第三节 规章制度的SWOT分析

首先，对规章制度进行内部层面即用人单位和员工本身的分析。

1．S分析

优势一：用人单位掌握议题设定权、话语主导权，占据规则制定、修改的优势地位。

众所周知，议题设置权、话语主导权和规则制定权是谈判中的核心权力。恰恰我们国家的《劳动合同法》《工会法》等在这方面的规定是模糊的，从而为用人单位提供了有利机会。

根据《劳动合同法》第四条规定，规章制度的制定、修改必须经过民主程序通过，即必须经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。分析该规定可知，规章制度的制定、修改流程为：职工代表大会或者全体职工讨论→提出方案和意见→与工会或者职工代表平等协商确定。

但是，在议题设置权上，法律并没有规定提出方案和意见的主体是劳动者还是用人单位，因此，用人单位完全可以利用自身在劳动法律法规知识上的优势地位首先提出方案和意见，控制议题设置权。

在话语主导权上，由于用人单位相对劳动者而言，在法律知识的掌握、经济能力方面具有优势，而且规章制度的制定、修改一般都是在用人单位内部进行的，即用人单位控制了谈判主动权，具有天然的主场优势，因此，用人单位在心理上显然更有优势。

在规则制定、修改的决定权上，即在发生争议时是用人单位和劳动者共同决定还是用人单位单方面决定，《劳动合同法》第四条的规定是模糊的，至今还没有全国统一规定。一种观点认为：用人单位在制定涉及职工切身利益的规章制度或重大事项时应当与职工进行协商，并在协商一致的基础上共同确定，此即所谓的“共决权”，即用人单位与职工双方共同决定，否则，在如今劳动者法律意识淡薄、维权能力不足，加上工会不具有独立性的情况下，必然导致民主程序沦为形式。另一种观点则认为：用人单位在制定涉及职工切身利益的规章制度或重大事项时应重在“协商”，以便充分体现用人单位在行使其经营自主权时能够尊重职工的劳动权。如果劳资双方经过协商仍无法就前述规章制度或重大事项达成一致，则由用人单位行使决定权，即所谓“单决权”，由用人单位单方决定。

在司法实践中，多数地区的法院指导意见均倾向于“单决权”，例如《江苏省高级人民法院、江苏省劳动争议仲裁委员会关于审理劳动争议案件的指导意见》第18条规定：“用人单位在《劳动合同法》实施后制定、修改规章制度，经法定民主程序与工会或职工代表协商，但未达成一致意见，若该规章制度的内容不违反法律、行政法规的规定，不存在明显不合理的情形，且已向职工公示或者告知的，可以作为处理劳动争议的依据。”又如《深圳市中级人民法院关于审理劳动争议案件若干问题的指导意见》第79条规定：“《劳动合同法》第四条第二款规定的‘平等协商确定’主要是指程序上的要求，如果平等协商无法达成一致，最后决定权在用人单位。”

既然用人单位在议题设置、话语主导和规则制定上都具有优势地位，如此，用人单位就可以利用这个优势地位，将那些内容不违反法律、行政法规的规定且不存在明显不合理但对用人单位有利的规则，或者限制劳动者的权利的规则列入规章制度内。前者如劳动者若违反计划生育政策则被视为严重违反单位的规章制度；后者如劳动者的送达地址发生变更，应当及时书面通知用人单位等。

优势二：用人单位是组织化的，劳动者是分散的。

用人单位是一个高度组织化的机构，但是我国企业工会普遍缺失或者成立的工会普遍不能代表员工的利益，劳动者没有被有效组织起来，在企业内部，普遍处于分散状态，加上劳动者内部之间因为职务升迁等方面争权夺利非常激烈，力量因此更加分散。

在这种状况下，劳动者即使在规章制度制定、修改方面有一致的利益追求，也很容易被用人单位逐个击破，从而丧失主导权。

2．W分析

劣势一：员工的劳动法维权意识越来越强，维权能力越来越强。

经过三十多年市场经济的洗礼，劳动者的维权意识越来越强，他们普遍文化水平较高，更强调主张自己的合法权益，能够更加容易获得劳动法知识，也能够更加容易地找到劳动法律师等专业人士，因此，维权能力越来越强。

劣势二：现代通信工具发达，员工组织化的途径越来越隐秘、便捷。

现代劳动者普遍都有手机，会使用现代沟通工具如QQ、微信等传播信息和组织维权，这些传播和组织方式相对于线下的传播和组织方式更隐秘、更便捷。

3．O分析

专业劳动法律师越来越多，用人单位可以聘用他们制定、修改规章制度或者参与规章制度的集体谈判。

4．T分析

威胁一：拿来主义和闭门造车的规章制度。

这类制度由于不适用企业实际情况，得不到员工的认可，必然得不到贯彻落实，如此必然导致显规则被废弃，潜规则盛行，有损制度的权威性。如果强行推进，由于员工的阻力，将增加执行成本；如果以潜规则处分员工，则在法律上得不到认可，一旦诉诸法律，则会导致企业败诉，增加员工遣散成本。

威胁二：各自为政的规章制度。

这类制度将导致企业政出多门，在处理员工时无从着手。企业如果贸然使用，被员工以另一与之矛盾的规章制度进行抗辩，很可能败诉，增加员工遣散成本。

威胁三：违反法律、法规的规章制度。

这类制度不能成为处理劳动纠纷的依据，企业贸然以此为依据处理员工，很可能败诉，增加员工遣散成本。

威胁四：程序缺失的规章制度。

这类制度没有相应的执行程序，无法得到有效贯彻落实，有损规章制度的权威性。

威胁五：没有细化、具体化的规章制度。

这类制度将导致不易对违纪员工进行处理，如果不进行处理，则将破坏生产经营管理秩序，有损管理威信，并增加这些违纪员工滞留企业的成本（例如工资、社会保险费等）。如果贸然使用，发生劳动纠纷不易取得证据支持，导致败诉，增加员工遣散成本。

威胁六：没有通过民主程序制定和公示的规章制度。

这类制度依法不能成为处理劳动纠纷的依据，企业贸然以此为依据处理员工，将面临败诉风险，增加员工遣散成本。