2005年同等学力申硕《法学学科综合水平考试》真题及详解

说明：从2012年开始，本考试已不再考查填空题、判断题。

一、判断题（每小题1分，共10分。判断下列各命题是否正确，正确的用“A”表示，错误的用“B”表示）

1汉文帝时凡官吏私自到诸侯国任官的，依《左官律》给予刑事处罚。（　　）

【答案】B

【解析】汉武帝时规定，不准诸侯私自选任官吏，凡官吏违犯法令私自到诸侯国任官的，就构成“左官”罪，并依《左官律》给予刑事处罚。

2“准五服以制罪”原则首见于《晋律》。（　　）

【答案】A

【解析】《晋律》与《北齐律》相继确立了“准五服制罪”的制度。服制是中国传统社会以丧服为标志，区分亲属的范围和等级的制度。按服制依亲属远近关系分为五等：斩衰、齐衰、大功、小功、缌麻。服制不但用以确定继承与赡养等权利义务关系，同时也是亲属相犯时确定刑罚轻重的依据。

3唐代用来比照判案的成例叫“廷行事”。（　　）

【答案】B

【解析】廷行事，是秦代用来比照判案的成例。从秦墓竹简及其他资料看，秦代在司法实践中广泛采用“廷行事”作为判案根据。

4根据我国宪法的规定，全国人大有权改变或者撤销国务院制定的与宪法相抵触的行政法规。（　　）

【答案】B

【解析】全国人大有权改变或者撤销全国人大常委会不适当的决定，有权罢免全国人大常委会的组成人员。全国人大常委会有权撤销国务院制定的同宪法、法律相抵触的行政法规、决定和命令。

5省、自治区、直辖市的人民代表大会及其常务委员会制定的地方性法规，应当报全国人民代表大会常务委员会和国务院备案。（　　）

【答案】A

【解析】省、自治区、直辖市的人民代表大会及其常务委员会制定的地方性法规，报全国人民代表大会常务委员会和国务院备案；设区的市、自治州的人民代表大会及其常务委员会制定的地方性法规，由省、自治区的人民代表大会常务委员会报全国人民代表大会常务委员会和国务院备案。

6决定和影响一个人刑事责任能力的因素并不限于其精神状况。（　　）

【答案】A

【解析】一般认为，影响和决定人的刑事责任能力程度即人在刑法意义上的辨认和控制自己行为的能力的程度有两方面的因素：①知识和智力成熟的程度。这方面主要受到人幼年向成年成长的年龄因素的制约，此外也会受到人学习知识、发展智力的某些重要器官生理功能的制约。②精神，即人的大脑功能正常与否的状况。这方面受到人是否患精神病及精神疾病的种类、程度和特点的影响。

7“对于累犯，不适用缓刑”的规定，不适用于战时缓刑。（　　）

【答案】B

【解析】根据《刑法》第449条的规定，适用战时缓刑应当具备以下条件：①适用的时间必须是在战时。②适用的对象只能是被判处3年以下有期徒刑（依立法精神，应包含被判处拘役）的犯罪军人。《刑法》第74条“对于累犯，不适用缓刑”的规定，同样适用于战时缓刑。③适用的基本条件是在战时宣告缓刑没有现实危险。

8犯罪的实质概念并不涉及犯罪的法律特征。（　　）

【答案】A

【解析】犯罪概念是对犯罪从各种内在、外在特征上给犯罪下定义。各国刑法关于犯罪的定义类型，归纳起来可以分为三种：①形式定义，指从犯罪的法律特征着手给犯罪下定义，即将犯罪定义为违反刑事法律并且应当受到刑罚处罚的行为。②实质定义，指从犯罪的本质特征上给犯罪下定义，即涉及为什么法律将这种行为规定为犯罪。③实质与形式相统一的定义，是指从犯罪的本质特征和法律特征两个方面对犯罪下定义。我国刑法即采此种实质与形式统一的犯罪定义。

