9.3　考研真题与典型题详解

一、概念题

1民事法律行为（中财2018年研；温州大学2016年研；首都经贸2010年研）

答：民事法律行为，是指民事主体通过意思表示设立、变更、终止民事法律关系的行为。其具体内容为：①民事法律行为的特征是：a．应是民事主体实施的以发生民事法律后果为目的的行为；b．应是以意思表示为构成要素的行为；c．应是合法行为。②民事法律行为的成立包括：a．一般成立要件，包括当事人和意思表示；b．特别成立要件，是指依据法律或行政法规的规定或者依据当事人的约定，某些民事法律行为的成立，还应具备特别的事实要素。

2要式行为（人大2008年研）

答：要式行为，是指依法律或行政法规的规定，应当或者必须采用特定形式的民事法律行为。民事法律行为区分为要式行为和不要式行为两种，这是以民事法律行为是否应当或者必须依据法律或行政法规采用特定的形式为标准来划分的。法律或行政法规要求必须采用特定形式的要式行为，未采用特定形式的，民事法律行为不成立。

3不要式法律行为（上海海事大学2008年研）

答：不要式行为，是指法律或行政法规对其形式并无特别要求的民事法律行为。与之相对的是要式行为，这是以民事法律行为是否应当或者必须依据法律或行政法规采用特定的形式进行的划分。

4意思表示（温州大学2018、2016年研；浙大2014年研；人大2012年研；东财2009年研）

答：意思表示，是指表意人将其期望发生某种法律效果的内心意思以一定方式表现于外部的行为，属于民事法律行为的核心要素。我国通说认为，意思表示由目的意思、效果意思和表示行为三项要素构成。其中目的意思和效果意思属于意思表示的主观要件，表示行为属于意思表示的客观要件。

5意思表示不真实（北科2011年研）

答：意思表示不真实，包括两个方面的含义：①行为人的内心意思与外部的表示行为不一致；②当事人是在意志不自由的前提下进行意思表示。意思表示不真实主要包括两种情形：①意思与表示不一致，即行为人的内心意思与外部的表示行为不一致，其主要有真意保留、戏谑表示、虚伪表示、错误（认识错误和表达错误、误传这几种情形）；②行为人意思表示不自由，主要包括欺诈、胁迫、乘人之危这三种情形。

6欺诈

答：欺诈，是指故意告知对方虚假情况，或者故意隐瞒真实情况，诱使对方基于错误判断做出意思表示。故意，是指行为人实施欺诈行为的目的就在于使对方产生或加重动机错误，故意隐瞒真实情况，当以行为人存在有说明义务为前提。

7恶意串通民事法律行为（人大2015年研）

答：恶意串通民事法律行为，是指表意人与相对人同谋为虚假表示。其构成要件为：①须有意思表示的存在；②表示须与意思不一致；③表意人自己须对意思与表示不一致有认识；④须有同谋行为。该行为严重危害社会公共利益时，被认定为绝对无效的民事法律行为。

8效力待定的民事法律行为（上海海事大学2007年研）

答：效力待定的民事法律行为，又称效力未定的民事法律行为，是指民事法律行为虽已成立，但是否生效尚不确定，只有经由特定当事人的行为，才能确定生效或不生效的民事法律行为。主要包括限制民事法律行为能力人所实施的依法不能独立实施的多方民事法律行为、无权处分行为、无权代理行为以及无权代表行为。

9附条件的法律行为（武汉大学2013年研；东财2013年研）

答：附条件的法律行为，指民事法律行为效力的开始或终止取决于将来不确定事实的发生或不发生的民事法律行为。民事法律行为可以附条件，所附的条件应满足如下要求：①条件必须是将来的事实。②条件必须是不确定的事实，即该事实是否发生，是当事人无法精确预料的。③条件必须合法，不能以违反法律的事实作为条件。④条件必须是当事人设定的条件，不能是法律规定的与民事法律行为效力有关的条件。

10延缓期限（上海海事大学2008、2006年研）

答：延缓期限，又称始期，即民事法律行为效力的发生以特定期限的到来为条件，该特定期限即为延缓期限。在附延缓期限的情况下，期限到来之前，民事法律行为已经成立，但其效力还处于暂时的停止状态，一旦期限届至，民事法律行为随之生效，当事人即可享受权利、承担义务。附延缓期限的民事行为与履行期限尚未届至的民事义务是不同的。

11负担行为（山东大学2015研）

答：负担行为，又称债权行为，指使一个人相对于另一个人（或另若干人）承担为或不为一定行为义务的法律行为。负担行为的首要义务是确立某种给付义务，即产生某种债务关系。负担行为是以发生债权债务为内容的法律行为，又称债权行为，对于交易的过程，负担行为仅仅是手段而非目的，是暂时的，是物权或其他权利变动的准备阶段。负担行为一般通过合同表现出来，也可以通过单方法律行为表现。

12有因行为与无因行为（人大2016年研）

答：有因行为，指进行财产给予的原因属于该法律行为组成部分，即法律行为与进行财产给予的原因在法律上相互结合、不可分离。无因行为，指法律行为不存在进行财产给予的原因或者法律行为与进行财产给予的原因可以分离。通常负担行为属于有因行为，处分行为属于无因行为。

二、简答题

1简述绝对无效的民事法律行为与相对特定第三人无效的民事法律行为的不同。

答：绝对无效的民事法律行为与相对特定第三人无效的民事法律行为不同，表现在：

（1）相对特定第三人无效的民事法律行为，仅在特定第三人主张民事法律行为无效时，法院或者仲裁机构才可依职权去审查民事法律行为的效力，而不得依职权直接确认民事法律行为无效。

（2）相对特定第三人无效的民事法律行为，只有该特定第三人可以主张民事法律行为无效，其他民事主体不得主张。

（3）相对特定第三人无效的民事法律行为，仅在其与特定第三人的关系上，归于无效。

2简述绝对无效的民事法律行为的效力。

答：绝对无效的民事法律行为自民事法律行为成立之时起，当然、确定、绝对、永久不能生效，不存在成为生效民事法律行为的可能。由于绝对无效的民事法律行为自成立之时起当然无效，且通常事关国家利益以及社会公共利益的保护，因此法院或者仲裁机构可以在处理民事纠纷的过程中，依职权主动认定民事法律行为绝对无效。

被确认无效的民事法律行为尽管不能实现行为人预期的法律效果，但该类民事法律行为发生如下法律后果：

（1）返还财产

民事法律行为被确认绝对无效后，原物仍存在的，交付财产的一方可行使所有物返还请求权，请求受领财产的一方返还财产。原物不存在的，交付财产的一方可主张不当得利返还请求权，要求对方返还不当得利。

（2）赔偿损失

民事法律行为被确认绝对无效，如系由一方或双方的过错造成，皆发生赔偿损失问题，要由有过错的一方向无过错的一方赔偿因民事法律行为被确认无效所发生的损失。在双方皆有过错的情况下，各自承担相应的责任。

