1.2　课后习题详解

1简述民法的概念、特点及调整对象。

答：（1）民法的概念

民法一词来源于罗马法的市民法，我国的民法是调整平等主体的自然人、法人和非法人组织之间的人身关系和财产关系的法律规范的总和。

（2）民法的特点

①民法是私法

大陆法系学者大都是从公法和私法分离与对立的角度来界定民法的性质，民法是私法的核心。

②民法是市场经济的基本法

a．从历史沿革来看，民法始终是与商品经济、市场经济的发展紧密联系在一起的。

b．从民法的内容来看，民法调整的财产关系主要就是财产归属关系和财产流通关系。

c．民法是市场经济的基本法，市场经济的建立和完善离不开民法的保障。

③民法是权利保障法

现代法治的精神是“规范公权，保障私权”，而民法最基本的职能在于对民事权利的确认和保护，这就使得民法具有权利保障法的特点：

a．从历史来看，民法是为了对抗公权力的干预、保障公民权利不受侵害而产生的。

b．大陆法系国家的民法典体系基本上是以民事权利为中心构建的。

c．民法通过权利确认当事人的行为规则。从权利救济的角度来看，无救济则无权利。

④民法是人法

21世纪是权利的世纪，是弘扬人格尊严和维护人的价值的世纪。“在民法的慈母般的眼里，每一个个人就是整个的国家”。民法通过对人格权的保护，进一步强化对个人人格尊严的保护，形成了民法人文关怀的核心内容。

（3）民法的调整对象

民法的调整对象就是民法规范所调整的各种社会关系。根据《民法总则》第2条的规定，我国民法调整平等主体之间的人身关系和财产关系。

①民法调整平等主体之间的人身关系

人身关系，是指没有直接的财产内容但有人身属性的社会关系。人身关系包括以下两类：第一，基于自然人、法人和非法人组织的人格产生的人身关系。第二，基于自然人、法人和非法人组织的一定身份产生的人身关系。民法调整的人身关系具有如下特点：

a．非财产性。人身关系不能直接表现为一种财产利益，它体现的是人们在精神上和道德上的利益。尽管在市场经济条件下，某些人身关系也可以转化为财产利益，或者在受到侵害时可以采用财产补偿的方式，但是人身关系本身不以财产为客体，也不以财产为内容。

b．专属性。人身关系中所体现的利益与人身是很难分离的。尽管有一些人身权的内容可以由权利主体转让，但与财产权相比较，人身权的专属性更为突出。总体上说，人身权作为一种整体性的权利是不能转让的。

c．人格关系的固有性。人格关系中的利益大多是民事主体必需的利益，例如，生命、健康是民事主体与生俱来、终身享有的，否则，民事主体就很难享有人格独立与自由，甚至难以作为主体而存在。当然，身份关系不一定具有固有性。

民法对人身关系的调整，在价值上具有优先性，贯彻人本主义精神，其基本理念就是关爱人、尊重人，维护个人的人身自由和人格尊严。因此，《民法总则》第2条在规定民法的调整对象时，将人身关系置于财产关系之前，这也体现了对人身关系的重视。

②民法调整平等主体之间的财产关系

财产关系，是指人们在产品的生产、分配、交换和消费过程中所形成的具有经济内容的关系。民法调整的财产关系具有如下特点：

a．财产关系包括财产归属关系和财产流转关系。财产归属关系是指财产所有人和其他权利人因占有、使用、收益、处分财产而发生的社会关系。财产流转关系是指因财产的交换而发生的社会关系。财产归属关系往往是发生财产流转关系的前提条件，财产流转关系通常又是实现财产归属关系的方法。

b．民法调整的财产关系的重心是交易关系。交易，是指独立的、平等的市场主体就其所有的财产或利益进行的交换。在民法上，交易的表现形式多种多样，其普通形式是合同，其特殊形式是侵权损害赔偿和不当得利返还等。为了适应交易关系调整的需要，产权的确认和保护十分必要。

c．财产关系充分体现了主体的自由意志。主体享有对其财产的处分权，并有权依其意志移转财产所有权权能。财产关系的产生、变更和消灭体现了法律给予主体充分的自由空间，国家尽量不予干预。但在身份关系中，当事人的意思自由要受到一定的限制。例如，法律对结婚、离婚、收养都进行了比较严格的限制，亲属法上许多权利，如监护权、亲权等，都具有专属性，不得随意抛弃和转让。尤其在现代社会，为了保护婚姻家庭关系中的弱者利益，法律逐渐加大了对婚姻家庭关系的干预，因此婚姻家庭法具有私法公法化的趋势。

d．财产关系具有很强的变动性。尤其是在市场经济社会，财产往往只有通过流转才能实现资源的合理配置，充分实现其价值，因此，财产关系总是处于一种变化之中。而身份关系则具有极大的稳定性，通常不会发生变动，也不宜发生变动，其具有很强的人身专属性。

e．就救济方式而言，财产关系遭受侵害时是用损害赔偿等财产性的救济方法来解决的；而亲属、婚姻等身份关系在受侵害时较多使用非财产救济手段，当然，依据《侵权责任法》第20条的规定，在部分人身权益遭受侵害的情形下，受害人也有权主张财产损害赔偿责任。

2简述民法与商法的关系、现有立法例的利弊及我国的立法选择。

答：商法又称商事法，有形式上的商法和实质上的商法之分。形式上的商法，专指在民法典之外的商法典以及公司、保险、破产、票据、海商等单行法；实质上的商法，是指一切有关商事的法律规范。

