵，自己则离开驾驶室到船头观察水势。因指挥操作不当，被告人C错开“鸳鸯”车，致使客船随即倾翻于江中，船上人员全部落水，造成130人溺水死亡，公私财物遭受重大损失。

案例五：A购买了煤矿后，任命被告人B为矿长助理，主持煤矿全面工作、行使矿长职责，被告人C担任生产副矿长兼调度室主任，被告人D担任技术副矿长兼安全科科长，进行矿井基建。在基建过程中，该矿违规建设、私自找没有设计资质的单位修改设计，在《安全专篇》未经批复的情况下，擅自施工，在基建未竣工验收的情况下开始实施采矿作业。该矿“一通三防”管理混乱，采掘及通风系统布置不合理，无综合防尘系统，电力设备存在重大隐患，瓦斯检查等特种作业人员严重不足。2005年12月8日，176名工人下井作业后，担任调度员兼安全员的被告人E并没有下井进行安全检查，只是在井上调度室值班。负责瓦斯监测的通风科科长F安排无瓦斯检测证的G、H在井下监测瓦斯浓度。当日，该矿发生特别重大瓦斯煤尘爆炸事故，造成108人死亡、29人受伤，直接经济损失达4870.67万元。

（二）案例简析

1．在案例一中，虽然被害人C是由A、B在射击过程中的子弹打死这一点在事后已经得以肯定，但是，到底具体是被A、B中的哪一个行为人所射击出的子弹打中这一点却是无法证明的。据此，如果严格遵循“存疑有利于被告人”的原则，那么，A、B都不受处罚了。但是，这种情况果真适用该原则吗？不处罚A、B的话，在法理以及在法感情上是妥当的吗？如果要处罚A、B，又如何在罪刑法定原则与责任主义原则的框架下进行？之所以有这样的疑问，是因为如果处罚A、B，那么，由于这两人中必然有一人射击出的子弹没有打中被害人，这样的话，其中一个人不就必须为另一个人的犯罪行为买单了吗？这样就与行为原则以及责任主义原则相违背。于是，就不得不认定A、B构成共同正犯，从而才能适用“部分实行全部责任”这一处理方式，但是，A、B在主观上对于C的死亡显然是出于过失，因此，A、B就构成过失共同正犯。于是，根本的问题就在于做这种解释的法理根据以及法律根据何在？如果不能圆满回答这一问题，势必与罪刑法定原则相违背。

2．在案例二中，一审判定“A、B殴打被害人C，迫使其跳湖逃生，以致溺水死亡，其二人的行为构成（间接）故意杀人罪”。其理由无非就是将殴打行为作为先行行为，并据此对于A、B肯定救助被害人C的作为义务，从而将其认定为不作为的故意杀人罪。但在二审中，法院认为“上诉人A、B出于猎奇和敲诈财物的心理殴打被害人，致使被害人为摆脱殴打和纠缠而跳入湖中，而上诉人预见到其行为可能产生的后果，却自以为是地认为在其离开后被害人会返回上岸，最终导致被害人溺水死亡，其二人的行为构成过失致人死亡罪”。其理由是：“①二被告人的行为已经表现出不希望被害人死亡的明确意愿；②不作为的犯罪以行为人负有某种特定的义务并能够履行为前提，从本案来看，被害人跳水虽是二被告人侵害行为所致，但被害人作为成年人，有完全的判断和认知能力。因此，二被告人不具有作为义务。”由此可见，判决理由并没有直接地以先行行为这一形式的作为义务为根据，而是在此基础上进一步实质性地判定被告人A、B在当时的情况下是否对于被害人C的生命处于排他性的支配地位。据此，法院将二被告人的行为认定为过失致人死亡罪。

遗憾的是，在裁判理由中并未提到共犯问题，更未涉及过失共同正犯问题。如上所述，一审将二被告人认定为故意杀人罪，显然是将两者作为共同正犯处理，与此相对，二审将二被告人的行为都认定为过失致人死亡，但已经完全回避了二人是否构成共同犯罪的问题。事实上，即使否定了二被告人应该承担刑法上的作为义务，也不可否认其行为所表现出的不作为构造特征，更不可否认其作为义务的存在，只是还没有达到为故意的不作为犯罪提供根据的程度而已。于是，有学者提出了这样的问题：是否可以将这种共同的“轻度的作为义务”转化为共同的“注意义务”，从而为过失共同正犯的成立提供理论根据？日本学者山口厚教授正是在对这一问题做出肯定回答的基础上展开自己独特的过失共同正犯肯定说。他认为，“在‘共同义务的共同违反’说中，作为其中的‘共同义务’的内容，一般被认为是‘不仅注意到自己的行为，而且也应注意到他人的行为，从而使他人遵守注意义务’。从法律性质来看，可以说这无非就是作为不真正不作为犯之要件的作为义务。但是，在可以认定为共同正犯的案件中，‘共同义务的共同违反’说就通过肯定所谓的相互监视义务从而肯定‘义务的重复状态’，因此，其结果就是：能够期待通过在共同者当中的某一个人履行义务从而避免构成要件结果的发生”。但应该注意的是，对于各个共同者所赋予的作为义务并不是作为过失单独犯之要件的作为义务，而是对于共同者全体赋予的“共同作为义务”，这无非就是作为不真正不作为过失共同正犯之要件的作为义务。如果将该理论运用到本案，则可以认为，由于A、B共同实施了先行行为，因此两个人就被赋予了应该避免结果发生的共同作为义务，而由于两者互相助长了不注意的趋势、共同违反了该作为义务，因此可以以“共同义务的共同违反”为理由肯定两人成立过失共同正犯。