（3）其他法律后果

依据《民法通则》第61条第2款以及《合同法》第59条的规定，在当事人双方恶意串通，实施民事法律行为损害国家、集体、第三人利益时，追缴双方所取得的财产，收归国家、集体所有或返还给第三人。

3简述撤销权与解除权的区别。

答：撤销权是指享有撤销权的当事人，能通过自己单方面的意思表示使民事法律行为的效力归于消灭的权利。撤销权为形成权。其与解除权的区别如下：

（1）适用范围不同。撤销权既可以针对单方民事法律行为，也可以针对多方民事法律行为等；解除权主要针对双方民事法律行为。

（2）产生条件不同。存在有当事人意思表示不真实的民事法律行为，是撤销权产生的必要条件；而解除权则无此前提，只有法律规定的条件成就（如对方根本违约等），或者当事人事先约定的条件具备，方可产生。

（3）行使权利产生的法律效果不同。撤销权的行使具有溯及效力，该权利行使后，民事法律行为通常自成立之时起不发生效力；解除权的行使可以有溯及效力，也可以无溯及效力。

4简析事实行为与民事法律行为的异同。（中财2005年研）

相关试题：简述民事法律行为与事实行为的区别。（北科2012年研）

答：事实行为与民事法律行为是民法的重要内容，二者的异同如下：

（1）概念

①事实行为，是指行为人实施的一定行为，一旦符合了法律的构成要件，不管当事人主观上是否有设立、变更或消灭某一民事法律关系的意思，都会由于法律的规定，引起一定的民事法律效果的行为。

②民事法律行为是民事主体通过意思表示设立、变更、终止民事法律关系的行为。

（2）二者的相同点

事实行为与民事法律行为都属于人的行为，与人的意识有关；都属于民法所规定的法律事实，都能够引起法律关系的产生、变更和终止。

（3）区别

①民事法律行为以意思表示为核心，意思表示是法律行为的必备要素；事实行为不以意思表示为其必备要素。

②民事法律行为依行为人的意思表示内容发生效力；事实行为依法律规定产生法律后果。

③民事法律行为的实施要求行为人具有相应的民事法律行为能力；事实行为不以意思表示为核心，故对行为人的民事法律行为能力并无要求，无民事法律行为能力人也可以实施事实行为。

④代理制度只存在于民事法律行为中，事实行为的实施中不存在代理问题。

5简述民事法律行为（法律行为）的含义。（中财2012年研）

答：（1）民事法律行为（法律行为）的含义

在我国，1986年的《民法通则》并未直接采用法律行为这一概念，而是采用了民事法律行为和民事法律行为这两个概念。《民法总则》第133条，民事法律行为是民事主体通过意思表示设立、变更、终止民事法律关系的行为。换言之，民事法律行为，属于表示行为的一种，是指以意思表示为核心要素的表示行为。在其他国家和地区的民法上，与“民事法律行为”概念相当的是“法律行为”。

（2）法律行为的特征

①法律行为是民事法律事实的一种

民事法律事实包括行为和非行为事实。作为法律事实的行为是指广义的民事法律行为，其中又分为：①表意行为，包括狭义的民事法律行为和准民事法律行为；②非表意行为，包括合法事实行为、侵权行为、违约行为和其他违反民事义务的行为。

②法律行为是民事主体实施的以发生民事法律后果为目的的行为

只有民事主体实施的，能够引起民事法律后果的行为才为民事法律行为。其他主体所为的行为，虽然有时也能发生法律后果，但不是民事法律行为。民事法律行为所要求的目的性，只是一种可能性，不具有必然性，仅指当事人实施民事法律行为所追求的法律后果，而不包括动机。这一特征使民事法律行为与事实行为等非表意行为区别开来。

③法律行为是以意思表示为构成要素的行为

法律行为的成立，须有一个或者数个意思表示，当事人实施某一法律行为，必须将该意思表示出来。因此，法律行为是一种表意行为。是否以意思表示为要素，是民事法律行为与事实行为的根本区别，也是民事法律行为的重要特征。但是，意思表示并不等于法律行为，二者不是同一概念，也不具有——对应关系，即并非一个意思表示就是一个法律行为。

6简述民法上意思表示的含义与构造。（中财2014年研）

相关试题：简述意思表示的构成要素。（中财2005年研）

答：（1）民法上意思表示的含义：

意思表示属于民事法律行为的核心要素，是指表意人将其期望发生某种法律效果的内心意思以一定方式表现于外部的行为。

（2）意思表示的构成要素，即意思表示的构成成分。我国民法学界对于意思表示的构成要素存在不同认识，有“五要素说”“二要素说”“三要素说”等。一般认为，“三要素说”当为妥当的学说。“三要素说”，认为意思表示由以下三项要素构成：

①目的意思，指明民事法律行为，尤其是指明民事法律行为标的具体内容的意思要素，它是意思表示据以成立的基础。

②效果意思，指当事人欲使其目的意思发生法律上效力的意思要素。效果意思又常被称为效力意思、法效意思或设立法律关系的意图。

③表示行为，指行为人将其内在的目的意思和效果意思以一定方式表现于外部，为行为相对人所了解的行为要素。

其中，目的意思和效果意思属于意思表示的主观要件，表示行为属于意思表示的客观要件。

7意思能力与行为能力的区别与联系。（上海海事大学2006年研）

答：意思能力，为自然人认识自己行为的动机与结果，并根据此认识决定其正常的意思之能力。对此，瑞士民法称为判断能力，我国台湾民法称为识别能力；自然人的行为能力是自然人据以独立参加民事法律关系，以自己的行为取得民事权利或承担民事义务的法律资格。意思能力与行为能力之间的关系如下：

（1）区别

①制度功能不同。意思表示真实为法律行为的有效条件，即法律行为须为具有足够辨认行为后果之能力的人所实施才能有效；行为能力制度之要旨，全在于确认自然人是否具备以自己的意志独立实施发生权利义务之行为的资格，即可否独立从事民事活动。

②认定标准不同。意思表示的判断问题是一个事实问题，法律在对意思表示进行分析时往往以具体事实为准；行为能力的判断问题是一个法律问题，法律一般预先设定判断标准，以该标准进行统一化的认定。

（2）联系

①意思能力为赋予自然人行为能力的前提，有意思能力，始有行为能力；无意思能力，即无行为能力。从立法上看，我国《民法总则》将年龄和意思能力一同作为认定行为能力的标准，有意思能力才能具有行为能力。

②法律推定有行为能力的当事人当然具有意思能力。从司法实务上看，意思能力并未被理解为脱离行为能力而独立存在的一个概念，即意思能力并非当事人实施具体的法律行为时辨认行为后果的能力。在处理自然人于酗酒、吸毒等情况下所实施的法律行为的效力认定时，我国民法不承认前述情形中当事人实施的法律行为无效，而推定“有行为能力的当事人当然具有意思能力”，故而责令其承担所实施的行为的后果。

