第一编　总　论

第一分编　绪　论

第一章　民法概述

1.1　复习笔记

【知识框架】

【重点难点归纳】

一、民法的概念与含义

1．民法的概念

民法是调整平等主体的自然人、法人、非法人组织之间的财产关系和人身关系的法律规范的总称。

2．民法的语源

从语源来看，民法一词最早源于罗马市民法；结合民法调整的社会关系的性质来看，民法源于中世纪后期市民国家的市民法。法国大革命以后，“市民”被理解成“公民”。所谓民法，即适用于全体人的法。

3．民法与民法典

（1）民法一般是成文法，包括民事法律、法规等。

（2）从民事立法的体例上看，有民法典和民事单行法之分。

①民法典是按照一定体系将各种基本的民事法律制度编纂在一起的民事基本规范，由立法机关制定和颁布，通常冠以“民法典”的称谓，属于民事基本法。

②按照一般法与特别法的分类，民法典属于一般法；专门针对某个方面制定的民事单行法为特别法。

4．民法与民法学

“民法”一词有时指作为一个法律部门的民法，有时指作为法学学科的民法学。

（1）民法学

民法学是研究民法规范及有关学理的一门法律科学，有狭义与广义之分：

①狭义的民法学，是以阐明现行民事法律规范为内容的民法学，称民法规范学，又称民法解释学。

②广义的民法学，包括比较民法学、民法社会学、民法哲学和民法史学等。

（2）民法与民法学的关系

民法与民法学的性质不同。民法是由国家制定和由国家强制力保证实施的；民法学是一种学说，不具有国家强制力（法律明确规定法理作为民法渊源的是为例外）。民法与民法学互有联系、互有影响。

5．民法与商法

商法是调整商事关系的法律规范的总称。民法法系（又称大陆法系）各国关于民法与商法的编纂体例有两种：

（1）民法与商法分立制度（简称民商分立）

民商分立是将民法与商法分开，其主要表现形式是既有民法典，又有商法典。采取民商分立的国家有法国、德国、日本等。

（2）民法与商法合一制度（简称民商合一）

民商合一是将民法和商法合为一体，其表现形式是只有民法典，没有商法典。采取民商合一的国家有瑞士、意大利、我国民国时期的民法典和新的荷兰民法典等。

无论民商分立还是民商合一，民法均为基本法。我国立法采取的是民商合一制。

二、民法的沿革

1．罗马法的编纂及其影响

（1）罗马法的编纂

①公元前8世纪，罗马形成了市民法。罗马法是诸法合体，没有法律部门的划分，但在学理上区分了公法与私法。

②罗马法发展的顶峰是公元6世纪东罗马皇帝查士丁尼在位期间和死后不久一个时期的法律编纂。先后编纂了《查士丁尼法典》《法学阶梯》（《法学总论》）、《学说汇纂》和《新律》，中世纪时期统称为《国法大全》（又译为《民法大全》或者《罗马法大全》），它是历史上最完备的一部奴隶制成文法典。

③按照内容，罗马法分为人法、物法和诉讼法（这是《法学阶梯》的体系）。

（2）罗马法的影响

①西欧封建社会中期以后，许多国家掀起了罗马法复兴运动，罗马法几乎被整个欧洲所接受。

②罗马法和在罗马法基础上形成的中世纪后期的市民法成为反映资本主义商品经济要求的民法的渊源。

2．19世纪民法典的编纂及其典型

（1）1804年《法国民法典》

1804年的《法国民法典》是19世纪民法典的一个典型，是对一个部门法全面系统的编纂。

①在体系上参考了罗马法的《法学阶梯》的体例，但把诉讼法分离出去，开创了实体法与程序法分别立法的先例。

②《法国民法典》确认人人具有平等的法律地位，贯彻了所有权绝对、契约自由和过失责任三大原则。

③《法国民法典》巩固了大革命的重要成果，对许多国家的民法产生了深远的影响。

（2）1896年《德国民法典》

1896年的《德国民法典》是19世纪民法典的另一个典型，其结构严谨，概念精确，逻辑清晰，被法制史学者称为19世纪德国法律科学的集成，对20世纪一些国家的民法典产生了巨大的影响。

