10.2　课后习题详解

1试述代理的分类。

答：代理，是一人以他人的名义或以自己的名义独立与第三人为民事法律行为，由此产生的法律效果直接或间接归属于该他人的法律制度。根据不同的标准，代理有不同的分类。

（1）根据代理权产生的根据不同，可以分：

①委托代理，又称为意定代理，是基于被代理人的授权所发生的代理。

②法定代理，指基于法律的直接规定而发生的代理。

（2）根据代理权来源的不同，可以分为：

①本代理，指代理人的代理权来源于被代理人直接授予代理权的行为，或来源于法律的规定。

②复代理，又称再代理，是代理人为了实施代理权限内的全部或部分行为，以自己的名义选定他人担任被代理人的代理人，该权力称为复任权，该他人称为复代理人，其代理行为产生的法律效果直接归属于被代理人。复代理人只能以被代理人的名义从事民事法律行为，其行为的法律效果直接归属于被代理人。选任复代理人之后，代理人仍可继续行使代理权。复代理人的行为受代理人的监督。代理人对复代理人还享有解任权，可取消其代理权限。

（3）根据代理人进行代理活动的方式不同，可以分为：

①直接代理制度，指代理人在进行代理活动时以被代理人的名义，进行代理活动的法律效果直接由被代理人承受的代理制度。

②间接代理制度，指代理人在进行代理活动时以自己的名义，进行代理活动的法律效果间接由被代理人承受的代理制度。

（4）以代理人系代为意思表示，或仅代受意思表示为标准，可以分为：

①积极代理，又称主动代理，是指代为意思表示的代理。

②消极代理，又称被动代理，是指仅代受意思表示的代理。

（5）根据代理权是否被限定为标准，可以分为：

①概括代理，又称一般代理，是指代理权范围无特别限定的代理。

②限定代理，又称特别代理，是指代理权范围有特别限定的代理。

（6）根据数个代理人代理权的行使方式，可以分为：

①单独代理，是各代理人得单独行使代理权的代理。

②共同代理，是数个代理人共同行使代理权的代理。

在委托代理，代理人有数人的，也应共同行使代理权。在共同代理，若仅由其中一人行使代理权的，为无权代理，非经本人或其他共同代理人承认，通常不发生效力。数个委托代理人共同行使代理权的，如果其中一人或者数人未与其他委托代理人协商，所实施的行为侵害被代理人权益的，由实施行为的委托代理人承担民事责任。

2试析代理权的性质。

答：代理，是一人以他人的名义或以自己的名义独立与第三人为民事法律行为，由此产生的法律效果直接或间接归属于该他人的法律制度。代理权为代理关系的基础。关于代理权的性质，有不同见解。

（1）在学术上关于代理权的性质问题的见解

①“权利说”，该说认为代理权为一项民事权利。

②“资格说”，又称“地位说”，该说认为代理权是由于法律规定或被代理人的授予，而产生的一种资格或地位。该说认为，代理权虽然也称为“权”，但与其他权利不同。其他权利皆以利益为依归，而代理权对于代理人并无利益可言，所以代理权仅为一种资格或地位。

③“权力说”，该说认为代理权是一种权力——义务关系，代理人被授予改变被代理人与第三人之间的法律关系的权力，被代理人承担接受这种被改变关系的相应义务。

（2）代理权属于私法上权力的主要理由

①代理人系为他人行使代理权，而非为自己谋取利益，与权力本意相通。

②代理人有权排除他人对于处理代理事务的干扰。

③代理人在代理权限内，以被代理人的名义实施民事法律行为。

3试述代理权行使的限制。

答：代理权行使的限制主要有以下两种情形：

（1）自己代理

自己代理，是指代理人在代理权限内与自己为民事法律行为。在这种情况下，代理人同时为代理关系中的代理人和第三人，交易双方的交易行为实际上只由一个人实施。

自己代理，除非事前得到被代理人的同意或事后得到其追认，法律不予承认。

（2）双方代理

双方代理又称同时代理，指一个代理人同时代理双方当事人为民事法律行为的情况。在交易中，当事人双方的利益总是互相冲突的，通过讨价还价，才能使双方的利益达到平衡。

双方代理，除非事先得到过双方当事人的同意或事后得到了其追认，法律应不予承认。

4什么是复代理？

答：有关复代理的具体内容如下：

（1）复代理的概念

复代理又称为再代理，是代理人为了实施代理权限内的全部或部分行为，以自己的名义选定他人担任被代理人的代理人，该他人称为复代理人，其代理行为产生的法律效果直接归属于被代理人。代理人选择他人担任复代理人的权力，称为复任权，是代理权的一项内容。