9某公司销售经理被撤职后仍以公司的名义与老客户签订了一些合同，与之订合同的客户均不知其已被撤职，因此公司对这些合同依法承担义务和责任。（　　）

【答案】A

【解析】表见代理，是指无权代理人的代理行为客观上存在使相对人相信其有代理权的情况，且相对人主观上为善意且无过失，因而可以向被代理人主张代理的效力。如被代理人交付证明文件与他人、对第三人表示已将代理权授予他人等。《合同法》第49条规定，行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。

10我国的土地属于国家所有。（　　）

【答案】B

【解析】《宪法》第10条规定：“城市的土地属于国家所有。农村和城市郊区的土地，除由法律规定属于国家所有的以外，属于集体所有；宅基地和自留地、自留山，也属于集体所有。国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对土地实行征收或者征用并给予补偿。任何组织或者个人不得侵占、买卖或者以其他形式非法转让土地。土地的使用权可以依照法律的规定转让。一切使用土地的组织和个人必须合理地利用土地。”

二、不定项选择题（每小题2分，共24分。下列四个备选项中有一个以上选项是正确的，多选或少选均不得分）

1西周时令吕侯作“吕刑”的周王是（　　）。

A．文王

B．武王

C．穆王

D．厉王

【答案】C

【考点】西周时期的法律形式

【解析】周穆王时，为革新政治，推行了一系列改革的措施。在法律方面，命令吕侯作“吕刑”。因吕侯又称“甫侯”，所以所作之刑也称“甫刑”。此次吕侯所作“吕刑”的具体内容已难考证，但在记述中国上古时期历史的重要著作《尚书》中，有《吕刑》一篇，记载了此次穆王命吕侯进行法律改革的大致情况。

2“名例律”首次规定于（　　）。

A．《晋律》

B．《北齐律》

C．《魏律》

D．《唐律》

【答案】B

【考点】《北齐律》

【解析】公元550年，高洋建立北齐，始命群臣修律。历经十余年，完成《北齐律》，使其成为当时具有很高水准的法典。《北齐律》共有12篇，将《刑名》与《法例》二篇合为《名例律》一篇，使其作为法典总则地位得以提高；精炼其他11篇，即：禁卫、婚户、擅兴、违制、诈伪、斗讼、贼盗、捕断、毁损、厩牧、杂律。《北齐律》在中国传统法典发展上起到了承先启后的重要作用，对隋唐两朝的立法和法典结构产生了重要影响。

3宋代中央司法机关包括（　　）。

A．刑部

B．审刑院

C．三司

D．大理寺

【答案】ABD

【考点】宋代的司法制度

【解析】宋沿唐制，在中央设置大理寺、刑部、御史台，分掌中央司法审判职权。宋太祖建隆年间为加强对中央司法机关的控制，另立审刑院，使“狱讼之事，随（审刑院）官吏决劾”。从而使大理寺降为慎刑机关，“不复听讯，但掌断天下奏狱，送审刑院详讫，同署以上于朝”。另外，地方上报案件必先送审刑院备案，后移送大理寺、刑部复审，再经审刑院详议，交由皇帝裁决。这一制度虽有助于司法权集中于中央，但也加剧了审判的复杂化。C项，三司不属于宋代的中央司法机关。

4清代地方司法机关分为（　　）。

A．州、县

B．府

C．省按察司

D．总督（巡抚）

【答案】ABCD

【考点】清代的司法制度

【解析】清代地方司法机关分为总督（及巡抚）、省按察司、府、州（县）四级。州（县）作为第一审级有权决定笞、杖刑案件，徒以上案件上报；府为第二审级，负责复审州（县）上报的刑事案件，提出拟罪意见，上报省按察司；省按察司为第三审级，负责复审各地方上报的徒刑以上案件，并审理军流、死刑案的人犯；总督（或巡抚）为第四审级，有权批复徒刑案件，复核军流案件，如无异议，定案并谘报刑部。