①从学理上看，《德国民法典》是潘德克顿法学的产物，其编纂深受罗马法《学说汇纂》的影响，编纂技术比《法国民法典》有显著进步。

②《德国民法典》对契约自由原则作了一些限制，规定了一些一般条款，如“诚实信用”“善良风俗”，这些规定后来在司法实践中发挥了灵活适用法律的积极作用。

③《德国民法典》是为法律家制定的，语言艰深晦涩，有些规定苛细难懂。

3．20世纪至今有代表性的民法典

（1）《瑞士民法典》

①《瑞士民法典》是世界上第一部采取民商合一的民法典。

②法典中明确规定“如本法无相应规定时，法官应依据惯例；无惯例时，依据自己作为立法者所提出的规则裁判”，并把诚实信用和禁止权利滥用提高到基本原则的地位。

③《瑞士民法典》在立法指导思想、编制体例和风格方面对其他国家民法典的编纂有重大影响，它保持了一种民族化的生动语言，具有通俗清晰、相对有余地的体系。

（2）荷兰新民法典

①该法典从1947年开始制定，按计划最后确定为10编。

②这部新民法典取代1838年颁布的荷兰民法典和商法典，由民商分立转变为民商合一。

（3）《苏俄民法典》

①1922年《苏俄民法典》。这部法典是在列宁指导下制定的世界上第一部社会主义民法典。其体系基本上是参考《德国民法典》，分为总则、物权、债和继承四个部分，婚姻家庭关系没有规定在其中。

②1964年《苏俄民法典》。这部法典颁布于1964年，以1961年公布的《苏联和各加盟共和国民事立法纲要》为根据，共569条，分为8章。

4．我国的民事立法

（1）西周是我国奴隶制法制的鼎盛时期，民事法律方面，土地所有权、债务、侵权行为的认定等均在典籍中有不少记载。民事法律的主要渊源为“礼”。

（2）唐代，农业复兴，手工业和商业繁荣，多种契约关系都有发展，并出现了契约“样文”，立约便捷，但有关契约的法律规定却很少。

（3）宋代商品经济空前发展，宋朝政府对民间借贷采取“任依私契，官不为理”政策。

（4）1907年，我国历史上首次编纂民法，1911年完成的《大清民律草案》未及公布，清王朝即覆灭。

（5）中华民国成立之后，即着手制定民法。民法的各编于1929年5月至1930年12月陆续公布，名为《中华民国民法》。该法典采民商合一制，是我国第一部民法典。

（6）1949年中华人民共和国成立后，废除了民国时期的六法全书，作为六法全书组成部分的民法在大陆地区失去效力。新中国长期采用单行法的形式处理民事关系。在实行公有制和计划经济的体制下，在经济领域里主要适用行政法，同时也制定了一系列调整民事关系的法规。

（7）1954年全国人大常委会组织起草民法，1956年完成草案；1962年第二次组织起草民法，至1964年7月完成三编；1979年第三次组织起草，1982年5月完成草案第四稿。这三个草案均被搁浅。

（8）1986年4月12日全国人大通过的《民法通则》是民事基本法，是我国民事立法重要的里程碑；1999年3月15日全国人大通过的《合同法》表明我国民事立法进入了新的阶段；2002年12月全国人大常委会审议了《中华人民共和国民法（草案）》，这是新中国成立以来立法机关首次审议民法草案，但因草案不够成熟，没有通过。

（9）2007年3月16日全国人大通过了《物权法》，2009年12月26日全国人大常委会通过了《侵权责任法》。《物权法》《合同法》《婚姻法》《继承法》和《侵权责任法》是民法的基本组成部分，《著作权法》《专利法》和《商标法》等知识产权法与《公司法》《证券法》《票据法》《海商法》《保险法》和《破产法》等商事法，是民事特别法。

（10）2015年中共十八届四中全会的决定中提出了编纂民法典的重大立法任务。编纂民法典工作按照“两步走”的思路进行：第一步，编纂民法典总则编；第二步，编纂民法典各分编，争取于2020年完成民法典的编纂。2017年3月15日，《民法总则》经第十二届全国人民代表大会第五次会议通过，第一步任务完成。

三、民法的调整对象

1．民法调整的财产关系

（1）财产的概念

狭义的财产是指有金钱价值（即能用金钱表示或者能用金钱衡量的价值）的权利的总和。物权、债权、知识产权等属于狭义的财产。广义的财产是指财产权利和财产义务（债务）的总和，可称为总财产。

没有形成财产权利但具有金钱价值的利益，也属于财产的范围。具有精神、文化或者纪念价值的私人书信、照片、手稿和录音等，可以用保护财产权的方式予以保护，其中有些也可以成为具有金钱价值的财产。

（2）民法调整以平等自愿为基础的财产关系

财产关系是基于财产而形成的社会关系。根据财产关系主体相互地位的不同，财产关系可分为平等主体之间的财产关系和不平等主体之间的财产关系，民法调整平等主体之间的财产关系。

民事主体地位的平等性，决定了他们之间发生财产关系必须坚持自愿原则，民法调整的财产关系所反映的平等、自愿的特点，是民法区别于行政法和经济法的界限。

（3）民法调整财产归属关系与财产流转关系

根据财产关系的内容，财产关系可分为：①财产归属关系，指财产所有和支配关系；②财产流转关系，指财产由一方向另一方转移而发生的关系。财产流转的基本内容是商品交换关系。