（2）复代理产生的原因

代理人原则上应负担亲自执行代理事务的义务，不得转委托他人处理代理事务。但在事先得到被代理人同意或事后得到其认可的情况下，以及在发生紧急情况使代理人不能亲自处理代理事务，任这种状况持续将进一步损害被代理人之利益时，法律也允许产生复代理，以更好地保护被代理人的利益。《民法总则》第169条就此规定，代理人需要转委托第三人代理的，应当取得被代理人的同意或者追认。转委托代理经被代理人同意或者追认的，被代理人可以就代理事务直接指示转委托的第三人，代理人仅就第三人的选任以及对第三人的指示承担责任。转委托代理未经被代理人同意或者追认的，代理人应当对转委托的第三人的行为承担责任，但是在紧急情况下代理人为了维护被代理人的利益需要转委托第三人代理的除外。

5间接代理关系消灭的原因有哪些？

答：间接代理关系消灭的原因，应从以下两个方面进行考量：

（1）间接代理关系消灭的原因与委托代理关系消灭的原因是部分重合的

具体内容包括：①代理期限届满或代理事务完成；②被代理人取消委托或代理人辞去委托；③代理人死亡；④代理人失去行为能力；⑤被代理人或代理人为法人时，因法人消灭而使代理关系消灭；⑥其他原因。

（2）间接代理关系的消灭的两种特殊原因

①委托人的自动介入

受托人作为代理人以自己的名义，在委托人的授权范围内与第三人订立合同，第三人在订立合同时，知道受托人与委托人之间的代理关系的，该合同直接约束委托人和第三人，此时代理关系消灭。但有确切证据证明该合同只约束受托人和第三人的除外。

②委托人行使介入权或者第三人行使选择权

间接代理制度中，第三人在与受托人订立合同的当时，不知道受托人与委托人之间的代理关系的，一旦受托人因第三人的原因对委托人不履行义务，受托人应当向委托人披露第三人，一旦委托人选择行使受托人对第三人的权利的，代理关系消灭。但第三人与受托人订立合同时如果知道该委托人就不会订立合同的除外。

间接代理中，受托人因委托人的原因对第三人不履行义务，受托人应当向第三人披露委托人。第三人因此选择委托人作为相对人主张其权利的，代理关系消灭。

6案例分析：

甲在某市书法界小有名气，常有人请他题字作诗。该市某宾馆为了庆祝5周年对宾馆进行装修，请甲题字五幅，甲满口答应。但是后来因为种种原因，甲迟迟没有时间完成作品，就让自己的几个学生以自己的名义代做了3幅，自己仅题了2幅交给了该宾馆。由于其学生的作品与甲风格相差很大，水平也远不及甲，因而代做的事被该宾馆经理发现。双方遂产生纠纷，宾馆只同意支付2幅字的报酬，并要求甲承担因为耽误装修给宾馆造成的损失。甲则坚持认为自己已经按期交付了作品。

试分析双方的说法。

答：本案中，甲某与该市某旅馆形成代理关系，且是基于该市某旅馆的委托授权所产生的委托代理关系，而后甲在未经旅馆同意的情况下，又将自己的代理行为的一部分转让给别人，该行为属于复代理的行为。具体分析如下：

（1）根据《民法总则》第169条规定，代理人需要转委托第三人代理的，应当取得被代理人的同意或者追认。转委托代理经被代理人同意或者追认的，被代理人可以就代理事务直接指示转委托的第三人，代理人仅就第三人的选任以及对第三人的指示承担责任。转委托代理未经被代理人同意或者追认的，代理人应当对转委托的第三人的行为承担责任，但是在紧急情况下代理人为了维护被代理人的利益需要转委托第三人代理的除外。

（2）在本案中，甲某让其同学所作的复代理行为，既没有事前告知旅馆，也没有事后通知旅馆，并且不属于法律规定的紧急情况，属于违背法律的复代理行为，甲应当为自己的行为负责，应当赔偿旅馆耽误装修所造成的损失。