8简述意思表示的形式。（中财2006年研）

答：意思表示的形式，即表示行为的方式，通常也是民事法律行为的形式，主要有如下种类：

（1）口头形式，指以对话的形式所进行的意思表示，属于以明示的、直接的方式进行意思表示。

（2）书面形式，指用书面文字形式所进行的意思表示，也属于以明示的、直接的方式进行意思表示。书面形式是要式民事法律行为的一种形式，由法律或行政法规规定是否采用。

（3）推定形式，指当事人通过有目的、有意义的积极行为将其内在意思表现于外部，使他人可以根据常识、交易习惯或相互间的默契，推知当事人已作某种意思表示，从而使民事法律行为成立。

推定形式又被称为默示的或间接的意思表示。如租期届满后，承租人继续交纳房租，出租人接受之，由此可推知当事人双方作出了延长租期的法律行为。

（4）沉默方式，指既无语言表示又无行为表示的消极行为，在法律有特别规定的情况下，以拟制的方式，视为当事人的沉默已构成意思表示，由此使民事法律行为成立。

一般情况下，沉默不是意思表示，不能成立民事法律行为。只有在法律有特别规定时，当事人的消极行为才被赋予一定的表示意义，并产生成立民事法律行为的效果。

9简述意思表示解释的方法。（北科2009年研）

相关试题：试论意思表示的解释。（论述题，东财2013年研）

答：意思表示解释的方法主要包括以下几种：

（1）文义解释，指通过对意思表示所使用的文字词句的含义的解释，以探求当事人的真实意思。

（2）体系解释，又称整体解释，是指把意思表示的全部条款和构成部分看做一个统一的整体，从各个条款以及构成部分的相互关联、所处的地位的总体联系上阐明当事人有争议的用语的含义。

（3）习惯解释，指意思表示所使用的文字词句有疑义时，应参照当事人的交易习惯解释。

（4）目的解释，指如果意思表示所使用的文字或某个条款可能作两种解释时，应采取最适合于意思表示目的的解释。

（5）诚信解释，指对意思表示进行解释时，应遵循诚实信用原则。严格来讲，诚信解释并非意思表示的解释方法，而是进行意思表示解释时应遵循的原则。

10简述民事法律行为的生效要件。（中央党校2007年研）

相关试题：

（1）简述民事法律行为有效要件。（温州大学2018年研）

（2）简述民事法律行为有效的实质要件。（湘潭大学2016年研）

（3）简述民事法律行为的一般生效要件。（首都经贸2009年研；上海海事大学2007年研）

（4）简述民事法律行为的概念和有效条件。（南京师大2009年研）

答：民事法律行为生效，是指已经成立的民事法律行为产生当事人预期的法律效力。民事法律行为的生效要件包括一般生效要件和特别生效要件。

（1）民事法律行为的一般生效要件包括：

①行为人具有相应的行为能力，是对自然人提出的要求，法人和非法人组织不存在不具备相应行为能力的问题。其具体内容为：

a．完全行为能力人可以独立为民事法律行为。

b．8周岁以上的未成年人作为限制民事法律行为能力人，可以进行与他的年龄、智力相适应的民事法律行为；不能完全辨认自己行为的精神病人作为限制民事法律行为能力人，可以进行与他的精神健康状况相适应的民事法律行为。其他行为需要法定代理人代理或征得其同意。

c．无行为能力人通常不能独立实施民事法律行为，但无民事法律行为能力人、限制民事法律行为能力人为纯获利益的民事法律行为，该行为效力不受影响。

d．具备民事法律行为能力的自然人在进行民事法律行为时，欠缺必要意思能力的，也会影响民事法律行为的效力。

②当事人的意思表示真实，包括两个方面的含义：行为人的内心意思与外部的表示行为相一致的状态；当事人是在意志自由的前提下，进行意思表示的状态。其具体内容为：

a．意思表示有瑕疵包括两种情形：意思与表示不一致，即行为人的内心意思与外部的表示行为不一致。其主要有真意保留、戏谑表示、虚伪表示、错误（认识错误和表达错误、误传）这几种情形。

b．行为人意思表示不自由。主要包括欺诈、胁迫、乘人之危这三种情形。

③不违反法律或行政法规，不损害公共利益。

（2）在特殊情况下，基于法律、行政法规的规定或者基于当事人的约定，民事法律行为除具备一般生效条件外，还须具备特别生效条件，才能产生完全的法律效力。

11请说明无效民事法律行为的种类。（上海海事大学2008年研）

答：无效民事法律行为，是指已经成立的民事法律行为，严重欠缺民事法律行为的生效条件，因而自始、绝对、确定、当然永久不按照行为人设立、变更和终止民事法律关系的意思表示发生法律效力的民事法律行为。

（1）无效民事法律行为的分类

①无民事法律行为能力人进行的民事法律行为以及限制民事法律行为能力人进行的依法不能独立实施的单方民事法律行为。

②违反法律、行政法规禁止性规范的民事法律行为。法律、行政法规中的禁止性规范，并不限于民事法律或民事法规中的禁止性规范，而是包括所有法律、所有行政法规中的禁止性规范。

③损害国家利益的民事法律行为，其具体包括：a．一方以欺诈、胁迫的手段使对方在违背真实意思的情况下为民事法律行为，损害了国家利益；b．恶意串通损害国家利益的民事法律行为。

④损害社会公共利益的民事法律行为。具体包括：a．恶意串通，损害社会公共利益；b．损害社会公共利益的其他情形。

（2）民事法律行为的部分无效

①如果民事法律行为的有效部分和无效部分可以独立存在，一部分无效并不影响另一部分的效力，那么无效部分被确认无效后，有效部分继续有效。

②如果无效部分与有效部分有牵连关系，确认部分内容无效将影响有效部分的效力，或者从行为的性质、目的、交易的习惯以及禁止性规范的目的，民事法律行为部分有效违背当事人的意愿、对于当事人已无意义或无法实现禁止性规范目的的，民事法律行为应被确认为全部无效。

③合同无效，不影响合同中独立存在的有关解决争议方法的条款的效力。

12简述无效民事法律行为的法律效果。（东财2011年研）

答：《民法通则》第61条规定：“民事法律行为被确认为无效或者被撤销后，当事人因该行为取得的财产，应当返还给受损失的一方。有过错的一方应当赔偿对方因此所受的损失，对方都有过错的，应当各自承担相应的责任。双方恶意串通，实施民事法律行为损害国家的、集体的或者第三人的利益的，应当追缴双方取得的财产，收归国家、集体所有或者返还第三人。”根据该法条的规定，对于被确认无效和被撤销而无效的民事法律行为，将会产生以下的法律效果：

（1）如果这类行为所约定的义务尚未履行，那么就无需再去履行。因为它们根本不能使义务人负担义务。

（2）如果这类行为所约定的义务正在履行之中，那么即应终止履行。对于业已履行的部分，应按下面的原则去处理：

①返还财产。在给付了财产的情况下，受领财产的一方应将该财产返还相对人。这是因为，自民事法律行为被确认为无效之时，受领财产的一方继续占有该项财产就丧失了法律依据，因而有义务将财产返还给相对人。如果仅仅是当事人一方取得了财产，那么该当事人负返还义务；如果当事人双方对等地取得了财产，那么双方应当相互返还财产。如果财产已不存在，无法返还的，应折价赔偿。