2．民法调整的人身关系

（1）人身关系的概念与种类

人身关系是指与人身不可分离、以人身利益为内容、不直接体现财产利益的社会关系。包括两类：

①人格关系，指基于人格利益而产生的社会关系，人格利益包括生命、健康、姓名、肖像、名誉等方面的利益。

②身份关系，指基于身份利益产生的社会关系。身份利益包括亲属和监护等方面的利益。

（2）民法调整的人身关系的特征

①主体地位平等。人身关系的主体具有平等的法律地位，相互之间没有隶属关系。

②与人身不可分离。人身关系与人身不可分离，离开了人身就不会发生人身关系。

③不直接体现财产利益。人身关系体现的是精神上的利益，不直接体现财产利益。人身权在特定情况下可能体现财产利益。

四、民法的性质

1．民法是私法

将法律区分为公法与私法，是民法法系国家沿用罗马法的一种法的分类。关于划分公法与私法标准的不同学说有：

（1）利益说。保护公益的法律为公法，保护私益的法律为私法。此说由古罗马法学家乌尔比安提出，后来被多数学者否定，主要理由是所有的法律规则都可以说同时服务于私人利益和公共利益。

（2）隶属说。曾长期处于主导地位，认为公法的根本特征在于调整隶属关系，而私法的根本特征在于调整平等关系。

（3）主体说。如果至少一方当事人是以公权主体的性质参加这项法律关系的，则这项法律关系就属于公法范围；不符合这一条件的所有法律关系都属于私法范围。主体说为当今主导学说。

（4）折中说。主要倾向于将主体说和隶属说结合起来，认为只有国家等公共机构行使职权的时候的关系才属于公法的调整范围。

2．民法是调整市场经济关系的基本法

（1）从民法所调整的财产关系的性质看，民法是调整市场经济关系的基本法。要进行商品生产和商品交换，必须具备三个基本条件：①有进行商品生产和商品交换的人；②有商品；③有商品与货币（或者商品）的交换。关于这三个方面的基础性法律问题，是由民法规定的。

（2）民法规定的财产法确立了有关财产的归属及其转移的基本框架和规则。这是规定经济关系最基本部分的法律。各国民法的体系和具体内容不同，但都有民事主体制度、物权或者财产权制度、债权债务制度或者合同制度。

3．民法是调整市民社会关系的基本法

市民社会是指与政治国家分离的市民社会，是欧洲封建等级社会向资本主义社会转变的产物。明确我国民法是调整市民社会关系的基本法，应当着重把握两点：

（1）在观念上应当区分市民社会与政治国家，区分市民与公民。民法调整市民社会关系，重在保护市民的私权，协调市民利益，以构建和谐的市民社会秩序。

（2）市民社会是市场经济社会，我国民法作为调整市场经济的基本法，重在反映市场经济的发展规律，促进市场经济健康发展。

五、民法的本位

1．法律的本位

法律的本位是指法律的中心观念或者立足点。从法律发展史的角度讲，法律分为义务本位、权利本位和社会本位三个时期。

（1）古代社会，个人为家族的构成分子，没有独立的地位，法律的中心观念在使各个人尽其特定身份上应尽的义务，此为义务本位的法律。

（2）随着社会进步，家族逐渐解体，发生了由身份到契约的转变，法律的基本任务由使人尽其义务而转向保护权利，此为权利本位的法制。

（3）19世纪末，社会发生了重大变化，出现了各种社会立法，对所有权和契约自由加以限制，法定义务增强，此为社会本位的法制。

2．民法的本位

民法的本位，是指民法的基本观念，即民法之基本目的，或基本作用，或基本任务。

（1）新的权利本位理论

①在整个法律体系中，应当以权利为起点、核心和主导。

②在权利和义务的关系中，权利本位的法律精神意味着：权利是目的，义务是手段，法律设定义务的目的在于保障权利的实现。

③在权利和权力的关系中，权利本位的法律精神意味着：公民的权利是国家权力的源泉，也是国家权力配置和运作的目的和界限。

（2）权利本位的意义

①我国民法以权利为本位是以人为本理念在法律上的体现。

②民事权利是人们进行生产、交换和保障人们生活的基本权利，民法是法治的基础，是国家法律文明程度的重要标志。

③民法的基本任务是确认和保护民事权利，以权利为本位是发挥民法功能之本。充分保护民事权利，是实现依法治国之本，富民强国之道。

六、民法的渊源

法的渊源，是指法的效力来源，包括法的创造方式和表现形式。民法的渊源，是指民法的表现形式。

1．制定法

《民法总则》第10条规定，处理民事，应当依照法律；法律没有规定的，可以适用习惯，但是不得违背公序良俗。这里的法律是指广义的制定法，包括以下规范性文件：

（1）宪法中有关民法的规定。宪法是国家的根本法，具有最高的法律效力，是民事立法的根据，不是作为“民法表现形式”的渊源。

（2）民事法律，指由全国人民代表大会及其常务委员会制定颁布的民事方面的规范性文件。

（3）民事法规：

①行政法规，专指作为国家最高行政机关即国务院所制定的一种规范性文件。

②部门规章，即国务院所属各部（委）在各自权限内所发布的规范性文件。

（4）地方性法规中的民事规范。省、自治区、直辖市和设区的市的人民代表大会及其常委会制定的地方性法规中，有些属于民事规范，这些规范不能与宪法、法律和行政法规相抵触。

