第五节 风险管理

一、合法制定规章制度

《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十九条规定，用人单位根据《劳动法》第四条之规定，通过民主程序制定的规章制度，不违反国家法律、行政法规及政策规定，并已向劳动者公示的，可以作为人民法院审理劳动争议案件的依据。

2008年实施的《劳动合同法》第四条更明确规定，用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，与工会或者职工代表协商确定。然后用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示，或者告知劳动者。

由以上法律规定可以看出规章制度合法的要件包括以下几项。

（一）内容要合法

在实践中，不少用人单位认为自己处于强势地位，想怎么制定规章制度就怎么制定规章制度，导致制定的内部规章制度违反法律规定。例如，员工入职要交保证金、押金，扣押劳动者身份证等。但是，这样做很可能违反法律规定，从而导致企业承担法律责任。

《劳动合同法》第三十八条规定，用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的，劳动者可以解除劳动合同并要求支付经济补偿。第八十条规定，用人单位直接涉及劳动者切身利益的规章制度违反法律、法规规定的，由劳动行政部门责令改正，给予警告；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。

可见，用人单位制定的规章制度内容要合法是避免承担法律后果的基础。

（二）内容要合理

除了合法性之外，还存在规章制度合理性的问题。例如《劳动合同法》规定员工如果严重违反用人单位的规章制度或者严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的，用人单位可以解除劳动合同且无须支付经济补偿。但法律并没有对什么是“严重违反用人单位的规章制度”和“重大损害”做出具体的规定，这些都需要用人单位在规章制度中做出明确、具体的规定。用人单位如果不予界定或界定不合理，界定权就交给仲裁机构或法院，用人单位将失去主动权，多一层败诉风险。

在实践中，用人单位如何把握上述规定中的合理和不合理的“度”是一个难点，因为这是相对而言的。一般情况下，如果这个规章制度能被用人单位的大多数员工认同，那就是合理的，否则，这个规章规定就存在问题。除此之外，还要具体情况具体分析。例如，某化工企业规定员工在车间抽烟的行为属于严重违纪，企业可以解除劳动合同，这是合理的。因为，众所周知化工企业一旦失火，将损失惨重；而某机械行业也这样规定则有悖于规章制度的合理性。再如有的单位规定旷工一天将予以解除劳动关系，这没有给员工一个改过的机会，缺乏合理性。

（三）制定程序要民主

规章制度对用人单位管理能否起到有效作用关键在于执行，如果规章制度在制定过程中让员工参与讨论，体现员工的意愿，得到员工的认可，就能更顺利地得到实施。根据《劳动合同法》第四条第二款规定，用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。这就要求用人单位制定规章制度的行为是一个民主表决和集体协商的行为，而不是用人单位职能部门制定、高层管理表决的过程。

（四）制定之后要向员工公示

1．公示的重要性

规章制度是否向劳动者公示可直接决定用人单位在劳动争议案件中的胜败，按照最高人民法院司法解释及《劳动合同法》的规定，规章制度只有向劳动者公示才对劳动者产生约束力。司法实践中劳动者往往以其不知道规章制度的内容为由提出规章制度未公示的申诉，用人单位也往往无法提供已经公示的证据，很多用人单位本应该胜诉的案件最终败诉的问题往往就出在这里，员工的违纪行为本已经达到规章制度中规定的解除劳动合同条件，但是员工称不知道有这个制度，公司也无法证明曾向员工公示的证据，最终导致案件败诉。

2．公示方法

（1）员工手册发放法。用人单位可以制作一份《规章制度学习书》，放在《员工手册》最后一页，一式两份，公司一份，员工一份。《规章制度学习书》内容如下：“本人确认已阅读了自××××年×月×日起生效的公司《员工手册》，清楚了解手册的全部内容，并同意接受此手册的全部内容。”最后让员工签上本人姓名和日期。

（2）内部培训法。用人单位可以通过内部培训的方法向员工公示规章制度，但需注意一定要提供包括培训时间、地点、参会人员、培训内容的签到表，让与会人员签到。

（3）劳动合同约定法。用人单位可以将规章制度作为劳动合同的附件，并在劳动合同中约定“下列规章制度作为合同的附件，与劳动合同具有同等法律效用，乙方（员工）知悉并认可下列制度”。但是这种做法将导致合同很厚。

（4）考试法。开卷或闭卷都可以，但内容必须齐全，涉及劳动者切身利益的规章制度都应当涉及，必须是书面考试并得到劳动者的签名。

（5）传阅法。公司将制定好的规章制度每个部门发一份，并要求每名员工阅读后签名确认，表示知悉并认可该份制度，公司人力资源部收回有员工签名的原件作为公示的证据保留。

（6）入职登记表声明法。例如，在《入职登记表》中注明如下内容并让员工签名确认：“本人已经阅读单位的招聘管理、入职管理、培训管理、考勤制度、绩效考核规定、薪酬管理、员工关系等与本人切实利益相关的所有规章制度，并已准确理解其含义，本人认可并接受这些规章制度的管理，认真履行公司对岗位人员所规定的责任和义务。”

（7）会议宣传法。用人单位通过召开会议向员工介绍规章制度，并设计一份《与会人员签到表》，做好会议纪要，详细记录会议的主题、时间、地点、与会人员、会议内容等。

用人单位在公示规章制度时，要尽量避免如下举证困难的公示方法：网站公布、电子邮件告知、公告栏，宣传栏张贴。

二、细化、具体化规章制度

根据前文的分析，规章制度必须细化、具体化。在人力资源法律风险管理中，常见的需要细化和具体化的规章制度包括：录用条件，严重违反用人单位的规章制度的情形和认定标准，严重失职、营私舞弊，给用人单位造成重大损害的情形和认定标准等。

三、留存制作过程的证据

根据前文规定，规章制度必须符合“民主程序制定”“公示”等条件。否则，将可能导致这些规章制度不能作为处理劳动争议的依据，从而导致对劳动者的处理决定被认定为非法。

因此，用人单位应特别注意收集和妥善保留制定、修改、决定规章制度或者重大事项时，已依法经过职工代表大会或者全体职工讨论、提出方案和意见，且已经与工会或者职工代表平等协商确定的证据材料，包括：用人单位动议制定、修改、决定规章制度或者重大事项的证据，通知职工代表大会或者全体职工参加讨论的证据，讨论会议的会议记录，职工代表大会或者全体职工提出的方案和意见，用人单位对这些方案和意见的处理的证据，用人单位与工会或者职工代表平等协商的过程的证据，以及已将这类规章制度和决定公示或者告知劳动者的证据。

上述证据的制作、收集，均必须注意应有职工代表大会或者全体职工、工会、职工代表的签章确认，也可以视听资料的形式固定，并妥善保存。