②赔偿损失。如果民事法律行为无效后给对方或者第三人造成了损失，还应当赔偿损失。如果损失是一方的过错造成的，则仅过错方赔偿；如果双方都有过错，则由双方承担各自应负的责任。

③追缴财产。双方恶意串通，实施民事法律行为损害国家、集体或者第三人的利益，应当追缴双方已取得的或者约定取得的财产，分别收归国家、集体所有，或者返还第三人。应注意的是，不仅要追缴双方已取得的财产，还要追缴其约定取得的财产。

④解决争议条款之有效。在双方民事法律行为无效后，该行为中关于解决双方争议的意思表示，可以独立发生效力，不因该行为无效或被撤销不发生效力。无效民事法律行为，不仅其成立时不发生法律效力，以后也绝对没有再发生法律效力的可能，这与效力未定的民事法律行为可以经过补正而生效不同。

13可撤销民事法律行为的概念、种类和法律后果。（南开大学2006年研）

相关试题：简述可撤销民事法律行为的种类及撤销权的行使。（东财2015年研）

答：（1）可撤销民事法律行为的概念

可撤销的民事法律行为是指民事法律行为虽已成立并生效，但因意思表示不真实，可以因行为人撤销权的行使，使其自始不发生效力的民事法律行为。可撤销的民事法律行为在被撤销前，已经发生效力，不同于绝对无效的民事法律行为。

（2）可撤销民事法律行为的种类

①《民法通则》第59条规定，下列民事法律行为，一方有权请求人民法院或者仲裁机关予以变更或者撤销：a．行为人对行为内容有重大误解的；b．显失公平的。被撤销的民事法律行为从行为开始起无效。

②《合同法》第54条规定，下列合同，当事人一方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销：a．因重大误解订立的；b．在订立合同时显失公平的；c．一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。

（3）可撤销民事法律行为的法律后果

如果享有撤销权的权利人在一定期间内行使撤销权则该民事法律行为自始无效，双方权利义务回归开始状态；如果在法定期间内没有行使撤销权，则该民事法律行为是有效的。《合同法》第58条规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。

14可撤销的民事法律行为有哪些特征？（北科2013年研）

相关试题：试述可撤销民事法律行为的特点。（上海海事大学2015年研）

答：可撤销的民事法律行为具有以下特征：

（1）可撤销的民事法律行为在被撤销前，已发生效力，而且未经撤销，其效力不消灭。

（2）可撤销民事法律行为效力的消灭，必须有撤销权人行使撤销权的行为，仅有可撤销事由而无行使撤销权的行为，民事法律行为的效力不受影响。

（3）可撤销的民事法律行为的撤销，应由撤销权人为之，非撤销权人不得主张其效力消灭。享有撤销权的人包括：①因产生重大误解，致自身利益遭受较大损失的行为人；②因非自愿的原因导致行为人之间的利益关系严重失衡，处于过分不利地位的行为人；③被欺诈、胁迫或被别人利用了自身危难处境的行为人。

（4）可撤销的民事法律行为的撤销权人，对权利的行使拥有选择的自由，撤销权人可以撤销其行为，也可以通过承认的表示使撤销权归于消灭，还可以不要求撤销而仅要求变更民事法律行为的内容。

（5）可撤销的民事法律行为一经撤销，其效力溯及于行为的开始，即被撤销的民事法律行为从行为开始时起无效。

15简述效力待定民事法律行为的种类。（北科2013年研）

相关试题：简述效力未定的民事法律行为的含义与效力未定的合同的种类。（中财2014年研）

答：效力待定的民事法律行为，又称效力未定的民事法律行为，是指民事法律行为虽已成立，但是否生效尚不确定，只有经由特定当事人的行为，才能确定生效或不生效的民事法律行为。其类型主要有以下几种：

（1）限制民事法律行为能力人所实施的依法不能独立实施的多方民事法律行为

此类效力未定的民事法律行为，其效力确定途径如下：

①法定代理人及时追认的，民事法律行为确定有效。法定代理人未及时追认的，民事法律行为确定不发生效力。与限制民事法律行为能力人订立合同的相对人可以通过催告的方式，要求法定代理人在催告后的1个月内进行追认。在此期限内法定代理人未作表示的，视为拒绝追认，民事法律行为确定不发生效力。

②善意相对人在法定代理人追认前行使撤销权，撤销其生效意思表示的，民事法律行为确定不发生效力。善意相对人行使撤销权应在法定代理人追认之前，并应以通知的方式作出。善意相对人行使撤销权的行为属于单方民事法律行为，其撤销权的行使导致民事法律行为确定不发生效力。

（2）无权处分行为

无权处分行为是指当事人在对财产（包括物和权利）没有处分权能的情况下，实施了以引起财产权利变动为目的的民事法律行为。无权处分合同属于效力待定的民事法律行为。经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的，该合同有效。具体内容为：

①经权利人追认，指有处分权人追认无处分权人进行的处分行为。

②无处分权人订立合同后取得处分权，指无处分权人处分权的欠缺在订立合同后由于其他途径得到弥补。如果权利人未进行追认且无处分权人在订立合同后也未能取得处分权的，民事法律行为确定不发生效力。

（3）无权代理行为

无权代理行为，即行为人没有代理权、超越代理权或者在代理权终止后，以代理人的身份所进行的民事法律行为。无权代理行为包括广义的无权代理行为和狭义的无权代理行为。其中，狭义的无权代理行为属于效力待定的民事法律行为，其效力得经由如下途径最终确定：

①被代理人及时追认的，民事法律行为确定有效。被代理人未及时追认的，民事法律行为确定不发生效力。

②善意相对人在被代理人追认前行使撤销权，撤销其生效意思表示的，民事法律行为确定不发生效力。

善意相对人行使撤销权应在法定代理人追认之前，并应以通知的方式作出。善意相对人行使撤销权的行为属于单方民事法律行为，其撤销权的行使导致民事法律行为确定不发生效力。

（4）无权代表行为

无权代表行为是指法人的法定代表人或者非法人组织的负责人超越代表权限进行的民事法律行为。具体内容为：

①超越代表权限进行的民事法律行为，包括法人的法定代表人或非法人组织的负责人未经法人或非法人组织授权，超越法人或非法人组织章程中规定的经营范围进行的民事法律行为；也包括他们超越法人或非法人组织通过章程或决议对其代表权设定的其他限制进行的民事法律行为。

②法人或非法人组织事后通过决议对无权代表行为进行追认的，民事法律行为确定有效。

16判断：意思表示不自由的民事法律行为属于效力未定的民事法律行为。（北科2010年研）

答：这种观点是错误的，意思表示不自由的民事法律行为是可撤销的民事法律行为。效力未定的民事法律行为，又称不生效的民事法律行为，是指已经成立但效力处于不确定状态的民事法律行为，包括四种类型：欠缺民事行为能力的行为；无权处分的行为；无权代理（狭义的无权代理）的行为；自己代理和双方代理的行为。