（5）特别行政区的民事规范。港、澳两地的原有法规中有大量的民法规范，但根据港、澳基本法的规定，在该两个特别行政区内实施的基本法律中没有民事法律规范。

（6）国家机关对民事法律规范的解释。我国的法律解释分为立法解释和司法解释。

（7）国际条约中的民事法律规范。中华人民共和国缔结或者参加的国际条约同中华人民共和国的民事法律有不同规定的，适用国际条约的规定，但声明保留的条款除外。

2．习惯

适用习惯处理民事纠纷，须具备两个基本条件：一是无法律可适用；二是可适用的习惯不违背公序良俗。这里的习惯包括民间习惯和商业习惯。

3．判例

一般认为，我国不应当实行判例法制度，但应当强化判例的作用。根据《关于案例指导工作的规定》，对全国法院审判、执行工作具有指导作用的指导性案例，由最高人民法院确定并统一发布。最高人民法院发布的指导性案例，各级人民法院审判类似案例时应当参照。

4．法理

法理是指法的原理。作为民法渊源的法理，是由立法精神演绎而形成的处理民事关系的原理。法理的作用在于弥补民法法律规定之不足。我国民法没有规定法理是民法的渊源，但是法理对于解释民法和法官裁决民事案件实际上起着重要作用。

七、民法的效力

民法的效力，又称民法的适用范围，是指民法发生效力的范围，即民法对什么人、在什么地方和在什么时间发生效力。

1．民法对人的效力

民法对人的效力，是指民法适用于哪些人。

（1）《民法总则》规定，本法关于公民的规定，适用于在中华人民共和国领域内的外国人、无国籍人，法律另有规定的除外。据此，在我国领域内有中国国籍的自然人，依据我国法律设立的中国法人和其他组织相互之间的民事法律关系，均适用我国民法。外国人、无国籍人在我国领域内的民事关系，一般适用我国法律，但法律另有规定的除外。我国自然人、法人在国外发生的民事关系，一般适用所在地国家的法律，但法律另有规定的除外。

（2）《涉外民事法律关系适用法》规定，当事人依照法律规定可以明示选择涉外民事法律关系适用的法律。中华人民共和国法律对涉外民事法律关系有强制性规定的，直接适用该强制性规定。外国法律的适用将损害中华人民共和国公共利益的，适用中华人民共和国法律。

2．民法在空间上的效力

民法在空间上的效力，是指民法在哪些地方发生效力。

（1）我国的法律规定

《民法总则》第12条规定，在中华人民共和国领域内的民事活动，适用中华人民共和国法律，法律另有规定的，依照其规定。其中，“领域”是指我国领土、领空、领海，还包括我国驻外使领馆，以及在我国领域外航行的我国船舶和飞行于我国领空以外的我国飞行器等。

（2）具体情形

①适用于我国全部领域的民事法律、法规。全国人民代表大会及其常务委员会制定的民事法律，国务院制定的民事法规，适用于我国全部领域，但法律另有规定的除外。

②地方性民事法规适用于制定者所管辖的区域之内。

③香港特别行政区和澳门特别行政区法规中的民事规范，只适用于各该特别行政区。

3．民法在时间上的效力

民法在时间上的效力，是指民法生效时间和失效时间，以及民事法律规范对其生效前发生的民事法律关系有无溯及力。

（1）民法生效的时间

民事法律规范生效的时间，一般根据其性质和实际需要而定，主要有以下两种类型：①自民事法律规范公布之日起开始生效；②民事法律规范公布后经过一段时间后生效。

（2）民法失效的时间

民法失效的时间，是指民事法律规范效力终止的时间。主要有三种类型：①新法直接规定废止旧法；②旧法规定与新法相抵触的部分失效；③由国家机关颁布专门的决议规定，宣布某些法律失效。

新法与旧法规定相冲突时，应适用“新法优于旧法”“后法优于前法”的原则，以新法、后法为准，这在学理上称为默示废止。

（3）民法的溯及力问题

①我国的民事法律规范，贯彻法律不溯及既往的原则，一般没有溯及力，但也有例外。

②通常我国民事法律规范的追溯力，体现为“有利追溯”原则。有利追溯原则，是指如果民事法律规范具有追溯力，有利于保护民事权益，就使其具有追溯力。