这种通过借用不真正不作为犯的理论构造来肯定过失共同正犯的观点，在理论上具有极大的创新意义，但不得不说还存在诸多疑问。首先，这种观点以“作为义务=注意义务”作为其理论基础，却未对这一理论基础作充分的论证，事实上，这两者即使有再多的共同点也不可能完全等同；其次，即使这一观点在对于不作为的过失共同正犯上具有相当的解释力，但对于更常见的以作为方式完成的过失共同正犯就丧失其解释力，从而不得不另寻其他基准。但如何平衡这两种基准，使得在作为与不作为的过失共同正犯的认定上具有统一性又成为新的问题；最后，如前所述，刑法上的作为义务的成立必须以对于被害人的法益形成排他性支配为条件，在不作为的过失共同正犯中，即使将其作为义务视为各个共同行为人所共有的，甚至视为如同单独犯中的作为义务，恐怕也难以认定排他性支配的存在。

但应该注意的是，这种观点也只是对于“共同义务的共同违反”说的一种解释路径而已。如果认为这种解释路径存在根本疑问，那么问题就又回到了“共同义务的共同违反”说是否能够为过失共同正犯提供理论资源，如果可以的话，又如何具体认定存在所谓的“共同义务的共同违反”？毋宁说这才是过失共同正犯论所要面对的根本问题。

3．在案例三中，“被告人A、B相互之间存在相互信赖的关系，其行为与被害人C死亡之间具有承继性的因果关系。也就是说，如果仅有B的驾车行为或者A的扳手行为，一般情况下不可能直接出现被害人C被碾压致死的结果。正是由于A、B之间存在着互助、互动的关系，从而使他们与C双手被扳开后身体平衡失去控制造成跌地被碾压致死之间形成共同的承继性的因果关系，进而导致了死亡结果的发生”。据此，就像裁判理由所指出的，本案实际上是一起比较典型的共同过失犯罪案件。尽管如此，却并未将A、B作为过失共同正犯论处。直接原因就在于我国《刑法》第25条第2款的规定：“二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。”

但是，既然过失的共同犯罪现象在现实中已经屡见不鲜，毋宁说如何根据这一现实状况合理地解释法条从而为过失共同正犯的存在开辟空间，并且在法理上限制其处罚范围才是刑法解释学真正应该解决的问题。也就是说，如果要肯定过失共同正犯的成立，首先碰到的首要难题就是：我国《刑法》第25条第2款是否完全排除了成立过失共同正犯的可能性？如果回答是否定的，那么，如何在贯彻罪刑法定原则的前提下做出合理的解释，又应当如何防止由肯定过失共同正犯所可能带来的扩大处罚范围之危险？

4．在案例四中，B、C、D之间存在明确的分工合作关系，共同承担着保护乘客人身、财产安全的注意义务，但是，这三名被告人都没有坚守自己的工作岗位，共同违反了这一注意义务。具体而言，本应负责轮机工作的被告人D却负责售票，并且在售票时完全没有限制乘客人数，是导致客船严重超载的直接原因；被告人B在能见度极低甚至已经失去方向的情况下仍然冒雾前行，并且没有履行作为驾驶员的职责，在危急情况下擅离职守，是导致事故发生的根本原因；而被告人C在明知自己没有驾驶经验的前提下，仍然接受驾驶任务，是事故发生的直接原因。然而，应该注意的是，如果将B、C、D三人的行为完全独立的话，虽然各自的行为与结果之间的因果关系是明确的，但是恐怕还无法将最终结果归责于各个独立的行为，因为只要缺乏其中任何一个人的行为，结果是否发生就成为未知数。尽管如此，最终的判决结果在否定这三名被告人构成过失共同正犯的前提下还是分别将三名被告人认定为构成交通肇事罪。这无非还是受限于“共同犯罪是共同故意犯罪”这一认识，可以说这种认识是犯罪共同说的产物。但犯罪共同说并不是解释共同犯罪的唯一路径，此外，如上所述，即使从犯罪共同说出发，也还可以通过采用新过失论来肯定过失共同正犯，因此，必须说“共同犯罪是共同故意犯罪”这一命题过于狭隘。

此外，在本案中，可以说B、C、D三名被告人处于平等的地位，但A与这三名被告人则处于一种监督与被监督的或者说管理与被管理的关系。虽然法院最终认定A构成交通肇事罪，但到底是应该以监督过失为由将A作为单独的过失犯，还是应该将A与B、C、D一起作为过失共同正犯？这两种处理方式有什么区别，各自的根据和实益是什么？由此派生出的问题是：处于不平等地位的主体之间是否也能成立过失共同正犯？如果可以成立的话，应当以什么标准去限定其成立范围以防止处罚范围过于宽泛？

5．案例五是一起比较典型的重大劳动安全事故，这种事故基本上都是由多个原因相结合所引发的，并且参与的行为人根据企业的管理体制而形成上下级领导或管理关系。此时，如何确定可归责主体就成为首要问题，尤其是能否追究以及在多大范围内追究隐藏于背后的上级管理者或领导者的责任便成为一个难题。这在作为现代型犯罪之一的由于企业怠于履行召回缺陷产品的义务而引发的产品责任事故中表现得尤其明显。此时，过失共同正犯作为一种理论资源，对于风险社会中的重大责任事故的责任分配能够提供怎样的解决途径？可以说，这是一个最能够反映研究过失共同正犯之实践价值的问题。