依《民法总则》规定，意思表示不自由有以下情形：

（1）欺诈

①欺诈，是指当事人一方故意编造虚假情况或者隐瞒真实情况，使对方陷入错误而为违背自己真实意思表示的行为。

②欺诈的构成要件有：

a．须有欺诈人的欺诈行为。欺诈既为行为，以行为人的意思作用为必要，欺诈行为之情形有：捏造虚伪事实；隐匿真实事实；歪曲真实事实。

b．欺诈人必须有欺诈的故意。即行为人须有使对方受欺诈而陷入错误，并因此为意思表示的目的。

c．须表意人因相对人的欺诈而陷于错误。

d．须对方因陷于错误而为意思表示，即错误与意思表示之间有因果关系。错误与意思表示之间的因果关系可分为两种情况：无此错误，则根本不为意思表示；无此错误，则不以此条件为意思表示。

③第三人实施欺诈行为，使一方在违背真实意思的情况下实施的民事法律行为，对方知道或者应当知道该欺诈行为的，受欺诈方有权请求人民法院或者仲裁机构予以撤销。第三人欺诈构成欺诈的条件除符合欺诈的上述构成要件外还要求对方知道或者应当知道该欺诈行为。

（2）胁迫

①胁迫包括：

a．威胁，是指行为人一方以未来的不法损害相恐吓，使对方陷入恐惧，并因此作出有违自己真实意思的表示。

b．强迫，是指行为人一方以现时的身体强制，使对方处于无法反抗的境地而作出有违自己真实意思的表示。

②胁迫的构成要件有：

a．须胁迫人有胁迫的行为。胁迫行为既可以直接对相对人实施，也可对其亲友实施；胁迫的对象不仅包括人的生命、身体健康及自由，也包括人的名誉、荣誉、隐私及财产。

b．胁迫人须有胁迫的故意。胁迫故意，是指胁迫人有通过胁迫行为而使表意人产生恐惧，并因此而为意思表示的故意。

c．胁迫行为应具有违法性。其情形有：目的违法，手段亦违法；目的合法，手段违法；手段合法，目的违法。

d．须相对人受胁迫而陷入恐惧状态。

e．须相对人受胁迫而为意思表示，即表意人陷入恐惧或者无法反抗的境地，与意思表示之间有因果关系。

③第三人胁迫也构成胁迫，第三人的胁迫视为行为人的胁迫。

（3）利用对方处于危困状态、缺乏判断能力等

一方利用对方处于危困状态、缺乏判断能力等，致使对方作出违背真意的意思表示，也属于意思表示不自由的一种具体类型。其中一方利用对方处于危困状态，就是乘人之危。乘人之危是指行为人利用对方当事人的急迫需要或危难处境，迫使其作出违背真意的意思表示。

17无权处分行为的效力。（山东大学2016年研）

答：无权处分行为是指当事人在对财产（包括物和权利）没有处分权能的情况下，实施了以引起财产权利变动为目的的民事法律行为，具体内容如下：

（1）无权处分合同属于效力待定的民事法律行为。经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的，该合同有效。

①经权利人追认，指有处分权人追认无处分权人进行的处分行为。

②无处分权人订立合同后取得处分权，指无处分权人处分权的欠缺在订立合同后由于其他途径得到弥补，如有处分权人将财产转让给无处分权人等。如果权利人未进行追认且无处分权人在订立合同后也未能取得处分权的，民事法律行为确定不发生效力。

（2）我国现行民事立法未就作为无权处分行为的单方民事法律行为专设规定，学界通说认为该单方民事法律行为也应为效力待定的民事法律行为。

三、论述题

1试论民事法律行为制度在民法中的地位。（上海海事大学2004年研）

答：作为民法总则中的一般规定，民事法律行为制度及其相关理论在现代民事法律制度以及现代民法学说中居于重要地位。

（1）民事法律行为的概念

依据《民法总则》第133条，民事法律行为是民事主体通过意思表示设立、变更、终止民事法律关系的行为。民事法律行为是一种重要的民事法律事实。我国现行民事立法上确认了民事法律行为制度。换言之，民事法律行为，属于表示行为的一种，是指以意思表示为核心要素的表示行为。在其他国家和地区的民法上，与“民事法律行为”概念相当的是“法律行为”。我国《民法通则》以“民事行为”来指称以意思表示为核心要素的表示行为。“民事行为”这一概念是我国《民法通则》的创造。根据《民法通则》第54条，民事法律行为仅是民事行为的一种，是指“公民或者法人设立、变更、终止民事权利和民事义务的合法行为”。《民法总则》未坚持《民法通则》的做法。

（2）民事法律行为制度在民法中的地位

在所有类型的民事法律事实中，民事法律行为是最重要的一种，其重要性体现在：

①民事法律行为是实现私法自治的工具，是民事主体实现个人自由的重要手段。民事法律行为以意思表示为核心要素，意思表示包含着民事主体对如何安排自身利益关系的设想，民法认可得按照民事主体的自由意志安排其与其他民事主体之间的利益关系，这为民事主体法律上的决定自由的实现提供了可能；另一方面，在意思与表示不一致以及意思与表示不自由的情况下，民法认可民事法律行为的效力存在欠缺，并提供了相应的补救手段，这又为事实上的决定自由的实现开辟了渠道。可见，通过民事法律行为，民事主体可以自主地塑造自己与他人之间的法律关系，民事法律行为所产生的法律效果，通常就是从事民事法律行为的民事主体希望发生的法律效果。

②民事法律行为是高度概括、抽象的法律概念，对应着无限丰富的社会生活类型。它一方面为民法通过成文法的方式调整社会生活开辟了可能，另一方面作为民法总则中的一般规定，民事法律行为制度统辖着合同法、物权法、继承法和婚姻法等具体的设权行为规则，为个人自由的确认和保障其在民法的各个组成部分都能得到体现和落实提供了可靠的保证。

③民事法律行为对应着民法意定主义的调控方式，形成了不同于法定主义体系的独特法律调整制度，体现了民法调整方式的独特性。正是由于这一点，民法在规范设计上，以任意性规范为主导。

④民事法律行为是实现特定公共政策的中介。民事法律行为是民事主体追求自身利益的工具，因此民事法律行为制度通常并不以积极追求特定公共政策的实现为目标。但借助民事法律行为的效力制度，尤其是借助绝对无效的民事法律行为制度，可以使民事法律行为制度避免成为实现特定公共政策的障碍。

正是由于上述原因，民事法律行为制度的相关理论在现代民法学说中居于重要地位，形成学说中令人瞩目的独立领域。

2试论述民事法律行为的成立与民事法律行为的生效间的联系与区别。（北科2010年研）

答：民事法律行为的成立，是指符合民事法律行为的构成要素的客观情况，主要解决成立民事法律行为，应具备哪些必不可少的事实要素，即阐明民事法律行为的成立要件问题。民事法律行为的生效是指已经成立的民事法律行为因符合法定有效要件而取得法律认可的效力。两者既有联系又有区别。