（1）民法和商法的关系

关于民法和商法的关系历来存在着民商合一和民商分立的观点，具体内容为：

①民商分立的体制在19世纪以前已经形成。从19世纪开始，商法开始在许多大陆法系国家作为一个独立的法律部门出现，并已开始法典化。许多国家在民法典之外制定了商法典，从而形成了民商分立体制。但是，随着商品经济的发展，以及商人特殊利益的逐渐消失，需要用统一的法律规则来调整商品经济关系。特别是为了立法技术上的科学性，需要消除因民商分立带来的民商法之间的规范重复、矛盾等现象，因此，从19世纪末期以来，许多国家和地区开始推行民商法的统一。由于民商合一适应了社会商品经济发展的需要，反映了社会化大生产的要求，因而成为当代法律发展的一种趋势。

②我国民事立法实际上采取的是民商合一的体制，由民法典统一调整社会商品经济关系。商事法规本身不可能组成部门法体系，而只能适用民法的总则。近几年随着我国市场经济的飞速发展，我国制定了一些在大陆法系被称为商法的法律，包括公司法、票据法、保险法、海商法和破产法等。

（2）现有立法例的利弊

商法是民法的特别法，许多原则是通用的。我国在立法上是选择民商合一，没有专门的商事部门法。现有立法的有利之处在于相互交叉，原则通用，技术难度低；不利之处在于民法与商法本质上还是有一些区别的，不加区分在司法实务中难免会带来适用中的困难与错误，混淆一些概念，产生一些不公平的结果。

总体而言，当前的立法体制在现阶段基于立法技术、立法者认识与实践，实施效果来看，利大于弊。

（3）我国的立法选择

我国民事立法应当采取民商合一的体制。其根据在于：

①我国民法作为调整市场经济活动的基本法，是各种商品关系抽象化的法律表现。而调整商品经济关系的商事法规不过是民法原则在具体领域中的体现，是民法规范在某些经济活动中的具体化。民法和商事法规之间是基本法与补充基本法的单行法规的关系，只有有了民法的指导，商事法规才有所依归。

②只有坚持民商合一，才能使我国民事立法体系系统化，避免民法和商法之间的相互重复和矛盾现象，并保证我国法律体系的和谐统一。

③民法和商法不可能形成合理的区分标准。因为它们都是调整交易关系的，在本质上和职能上不可能存在着重大区别。

根据民商合一理论，就是要由民法典统一调整社会商品经济关系。商法本身不可能组成部门法体系，而只能适用民法的一般原则，商法不可能形成自身的独立的总则，而只能适用民法的总则。坚持民商合一原则，民法的总则、物权制度、债权制度实际上已经对商品经济活动的重要方面都作出了一般规定，对商事法规中的一些问题同样适用。因此，应坚持民商合一体制，尽快制定民法典，并在制定民法典的同时另行制定商事法规，但不能也不必要单独制定商法典和商法总则。

3如何构建我国的民法体系？

答：构建我国的民法体系，应该兼顾主体、物权、债与合同、人格权、知识产权、侵权责任、财产制度等方面的内容，具体内容如下：

（1）主体制度

民法主体的当事人，是商品在静态中的所有者、在动态中的交换者。民事主体制度包括自然人、法人、合伙等制度。

（2）物权制度

所有权和其他物权制度是规范财产的所有和使用关系的基本制度。

（3）债和合同制度

债权制度是直接规范交易行为的，债的一般规则是规范交易过程、维护交易秩序的基本规则，而各类合同制度也是保护正常交换的具体规则。

（4）人格权制度

人格权应该作为一个独立的制度，它是构成人身权的一项重要内容。人格权法和主体制度有密切联系，但主体的人格和人格权是两个不同的概念，对人格权的侵害不仅仅涉及对人格的侵害，而且也会造成对公民人身利益甚至财产利益的损害，它涉及民法中的许多内容，并非单纯的主体制度所能概括的。人格权制度不能够完全为侵权责任制度所概括。尽管侵权责任法能够为人格权提供保障，但人格权的类型及其权能的确认，是侵权责任法所不能解决的。

（5）知识产权制度

知识产权制度具有特殊性，但仍然是一种民事权利，其本质属性是财产权利和人身权利的结合，所以我国未来民法典中，应包含知识产权法的内容。

（6）侵权责任制度

侵权法是保障民事权利的法律。侵权责任法应从债法中独立，而不能单独设立民事责任制度。因为债法主要具有任意性，而侵权责任具有鲜明的强行性，债法体系主要是以合同法为中心建立起来的，债的一般规则主要适用于合同之债，而不完全适用于侵权之债。尤其是近几十年来，为强化对受害人的保护，侵权责任法的规则迅速发展，已自成体系，难以完全涵盖在债法之中，侵权法独立成编，符合现代民法的发展趋势。

（7）财产继承制度

财产继承制度是民法的重要组成部分。由于财产继承权主要发生在具有一定身份关系的自然人相互之间，并且主要是家庭成员相互间基于扶助、赡养、抚育而产生的财产关系在一方死亡时的体现，因此，民法调整财产关系的一些原则并不能完全适用于财产继承权关系。

4案例分析

甲男和乙女外出旅游时偶然认识，后来常常网络聊天，双方交往一段时间后约定于某日在某餐厅见面。乙女为此专门向公司请假，并坐长途汽车抵达，但是等了一天始终未见甲男前来约会。乙女为此将甲男诉至法院。

问：两人关系属于何种关系？

答：本案例考查的是民法的调整对象，我国民法的调整对象指的是民法规范所调整的各种社会关系，即平等主体之间的人身关系和财产关系。案例中所描述的甲男和乙女，二者之间的关系属于私人情谊交往关系，虽然两人都是平等主体，但是他们之间不具有财产关系或者人身关系的内容，应该由道德习俗调整，而不属于民法调整的范围。