5根据宪法解释主体的不同，下列选项中具有法律效力的宪法解释有（　　）。

A．立法机关解释

B．普通司法机关解释

C．特设机关解释

D．学者解释

【答案】ABC

【考点】宪法解释

【解析】根据解释的主体与效力不同，可以将法律解释分为有权解释和无权解释两类。

ABC三项，有权解释，也称法定解释或正式解释，是指由特定的国家机构、公职人员或其他授权的机构和人员对法律做出的具有法律约束力的解释。根据解释的国家机构的不同，有权解释又可进一步分为：①立法机关解释制。即立法机关依照一定的程序解释宪法。②司法机关解释制。即司法机关按照司法程序解释宪法。其基本做法是：法院在审理案件时，附带性地审查其所适用的法律是否违宪，如果认为违宪可宣布其违宪，拒绝予以适用。③特定机关解释制。即为了使宪法解释更加规范化、程序化，设立特定机关解释宪法，主要有宪法法院、宪法委员会等。

D项，无权解释，也称自行解释或非正式解释，是指一般个人、组织和学者根据自己的理解对法律规定所做出的解释。这种解释不具有法律上的约束力，不能作为法律适用的依据。

6根据宪法规定，全国人大可以召开临时会议的情况有（　　）。

A．国家进入紧急状态

B．全国人大常委会认为必要的

C．五分之一以上的全国人大代表提议

D．国家元首认为必要的

【答案】BC

【考点】全国人大的工作程序

【解析】全国人大的工作方式是举行会议。每年举行一次，于每年第一季度举行，由全国人大常委会召集。全国人大常委会认为必要或者1/5以上的全国人大代表提议，可以召开临时会议。会议通常公开进行，必要时，经主席团和各代表团团长会议决定，可以举行秘密会议。AD两项均不属于全国人大可以召开临时会议的情况。

7法律的时间效力包括（　　）。

A．法律何时生效

B．法律何时公布

C．法律何时终止生效

D．法律的溯及力

【答案】ACD

【考点】法的效力范围

【解析】法的时间效力，是指法的效力的起始和终止的时限以及对其实施以前的事件和行为有无溯及力的问题。法律自公布之日起生效；法律的终止大致分为明示终止和默示终止两种情况；法的溯及力又称法律溯及既往的效力，是指新法对其生效前发生的行为和事件是否适用，如果不适用，就没有溯及力；如果适用，就有溯及力。

8根据法律规则调整的关系是否发生于该规则产生之前，可以把法律规则分为（　　）。

A．确定性原则

B．确认性规则

C．授权性规则

D．构成性规则

【答案】BD

【考点】法律规则的分类

【解析】法律规则的分类主要包括几种：①按照指令性法律规则在法律调整中的不同作用，可以把法律规则分为调整性规则和保护性规则；②依照调整性规则为主体提供行为模式的不同方式，可以把调整性规则分为授权性规则、义务性规则和禁止性规则；③根据法律规则是否允许个别调整以及允许个别调整的程度，可以将法律规则分为绝对确定性规则与相对确定性规则；④根据法律调整是否允许当事人进行自主调整，即按照自己的意愿自行设定权利和义务，可以把法律规则分为强行性规则和任意性规则；⑤按照规则所调整的关系是否发生于该规则产生之前，可以把法律规则区分为确认性规则与构成性规则；⑥按照法律规则中是否直接规定了某一行为规则的内容，可以把法律规则分为确定性规则、委任性规则和准用性规则。

9[已过时]有关公民守法的道德义务的理论，在西方比较有影响和代表性的有（　　）。

A．强制论

B．公平论

C．承诺论

D．功利论

【答案】BCD

【说明】根据最新版考试大纲指南，该考点已删除。

10在刑法分则条文中，关于罚金刑数额的规定大致有以下（　　）类型。

A．有限额罚金制

B．无限额罚金制

C．倍比罚金制

D．普通罚金制

【答案】BCD

【考点】罚金

【解析】罚金是人民法院判处犯罪分子向国家缴纳一定数额金钱的刑罚方法。在刑法分则条文中，关于罚金刑数额的规定大致有三种类型：①普通罚金制，即明确规定了罚金刑的上下限；②倍比罚金刑，即某种犯罪的罚金刑数额，以犯罪所得或犯罪数额为基数，按一定的比例或倍数予以确定；③无限额罚金制，即法律对某种犯罪的具体罚金数额没有规定，完全由法官酌情判处。