（1）民事法律行为成立和民事法律行为生效的联系

①民事法律行为的成立是民事法律行为生效的前提。一项民事法律行为只有成立以后，才谈得上进一步确认其是否有效的问题。民事法律行为的成立要件揭示了民事法律行为的事实构成。事实构成齐备，民事法律行为即成立，可以进一步判断其是否具备生效条件，能否依照当事人的预期产生相应的法律效力。事实构成不齐备，民事法律行为即不成立，自然就谈不上是否生效的问题。

②在大多数情况下，民事法律行为的成立与民事法律行为的生效在时间上是一致的。即在民事法律行为成立时即具有法律效力。只有在少数情况下，民事法律行为的成立与生效不具有时间上的一致性，即一项民事法律行为已经成立，但却尚未生效。

（2）民事法律行为成立和民事法律行为生效的区别

①着眼点不同。民事法律行为的成立着眼于民事法律行为因符合法律构成要素，而在法律上视为一种客观存在，仅解决民事法律行为是否存在这一事实认定，属于事实判断问题；民事法律行为的生效着眼于成立的民事法律行为因符合法定的有效条件，而取得法律认可的效力，即一个民事法律行为能否被评价为一个具有合法性的民事法律行为，属于价值判断问题。

②判断标准不同。民事法律行为的成立要件着眼于表意行为的事实构成，此类规则的判断不依赖于当事人后来的意志，主要归属于当事人得有所作为的范畴；民事法律行为的有效要件却着眼于当事人的意思表示的效力。民事法律行为的生效要件已超出了当事人所能控制的范围，体现了国家对民事法律行为的肯定或否定评价。

③构成要件不同。民事法律行为的成立以当事人意思表示的成立或者意思表示一致为要件，特别情况下需有一定的交付标的物的行为才成立，如实践合同；民事法律行为的生效要件，则包括民事法律行为能力规则、意思表示自愿真实规则、行为内容不违反法律原则等，特殊情况下需经过法定的登记、备案程序。

④发生的时间不同。民事法律行为具备法定构成要素即为成立，自具备法定有效要件时生效。虽然大部分民事法律行为成立时间同生效时间一致，但仍有部分民事法律行为成立后必须经过一定的程序或时间才生效，如必须经过登记备案的民事法律行为或者附条件、附期限的民事法律行为等。

⑤效力不同。民事法律行为成立即生效的，当事人应受效果意思的约束，所负担的义务主要是约定义务，可能产生的民事责任主要是违约责任；民事法律行为成立后不能生效或者被撤销或者在成立之后未生效之前，当事人所负担的主要义务是法定义务，违反了这种义务所产生的民事责任主要是缔约过失责任。

3论民事法律行为的效力类型。（北科2005年研）

答：民事法律行为的效力类型主要有以下几种效力类型：

（1）生效的民事法律行为

民事法律行为生效，是指已经成立的民事法律行为产生当事人预期的法律效力。民事法律行为生效的要件包括：

①行为人具有相应的行为能力。

②当事人的意思表示真实。

③不违反法律或行政法规，不损害公共利益。

④在特殊情况下，基于法律、行政法规的规定或者基于当事人的约定，民事法律行为除具备一般生效条件外，还须具备特别生效条件，才能产生完全的法律效力。

（2）无效的民事法律行为

无效的民事法律行为，是指已经成立的民事法律行为，严重欠缺民事法律行为的生效条件，因而自始、绝对、确定、当然不按照行为人设立、变更和终止民事法律关系的意思表示发生法律效力的民事法律行为。无效的民事法律行为主要包括：

①无民事法律行为能力人进行的民事法律行为以及限制民事法律行为能力人进行的依法不能独立实施的单方民事法律行为。

②违反法律、行政法规禁止性规范的民事法律行为。法律、行政法规中的禁止性规范，并不限于民事法律或民事法规中的禁止性规范，而是包括所有法律、所有行政法规中的禁止性规范。

③损害国家利益的民事法律行为，其具体包括：a．一方以欺诈、胁迫的手段使对方在违背真实意思的情况下为民事法律行为，损害了国家利益；b．恶意串通损害国家利益的民事法律行为。

④损害社会公共利益的民事法律行为。其具体包括：a．恶意串通，损害社会公共利益；b．损害社会公共利益的其他情形。

（3）可撤销的民事法律行为

可撤销的民事法律行为，是指民事法律行为虽已成立并生效，但因意思表示不真实，可以因行为人撤销权的行使，使其自始不发生效力的民事法律行为。可撤销的民事法律行为在被撤销前，已发生效力。可撤销的民事法律行为主要包括三种：

①存在重大误解的民事法律行为。重大误解要求行为人是对民事法律行为的重要事项，如对标的物的品种、质量、规格、数量等存在错误认识或未认识到自己的错误，从而严重背离了自己的真实意愿。

②民事法律行为成立时显失公平。指出于非自愿的原因，实施民事法律行为的结果对一方当事人过分有利，对他方当事人过分不利。

③一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方当事人在违背真实意思的情况下为民事法律行为。

（4）效力待定的民事法律行为

效力待定的民事法律行为，又称效力未定的民事法律行为，是指民事法律行为虽已成立，但是否生效尚不确定，只有经由特定当事人的行为，才能确定生效或不生效的民事法律行为。效力待定的民事法律行为主要包括四种：

①限制民事法律行为能力人所实施的依法不能独立实施的多方民事法律行为。

②无权处分行为，即当事人在对财产（包括物和权利）没有处分权能的情况下，实施了以引起财产权利变动为目的的民事法律行为。

③无权代理行为，即行为人没有代理权、超越代理权或者在代理权终止后，以代理人的身份所进行的民事法律行为。

④无权代表行为，即法人的法定代表人或者非法人组织的负责人超越代表权限进行的民事法律行为。

（5）相对特定第三人无效的民事法律行为

具体内容包括：

①民事法律行为所引发的民事主体与民事主体之间的利益关系，还包括交易关系当事人与交易关系以外特定第三人之间的利益关系。对此种类型的利益关系进行调整，需要借助授权第三人规范。授权第三人规范，即授予交易关系以外特定第三人以权利的规范，该权利的行使可以决定影响特定第三人利益的交易行为的效力。

②特定第三人取得的决定影响自身利益的交易行为效力的权利，可以是追认权，也可以是撤销权，还可以是请求确认该行为相对特定第三人无效的权利。授权第三人规范非经特定第三人主张不得成为裁判者的裁判规范，所以裁判者不得依职权直接去援引该类规范，这体现了对特定第三人意思自治的尊重。

4试述欺诈的构成要件和法律后果。（中财2010年研）

相关试题：欺诈及构成要件。（简答题，北科2013年研）

答：欺诈，是指故意告知对方虚假情况，或者故意隐瞒真实情况，诱使对方基于错误判断作出意思表示。其中，“故意”是指行为人实施欺诈行为的目的就在于使对方产生或加重动机错误；“故意隐瞒真实情况”当以行为人存在有说明义务为前提。其构成要件和法律后果的具体内容如下：

（1）欺诈的构成要件

①有具体的欺诈行为，即将欺诈故意表示于外部。这要求欺诈人有意思表示能力，因此无意识或精神错乱中的行为人、无行为能力人所为的意思表示不属欺诈。欺诈的具体表现：a．捏造虚假事实三种情形；b．隐匿真实事实；c．歪曲真实事实。沉默也可以构成欺诈，前提是沉默者有告知义务。

②欺诈人主观心理状态为故意。这种主观上的故意涉及两个方面：a．使相对人陷于错误的故意；b．使相对人基于错误而意思表示的故意。

③受欺诈方做出意思表示。虽然欺诈方有故意行为，并使得受欺诈方陷入或加重了错误认识，但是最后受欺诈方没有做出意思表示，则欺诈当然没有成立。但是如果受欺诈方做出了意思表示，则欺诈人是否通过欺诈获得利益，或使受欺诈方受有损失，对欺诈的构成不产生影响。

④受欺诈方实施的民事法律行为与欺诈行为之间有因果关系。即相对人实施的民事法律行为是因为欺诈造成的错误造成。如果欺诈方有欺诈行为，但是相对人并没有因此而陷入错误认识，则不构成欺诈。

（2）欺诈的法律后果

根据《合同法》第52条的规定，因欺诈而订立的合同，如果不损害国家利益的，不属于无效合同，而应当属于可变更、可撤销合同。因此结合《民法通则》《合同法》的规定，根据有关法律法规的规定，对于因欺诈而为的民事法律行为，应当区分情况处理：

①因欺诈而订立的合同，不损害国家利益的，属可变更、可撤销合同。

②因欺诈而订立的合同，损害国家利益的，属于无效合同或无效民事法律行为。

③因欺诈而实施的单方民事法律行为，属于无效民事法律行为。

5试论述我国合同无效情形。（浙大2005年研）

答：我国合同无效情形的具体内容如下：

（1）无效合同的概念

无效合同是指已成立但因欠缺合同的生效要件，在法律上不发生合同当事人预期的法律效果的合同。无效合同是不能按照当事人订立合同时的主观愿望发生法律效力，并不是没有任何法律效力。该种合同会发生不得履行、返还财产、赔偿损失、收缴财产等效果。过失造成合同无效的，应承担缔约过失赔偿责任。

（2）合同无效的种类

依《合同法》第52条的规定，无效合同包括：

①一方以欺诈、胁迫手段订立的损害国家利益的合同。

②恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益的合同。

③以合法形式掩盖非法目的的合同。

④损害社会公共利益的合同。

⑤违反法律、行政法规的强制性规定的合同。其中的“强制性规定”，是指效力性强制性规定。效力性强制性规定，包括两种：a．法律和行政法规中明文确定违反即致合同无效的规定；b．法律和行政法规中虽未明文确定违反即致合同无效，但合同履行的结果损害国家利益和社会公共利益因而合同无效。

（3）无效合同的效力

①自始无效，指合同从成立时起就不具有法律拘束力。

②确定无效，指合同从成立时起就无效，是确定无疑的无效，此后的任何事实都不能使之变为有效。

③当然无效，指合同无效不以任何人的主张或法院、仲裁机构的确认为要件。即不论是否有人主张无效，也不论是否经法院、仲裁机构确认为无效，该合同都是无效的。

无效合同可能是全部无效，也可能是部分无效。无效的原因存在于合同内容的全部时，合同全部无效；无效的原因存在于合同内容的一部分时，仅该部分无效，其他部分仍然有效。

6试述效力待定法律行为、无效民事法律行为与可撤销民事法律行为的区别。（上海海事大学2014年研）

答：效力未定的民事法律行为、无效民事法律行为、可撤销民事法律行为都属于我国民法所规定的效力存在欠缺的民事法律行为，但它们之间也存在着许多区别。

（1）概念

①效力未定的民事法律行为，是指民事法律行为虽已成立，但是否生效尚不确定，只有经由特定当事人的行为，才能确定生效或不生效的民事法律行为。

②无效的民事法律行为，是指已经成立的民事法律行为，严重欠缺民事法律行为的生效条件，因而自始、绝对、确定、当然永久不按照行为人设立、变更和终止民事法律关系的意思表示发生法律效力的民事法律行为。

③可撤销的法律行为是指已经成立生效，因为意思表示不真实或者其他法定原因，行为人有撤销权的民事法律行为。

（2）区别

①发生事由不同。a．效力未定的民事法律行为的发生事由包括：限制民事法律行为能力人实施依法不能独立实施的多方民事法律行为；无权处分；无权代理。b．无效民事法律行为的发生事由包括：无民事法律行为能力人进行的民事法律行为以及限制民事法律行为能力人进行的依法不能独立实施的单方民事法律行为；违反法律、行政法规的禁止性规范；损害国家利益；损害社会公共利益。c．可撤销法律行为的发生事由包括：欺诈、胁迫；显失公平；重大误解。

②主体的权利不同。效力未定的民事法律行为中，无权处分中的权利人，无权代理中的被代理人，限制民事法律行为能力人的法定代理人享有追认权，而另外一方当事人也享有催告权。无效民事法律行为中，任何人都可以主张该合同无效，而不受合同当事人身份的制约。可撤销民事法律行为中只有受到欺诈、胁迫，重大误解，显失公平等，撤销权人有权行使撤销权。

③初始效力不同。效力待定的民事法律行为在权利人的追认权行使之前，该民事法律行为的效力是没有确定的，即对双方当事人均无约束力。无效的民事法律行为自始、当然、确定无效。可撤销民事法律行为从成立时起已经发生一定的效力，只不过该效力仅能约束无撤销权的一方当事人，不能约束有撤销权的一方当事人。

④权利行使后的法律后果不同。效力待定的民事法律行为，享有追认权的权利人行使追认权后该民事法律行为就有效了。无效的民事法律行为自始不发生效力。可撤销民事法律行为中权利人行使撤销权后原来的民事法律行为就自始无效。

⑤权利人怠于行使自己的权利的法律后果不同。在效力待定的民事法律行为中，追认权人在规定期限内不行使追认权或经相对人催告后拒绝作出表示的，则视为拒绝追认，原民事法律行为自始无效。在无效的民事法律行为中，即使权利人怠于行使权利，该民事法律行为也不发生效力。在可变更、可撤销的民事法律行为中权利人在民事规定的期限内不行使撤销权或变更权则原民事法律行为有效，撤销权人不得依据该理由请求法院撤销或变更该民事法律行为。

四、法条评析

《合同法》第51条规定：“无处分权的人处分他人财产，经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的，该合同有效。”依此规定，无权处分行为为效力未定行为。《合同法》第150条规定：“出卖人就交付的标的物，负有保证第三人不得向买受人主张任何权利的义务，但法律另有规定的除外。”依此规定，出卖人应当承担权利瑕疵担保义务。有学者认为这两条规定互相矛盾。请根据负担行为与处分行为之分类的原理对上述两条规定及学者的观点加以评析。（中财2007年研）

答：（1）负担行为与处分行为

在德国以及我国台湾地区等一些国家和地区的民法上，以法律行为的内容不同为标准，将法律行为分为：

①负担行为，是指使一个人相对于另一个人（或另若干人）承担为或不为一定行为义务的法律行为。负担行为的首要义务是确立某种给付义务，即产生某种债务关系，因此负担行为又称债权行为。