11A替B在住宅小区内遛犬，不料犬一时兴起，竟挣脱牵索，咬伤了一个正在玩耍的幼童。对此（　　）承担民事赔偿责任。

A．应由A

B．应由B

C．A或B都无所谓

D．应由A或者B

【答案】D

【考点】饲养动物损害责任

【解析】按照《侵权责任法》第78条的规定，饲养的动物造成他人损害的，动物饲养人或者管理人应当承担侵权责任，但能够证明损害是因被侵权人故意或者重大过失造成的，可以不承担或者减轻责任。饲养动物损害责任适用无过错责任原则。

12受著作权法保护的作品有（　　）。

A．小说、报告文学

B．歌词、乐曲

C．口头说书

D．电路示意图

【答案】ABCD

【考点】著作权的客体

【解析】根据《著作权法》第3条的规定，文学、艺术和自然科学、社会科学、工程技术等领域内创作的作品，均属于著作权法保护范围，具体包括以下几类作品：①文字作品，如小说、诗词、论文、专著、教材、译著、书信、日记等；②口述作品；③音乐、戏剧、曲艺、舞蹈、杂技艺术作品；④美术、建筑作品；⑤摄影作品；⑥电影作品和以类似摄制电影方法创作的作品；⑦工程设计图、产品设计图、地图、示意图等图形作品和模型作品；⑧计算机软件；⑨法律、行政法规规定的其他作品。

三、填空题（每小题1分，共6分）

1秦代皇帝的命令称为“（　　）”与“诏”。

【答案】“制”

【解析】“制”与“诏”，是秦代皇帝命令的名称。秦始皇统一全国以后，曾发布一系列法令，建立封建帝王的专属称谓，如规定皇帝自称“朕”，皇帝的印信成为“玺”，皇帝的口头命令称为“制”，书面命令称为“诏”等。自此以后，以“制”和“诏”为名的皇帝的命令，就成为封建时代具有最高效力的法律规范。

2根据香港特别行政区基本法的规定，特别行政区的行政长官最长可以连续任职（　　）年。

【答案】10

【解析】行政长官是特别行政区的首长，代表特别行政区，对中央人民政府和特别行政区负责。同时，对立法会负责。行政长官由年满40周岁，在香港或者澳门通常居住连续20年并在外国无居留权（澳门基本法没有此项规定）的特别行政区永久性居民中的中国公民担任。行政长官产生的具体办法在基本法附件一中作了规定。行政长官任期5年，可连任一次。

3（　　）年，我国通过宪法修正案的方式规定，“公民的合法的私有财产不受侵犯”。

【答案】2004

【解析】2004年3月14日第十届全国人民代表大会第二次会议通过了宪法修正案，第22条规定，《宪法》第13条“国家保护公民的合法的收入、储蓄、房屋和其他合法财产的所有权”，“国家依照法律规定保护公民的私有财产的继承权”修改为：“公民的合法的私有财产不受侵犯。”

4罪刑法定原则在现行刑法中体现为（　　）。

【答案】犯罪的法定化和刑罚的法定化

【解析】罪刑法定原则在现行刑法中体现为两个方面：①犯罪的法定化。具体表现为：a．明确规定了犯罪的概念；b．明确规定了犯罪的共同构成要件，认为一切犯罪的成立都必须符合犯罪客体、犯罪客观方面、犯罪主体、犯罪主观方面四个要件；c．明确规定了各种具体犯罪的构成要件，为司法机关正确定罪提供了具体的法律依据；d．废除了类推制度。②刑罚的法定化。具体表现为：a．明确规定刑罚的种类；b．明确规定量刑的原则，即对犯罪人裁量刑罚必须以犯罪事实为依据，以刑法为准绳，不允许滥用刑罚；c．明确规定各种具体犯罪的法定刑，为司法机关正确量刑提供具体的法定标准。

5刑事损害赔偿属于（　　）的强制处分。

【答案】刑事附带民事

【解析】根据《刑法》第36条的规定，刑事损害赔偿，是非刑罚处理方法的一种，属于刑事附带民事的强制处分。它是由于犯罪行为而使被害人遭受经济损失的，对依法受到刑罚处罚的犯罪分子判处其给予被害人一定的经济损失的赔偿。

6我国对商标原则上采取自愿注册制度，商标不注册也可以合法地使用，但是（　　）必须使用注册商标。

【答案】烟草制品

【解析】根据自愿注册原则，当事人是否申请商标注册，由商标使用人自己决定。但需要注意的是，自愿注册原则有其例外情况。法律为了加强对某些特殊产品的质量监督，维护消费者的权益，要求烟草制品必须采用注册商标，烟草制品包括卷烟、雪茄和带包装的烟丝。

四、名词解释（每小题3分，共15分）

1禹刑

答：“禹刑”是夏代法律的总称、泛称。《左传》载：“夏有乱政，而作禹刑。”这里的“禹刑”，不是指一部成文法典，而是泛指夏代的法律与刑罚。“夏有乱政，而作禹刑”，应该理解为在夏代建立以后，为适应当时的政治需要而制定了法律，适用了刑罚。

2宪法监督

答：宪法监督是指特定的机关依据一定的程序，审查和裁决法律、法规和行政命令等规范性文件和特定主体行为是否违宪，以维护宪法权威，保障公民权利与自由的制度。世界各国根据本国的实际情况，确立了形式各异的宪法监督制度。宪法监督制度是宪法发挥生命力的基本条件，宪法能否得到实施，直接关系到社会的稳定和发展。宪法颁布后首先要关注宪法在社会生活中的具体实现问题。其意义主要在于：①有助于发挥宪法调整社会生活的功能，确立宪法在国家生活中的最高法地位；②有助于保障宪法秩序的稳定，维护以宪法为核心的法制的统一性；③有助于实现宪法规定的公民权利与自由。

3法律价值

答：法律价值是指法律符合或能满足人们的需要，在人与人之间形成的价值关系。法的价值是一个关系范畴。在法学研究中，法的价值大致包括三种含义：①法的目的价值。通过法的制定和实施所要达到的目标，如自由、正义、秩序、人权、和谐等。②法的形式价值。即法自身应具有的良好品质和属性，如法律应当逻辑严谨，而不互相矛盾；应当简洁明了，不繁琐隐晦；应当公之于众，而不神秘莫测等。③法的评价标准。即法律对各种事物进行价值判断时所遵循的准则，如人道主义、现实主义、社会进步、社会主义等。

4复杂共犯

答：复杂共同犯罪，简称复杂共犯，是指各共同犯罪人之间存在着犯罪分工的共同犯罪。这种分工具体表现为：①组织犯对整个犯罪活动予以组织、策划、指挥和领导；②教唆犯唆使他人产生犯罪意图，并不实施犯罪实行行为；③实行犯直接实施具体犯罪构成要件的行为；④帮助犯对犯罪的实施、完成和保持犯罪后的不法状态提供帮助。

5诚实信用原则

答：诚实信用原则，是指民事主体在从事民事活动时应该诚实守信，正确行使权利和履行义务，在不损害他人和社会利益的前提下追求自己的利益。诚实信用原则是民法的基本原则之一。诚实信用原则不但是市场活动的基本准则，还具有填补法律与合同漏洞的功能，在法律与合同缺乏规定或约定不明确时，司法审判人员应依据诚信、公平的观念，准确解释法律与合同。