②处分行为，是指以引起现存权利的直接变动为目的的法律行为。处分行为包括：a．物权行为，指以直接引起物权变动为目的的处分行为。b．准物权行为，是指准用物权行为相关法律规则的处分行为，即以直接引起债权等权利移转、消灭为目的的处分行为，如债的免除、债权让与等行为。

负担行为不以行为人享有处分权作为效力发生的条件，处分行为效力的发生则要求行为人享有处分权。因此负担行为的行为人可以为数次内容相同的负担行为，对数人负担相同的债务；而处分行为的行为人就同一内容仅得为一次处分行为。另外负担行为所产生的法律效果受相对性制约，即依据生效的负担行为，一方仅得向对方主张权利的实现。而处分行为一旦发生效力，通常具有绝对性，即其法律效果得对抗任何人。

（2）法条评析

①《合同法》第51条规定：“无处分权的人处分他人财产，经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的，该合同有效。”该条是对无处分权人处分他人财产所订立之合同效力的规定。依照该条的规定，无处分权人处分他人财产所订立的合同须经权利人追认或者无处分权人事后取得处分权，该合同才有效。此处，订立合同的行为属于负担行为，而处分他人财产属于处分行为，依照大陆法系的法理，负担行为不以行为人享有处分权作为效力发生的条件，因此，该条将享有处分权作为负担行为的生效要件，显然有悖法理。

②《合同法》第150条规定：“出卖人就交付的标的物，负有保证第三人不得向买受人主张任何权利的义务，但法律另有规定的除外。”依此规定，出卖人应当承担权利瑕疵担保责任，即出卖人应当保证买受人获得对标的物的完整权利，包括所有权。而无权处分人因其并不具有对标的物的所有权，不可能保证买受人获得完整权利，必然不能满足该条规定。

（3）学者观点评析

有学者认为这两个条文间存在根本性冲突，《合同法》第150条必然成为实践中的“死条文”。持该类观点的学者认为在第三人善意、权利人追认、无权处分人事后取得处分权的情况下，第三人基于有效合同取得对标的物无瑕疵的所有权，从而不必主张权利瑕疵担保责任。但是，这些效力补正情形只是保证第三人能够排除他人就买卖标的所享有的在先的合法权利，当第三人正常行使其权利受到其他权利人的干扰时，权利瑕疵仍然存在，无权处分人仍须承担瑕疵担保责任。因此，《合同法》第51条与第150条并无实质上的冲突与矛盾。

五、案例分析题

甲和乙都是某进出口公司干部，二人住同一个宿舍，因工作需要，公司委派甲去公司设在深圳的办事处工作一年。甲临行时，将自己的一台36cm国产彩色电视机委托给乙保管和使用。三个月后，甲给乙写信，说自己在深圳又买到一台日本产51cm彩电，家中的一台可以适当价格卖掉。本公司的司机丙得知此消息后，找到乙，表示想买下这台彩电，但又不愿多出钱。丙对乙说，你可以给甲写封信，告诉他彩电的显像管出了毛病，图像不清，要求他降低价格出售。乙当时有些犹豫，但考虑到自己同丙关系不错，经常让丙开车给自己拉东西，若不答应他会影响今后的关系。同时，有一次公司派乙出去买啤酒，乙私自把啤酒运到自己家中两箱，丙知道此事。因而就按照丙的意思给甲写了信，甲回信说如果真是显像管坏了，可以降低价格卖掉。于是乙就以500元的低价将彩电卖给了丙。甲从深圳回来后，知道了买卖彩电的真相，要求丙返还彩电。丙答复说，20天前已以1000元的价格卖与丁。经查，丁买下电视时对以上情况并不知情，1000元的价格与市价相差无几，但在5天前，丁一家及邻居戊看电视时，该电视突然爆炸，炸伤丁及戊，并造成其他财产损失近2000元。又查，该彩电的核心部件存在严重的质量隐患。（华侨大学2011年研）

根据上述案情，回答下列问题：

（1）乙、丙买卖彩电的行为属于什么性质的行为，效力如何？

（2）甲可以请求乙、丙承担什么责任？

（3）丙与丁买卖彩电的行为是否有效？为什么？

（4）丁可以向谁要求赔偿损失？请求依据是什么？

（5）戊可以向谁要求赔偿损失？请求依据是什么？

答：（1）乙与丙买卖彩电的行为属于代理人与第三人恶意串通的民事法律行为，应认定为无效。《民法通则》第58条规定：“下列民事法律行为无效：①无民事法律行为能力人实施的；②限制民事法律行为能力人依法不能独立实施的；③一方以欺诈，胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下所为的；④恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益的。”

（2）甲可以请求乙与丙承担连带损害赔偿责任。《民法总则》第164条第2款规定：“代理人和第三人串通，损害被代理人利益的，由代理人和第三人负连带责任。”代理人和第三人恶意串通，从民事法律行为的准则上来说，属于因欠缺合法性而无效的民事法律行为。

（3）丙与丁买卖彩电的行为符合善意取得的要件，应为有效。善意取得，是指无权处分他人动产的占有人，在不法将动产转让给第三人以后，如果受让人在取得该动产时出于善意，就可依法取得对该动产的所有权，受让人在取得动产的所有权以后，原所有人不得要求受让人返还财产，而只能请求转让人（占有人）赔偿损失。善意取得的构成要件是：①受让人取得财产时出于善意；②取得的财产必须是依法可以流通的动产；③受让人必须通过交换而取得财产。本案中丙并未取得彩电的所有权，其占有甲的彩电应为非法占有，将彩电出卖的行为应为无权处分。但是，丁作为善意第三人，其与丙的买卖行为是符合善意取得要件的，故应为有效。

（4）首先，丁可向丙要求赔偿损失，请求依据在于违约损害赔偿请求或侵权损害赔偿请求，丁可在两个请求权中任选其中一行使；另外，丁也可以向彩电销售者和彩电生产者要求赔偿损失，请求依据在于产品责任损害赔偿请求权。《合同法》第122条规定：“因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任。”这一条规定即是由于加害给付行为引起的违约之债请求权与侵权之债请求权竞合的处理，它要求权利人只能选择其中的一个请求权行使，而不能同时行使两个请求权。加害给付，是指合同当事人一方的违约行为，不仅直接影响合同的实际履行，而且造成了合同对方当事人履行利益以外的财产权益损失和人身伤害。本案中，丙与丁为买卖彩电的合同双当事人，丙交付的彩电存在严重隐患，造成加害给付行为的发生，丁可依违约之债或侵权之债请求丙承担责任。

《消费者权益保护法》第40条第3、4款规定：“消费者或者其他受害人因商品缺陷造成人身、财产损害的，可以向销售者要求赔偿，也可以向生产者要求赔偿。属于生产责责任的，销售者赔偿后，有权向生产者追偿，属于销售者责任的，生产者赔偿后，有权向销售者追偿。”

（5）戊可向彩电生产者和销售者要求赔偿损失，请求依据在于产品责任损害赔偿请求权。