五、简答题（每小题5分，共25分）

1简述魏晋南北朝时期的“官当”制度。

答：“官当”制度是建立在士族大地主经济基础上的三国两晋南北朝法律制度，以维护贵族官僚地主阶级的利益为目的，表现出世家大族特权法的鲜明特征。

“官当”是帝制社会允许官吏以官职爵位折抵徒刑的一种特权制度。它正式出现在《北魏律》与《陈律》中。《北魏律·法例篇》规定，每一爵级抵当徒二年。南朝《陈律》规定更细，凡以官抵折徒刑，同赎刑结合使用。如官吏犯罪应判四至五年徒刑，准许以官当徒两年，其余年限服劳役。若判处三年徒刑，准许以官当徒两年，剩余一年可以赎罪。这表明当时封建特权法有进一步发展。

2简述我国民族区域自治地方的自治权。

答：民族自治机关行使宪法和有关法律规定的自治权，主要有：

（1）民族自治地方的人民代表大会有权依照当地民族的政治、经济和文化的特点，制定自治条例和单行条例。

（2）根据本地方实际情况，贯彻执行国家的法律、政策，对于上级国家机关的决议、决定、命令和指示，如有不适合民族自治地方实际情况的，自治机关可以报请该上级国家机关批准变通执行或者停止执行。

（3）民族自治地方的自治机关有管理地方财政的自治权。

（4）在国家的计划指导下自主地安排和管理地方性的经济建设事业。

（5）依照国家的军事制度和当地的实际需要，经国务院批准，可以组织本地方维护社会治安的公安部队。

（6）使用和发展当地通用的一种或者几种语言文字。

3简述宪法规范的基本特点。

答：宪法规范是指调整宪法关系的法律规范的总和。其作为一种根本性的法律规范，与其他法律规范相比具有自身的特点：

（1）宪法规范的政治性

宪法是调整国家权力运行与人权保障的法律规范，在制宪及行宪过程中不可避免地表现其政治性。宪法规范中主要规定政治权力运行规律、权力主体的地位与职权、国家与公民之间的相互关系等内容。宪法规范政治性的特征主要表现在：①制宪过程是一种政治性的选择，它与一定的政治力量和具体利益联系在一起，反映特定的政治利益；②宪法规范具体内容的确定反映一种政治选择；③宪法规范的调整方式与调整过程受一定政治利益的约束。

（2）宪法规范的组织性与限制性

宪法规范是一种组织国家权力的规范，国家权力通过宪法规范的运用得到合理的组织和分配。现代各国宪法对各种不同形式的国家机构组织与运行方式作了具体的规定。宪法规范组织性的主要功能是合理地确定国家机关的组成与体系，为权力运行提供合宪性基础。为了保证权力运行的合宪性，宪法规范不仅要发挥组织的功能，同时要发挥其限制的功能。

（3）宪法规范的最高性

宪法规范作为一种根本性的法律规范，在法律规范体系中居于最高的地位，制约和控制其他规范的存在。宪法规范的最高性是宪法特征的必然反映，构成宪法价值体系的基础。宪法规范最高性表现其丰富的内容：①宪法规范是社会生活中具有最高价值的准则，它构成一切政治社会的基础。宪法规范所确定的宪法秩序是社会秩序的基础，标志着一个国家法制的统一。②宪法规范的最高性体现法律效力的最高性，即一切与宪法规范相抵触的法律、行政法规等规范性文件不得同宪法相抵触，否则会失去效力。③宪法规范的最高性意味着宪法是调整社会生活的最高的依据，是判断政治行为是否合法、合理的标准。

（4）宪法规范的稳定性与适应性

宪法规范作为构成宪法的基本要素，需要在社会生活中长期稳定，不得轻易变动。由宪法规范最高性价值所决定，宪法在调整社会生活中应保持其内容的合理性与运行程序的科学性。宪法规范的稳定性是宪法实践中形成的客观状态，需要一定的客观条件。为了保障其稳定性，宪法规范本身的内容要合理，要符合客观实际的要求。就宪法实践的具体过程而言，宪法规范的稳定性与适应性价值是并重的。稳定性价值不能制约适应性，同理，不能以适应性价值损害稳定性价值。在社会变革时期规范与现实相互矛盾的时候，应当注意保持两者的平衡。

（5）宪法规范的制裁性

宪法规范作为一种法律规范，具有特殊的制裁措施。本质上讲，宪法制裁与刑事制裁、民事制裁、行政制裁一样，其效力应得到社会的普遍承认，具有内在的制裁结构与形式。宪法制裁既包括积极的制裁，又包括消极的制裁，有着不同于其他制裁方式的社会影响力。在现代的宪政运行中，宪法发挥其制裁功能的主要形式是具体的司法实践活动。司法审查制度的建立与发展只是宪法制裁功能的基本的表现形式，但它并不是唯一的形式。维护宪法规范的形式包括公民对政治过程的监督与对宪法功能的确信。

4简述确定法的效力等级应遵循的原则。

答：法的效力等级的形成同该国立法体制有直接关系。就各国而言，一般都遵循下列原则：

（1）从制定机关的地位而言，制定或认可的国家机关地位越高，其创制的法律效力等级就高。

（2）从制定程序看，规范制定的程序越严格，其地位则越高，如宪法的制定程序大都极为严格，其地位高于普通法。

（3）从制定生效的时间来看，如果是同一立法主体制定的两个内容相同的法，则后法优于前法。

（4）就特殊程序而言，在同一主体制定的法中，有一般性立法与特殊性立法的，后者的效力高于前者。

（5）此外，还有两种情况：①同一主体制定的法与它依法授权制定的法，通常在位阶上应是相等的，但适用范围有时有差别。②在成文与不成文法并存的情况下，一般来讲成文法高于不成文法。但这也不是绝对的，会因各国情况不同而有所差别。

5简述法律推理的基本原则和方法。

答：法律推理是指人们从一个或几个已知的前提（法律事实、法律规范、法律原则、法律概念、判例等法律资料）推理得出某种法律结论的思维过程。

（1）法律推理的基本原则

①法律推理要发现和扩充权利。法律明示的权利是不完全的，除了既有权利之外，还有其他将有、应有的权利。法律推理要以保护公民权利为目的，善于发现法律精神和法律原则中肯定会包容的权利。

②在私法领域，法律推理要实行自由推定——法不禁止即自由。在公民权利的领域，凡是法律没有禁止的，就是允许的；只要没有违反法律的禁止性规定，就有权按照自己的意志进行活动。

③法律推理要体现保护社会弱者的原则。依据权利推理的原则和方法，在立法中，国家或者是制定专门的法律、法规，或者在宪法、行政法、民法、刑法、诉讼法等基本法律中列出一些条文，对社会弱者实行特殊的权利保护；在法律适用中，如在行政诉讼案件中，实行举证责任倒置等，以有效保护弱者（行政相对人）的合法利益。

④法律推理应当采取无罪推定。无罪推定是指被控犯罪的人在未被依法确定有罪之前，应当视为无罪的人。无罪推定是现代刑事诉讼关心人权的表现。

（2）法律推理的方法

法律推理一般包括两种类型，即形式推理和实质推理。

①形式推理又称分析推理，是指运用演绎推理或归纳推理决定案件的方法。形式推理分为以下两种：

a．演绎推理是从一般到个别的推理，主要表现为三段论推理，即法院有可以适用的法律规则或原则（大前提），通过审理确定的、可以归入该规则或原则的案件事实（小前提），由此法院可以得出判决（结论）。

b．演绎推理的关键在于“明确大小前提，并在二者之间建立恰当的关系”。归纳推理是从个别到一般的推理，即法院从一系列先前的法院判决或法律规范中归纳出可以适用于当前案件的规则或原则，在此基础上运用演绎法作出判决。

形式推理是常见的法律推理，但形式推理需要满足一定的条件：作为法律推理的大前提和小前提是明确的；无论是大前提之间还是小前提之间，抑或大前提和小前提之间，均没有矛盾的命题；法律体系完备，没有空缺。

②实质推理又称辩证推理，是指侧重对法律规范或案件事实的实质内容进行价值评价或者在相互冲突的命题之间进行选择的推理。

实质推理主要适用于以下四种情况：a．法律规定本身意义模糊；b．存在法律漏洞；c．同一位阶的法律之间出现抵触；d．某些法律规定明显落后于社会发展，出现“合理与合法”的冲突。

六、论述题（每小题10分，共20分）

1试举例论述我国刑法中犯罪主体特殊身份对量刑的影响。

答：（1）犯罪主体的特殊身份的概念

犯罪主体的特殊身份，是指刑法规定的影响行为人刑事责任的行为人人身方面特定的资格、地位或状态。在刑法理论上，通常将以特殊身份作为主体构成要件或者刑罚加重、减轻根据的犯罪称为身份犯。

（2）犯罪主体的特殊身份的类型

根据犯罪主体的特殊身份对行为人刑事责任影响的性质和方式进行区分，犯罪主体特殊身份分为：

①定罪身份，即决定刑事责任存在的身份，是某些犯罪主体要件中必备的要素。

②量刑身份，即影响刑事责任程度的身份，又称为影响刑罚轻重的身份，在量刑上，是从重、从轻、减轻或者免除处罚的根据。

（3）犯罪主体特殊身份对量刑的影响

在我国刑法总则规范中，设有一些因犯罪主体的身份而影响刑罚轻重的规定。如现行《刑法》第49条关于“审判的时候怀孕的妇女，不适用死刑”的规定。在刑法分则规范中，规定对某些犯罪，如果行为人具有特殊身份就要从重处罚。如《刑法》第245条第2款规定，司法工作人员滥用职权犯非法搜查罪和非法侵入住宅罪的，从重处罚。

2试论物权法定原则，并谈谈你认为它是否存在某种缺点。

答：物权法定原则，是指物权的种类和内容由法律规定。物权具有对世效力，为了避免第三人遭受不测损害，我国《物权法》第5条确立了物权法定原则。这是由物权法是强行法规范的属性所决定的。

（1）物权法定原则的内容

①物权的种类由法律规定，当事人自由创设的“物权”种类不是物权。例如，当事人约定设立“不动产质权”，就不是物权。

②物权的内容由法律规定，当事人约定的物权内容不具有物权效力。例如，当事人约定，抵押权人享有占有标的物的权利，该约定就不具有物权效力。

③物权的公示方法由法律规定。当事人不能约定改变物权的公示方法。

（2）物权法定原则存在的缺点

任何一项事物都是利弊并存的，物权法定原则也不例外。

①物权法定原则具有滞后性

立法者的本身理性和人类的认知能力是有限的，其立法时未必就能将现今和将来社会所需要的物权——明定并全部纳入法典中，况且物权法还要顾及传统性和民族性，对有些切合当时社会需要的物权须固定传承，对有些习惯上的物权又不能当然纳入，但其后社会经济发展的结果却与之不符，再加之物权本身的复杂性和重要性，使得人们试图用法律规定来固定物权类型变得更加艰难。而法律的权威在于稳定，但社会的发展却不会因此停止。于是，当社会的发展与物权立法相脱节时，物权体系也就无法适应时代的需求。物权法定的僵化性显而易见。

②物权法定对旧物权整理的功效已逐渐消失

整理旧物权，防止封建制度的复辟，是在19世纪开始之时采行物权法定主义的主要政治意义。大陆法系各国因采此项原则，使得世袭贵族借各种物权以维持其特权的企图未能得逞，自由市场经济由此得以建立。但随着封建制度的瓦解、自由市场经济的产生，尤其是随着近代权利观念的普及、人权思想的发展，以物权法定防止封建时代旧物权复苏的功能将逐渐褪色，失其左右力量。

③物权法定可能会阻碍交易目的的实现

在大陆法现行的物权法定、物权救济优于债权救济的体制之下，物权法定可能比物权自由带来更大的监管与执行成本，尤其当侵害权利者处于破产状态时，物权法定体制可能令当事人完全无法实现交易目的，即监管与执行成本是物权法定造成的最主要的挫折成本。其关键原因在于物权的优先性无法通过债权机制加以拟制，或者拟制需要极高的交易成本。