第三章　行政职权

3.1　复习笔记

一、行政职权的含义、特征与类型

1．含义

（1）概念

行政职权是指行政主体依法管理国家事务和社会事务时拥有和行使的具体的国家行政权，即依法定位到具体行政主体身上的国家行政权。

（2）具体含义

①行政职权是具体化的国家行政权。

②行政职权是行政主体拥有和行使的国家行政权。行政职权作为国家行政权的具体表现形式，是一种体现着国家意志和强制力的权力，对它的拥有和行使必须予以严格限定。因此，行政职权在具体归属上应当具有专属性，不能为人们随意拥有和行使。

②行政职权是法定的国家行政权。

2．特征

行政职权作为具体行政主体拥有和行使的国家行政权，主要具有以下几个方面的特征：

（1）国家强制性

行政职权是具体的行政权，属于国家权力的范畴。它必然体现国家意志，以国家机器为贯彻实施后盾，具有国家强制力。行政主体代表国家行使行政权，依法进行行政管理活动，在其职权管辖范围内，一切公民、法人和其他组织都必须受其约束，不得抗拒或妨碍其行使职权，否则，必将受到国家法律的制裁。

（2）不可处分性

作为人民意志执行者的行政主体拥有和行使的行政职权，就不仅应当是一种权利，同时也应当是一种义务。行政职权不仅是一种维护公共利益的国家权力，也是一种法定的国家权力。行政主体必须依法定要求拥有和行使行政职权，忠实地履行自己的职责，不得对自己的行政职权任意处分。

（3）单方性

行政职权的行使都是行政主体的单方行为。行政主体行使行政职权，一般不必征得行政相对人的同意，其效力的发生也不依行政相对人的意志为转移。

（4）优益性

行政职权的优益性是通过与之相伴随的行政优益权来体现的。行政优益权由行政优先权和行政受益权构成。前者是行政主体行使行政职权时依法享有的职务上的优先条件；后者是行政主体行使行政职权时依法享有的物质上的优益条件。

3．行政职权的类型

按照不同的标准，可以对行政职权进行多种不同的分类，它有以下几种主要的分类：

（1）按照行政职权与行政机关或有关组织的关系进行的分类，可以分为固有行政职权和非固有行政职权。

①概念

固有行政职权是指根据行政机关的职能、分工和级别等因素所决定的，由宪法、法律和法规等规范性法律文件所设定的，决定该行政机关的行政主体身份特征的行政职权。

非固有行政职权是指按照行政机关及有关组织的职能、分工和级别等因素本不应由其拥有，但由于客观需要等原因，根据法律、法规特别规定或有权机关依法决定，而由某一行政机关或有关组织以行政主体的身份拥有和行使的行政职权。

②区别

a．与行政机关或有关组织原有身份的关系不同。

固有职权实际上只能为专门行使国家行政管理职能的行政机关所拥有，决定着行政机关的身份特征。非固有职权与行政机关或有关组织的原有身份没有必然联系，失去这些行政职权某行政机关或有关组织的原有身份并不受影响。

b．法律来源不尽相同。

固有行政职权在国家行政管理活动中发挥着最主要的作用，通常要以较高层次的法律规范对之加以规定；非固有行政职权则次之。

c．与行政机关或有关组织的存续时间不尽一致。

固有行政职权在总体上随着行政机关的产生而产生，随着行政机关的消灭而消灭，与行政机关的存续时间同步；非固有行政职权在总体上却并不随着有关组织的产生而产生、消灭而消灭，与有关组织的存续时间并不一致。

（2）按照行政职权的法律约束程度进行的分类，可以分为羁束行政职权和自由裁量行政职权。

①羁束行政职权是指内容与实施要求由法律严格规定，未给行政主体留有行使选择余地的行政职权。

②自由裁量行政职权是指内容和实施要求法律无明确规定，或虽有明确规定，但为行政主体留有一定行使幅度的行政职权。

羁束行政职权和自由裁量行政职权的这种差别，不仅使行政主体在合法行使职权时所要受到的法律约束程度不同，也使行政主体在不法行使职权时所要承担的法律后果不尽相同。

（3）按照行政职权的内容进行的分类，可以分为行政规范制定权、行政决定权、行政命令权、行政措施实施权、行政确认权、行政裁判权、行政制裁权和行政救济权。

①行政规范制定权即制定行政法规、行政规章，规定行政措施，编制计划、规划和预算等行政规范性文件的职权。

②行政决定权即通过赋予、限制或剥夺等方式处理行政相对人的具体权利和义务的职权。

③行政命令权即依法要求行政相对人为一定行为或不为一定行为的职权。

④行政措施实施权即依法采取人身约束措施、查封财产措施、强制执行措施等行政措施的职权。

⑤行政确认权即对已经存在的行政法律关系依法予以确认的职权。

⑥行政裁判权即调处、裁决行政纠纷和部分民事纠纷的职权。

⑦行政制裁权即依法对行政公务人员的违法行政行为和行政相对人违反行政法的行为进行处分或处罚的职权。

⑧行政救济权即依法变更、撤销违法或不当行政行为，对行政相对人合法权益受到的损害或损失进行补救的职权。

二、行政职权的设定与授予

1．行政职权的设定

（1）概念

行政职权的设定是指国家依法以宪法、法律和法规等特定规范性法律文件赋予行政机关以固有行政职权的创制性活动。

（2）具体含义

①行政职权的设定是国家依法制定规范性法律文件的活动。

②行政职权的设定是国家依法制定特定规范性法律文件的活动。

③行政职权的设定是国家依法赋予行政机关以行政职权的创制性活动。

④行政职权的设定是国家依法赋予行政主体固有行政职权的活动。

2．行政职权的授予

（1）概念

行政职权的授予是指国家以法律、法规或有权机关的决定赋予有关行政机关或其他组织以非固有行政职权的活动。

（2）特征

①行政职权的授予是国家制定法律、法规和有关决定的活动。根据有关法律的规定，行政职权的授予有两种主要方式：其一，由法律、法规直接授予；其二，由有权机关依法律、法规的规定决定授予。

②行政职权的授予是国家赋予行政机关或有关组织行政职权的活动。行政职权的授予是国家赋权被授权人以行政主体的身份行使被授予的行政职权的活动，被授权人只能是行政机关或有关组织，不能是个人。

③行政职权的授予是国家赋予行政机关或有关组织非固有职权的活动。这些职权对该行政机关或该有关组织来讲是其非固有职权，具有不确定性和易变性，不能通过行政职权的设定这一正常途径来赋予，而只能通过行政职权的授予这一特殊途径来赋予。

3．行政职权设定与行政职权授予的区别

（1）二者的法律来源及行为性质不尽相同

①行政职权的设定主要源于宪法、法律和法规的规定，其中宪法和法律中的组织法是行政职权设定的主要形式，法规以下的规范性法律文件不能设定行政职权；行政职权的授予源于法律、法规的直接规定或有权机关的依法决定，宪法通常只规定行政职权的设定而不规定行政职权的授予。

②行政职权设定从性质上讲属于国家制定规范性法律文件的行为；行政职权的授予从性质上讲既包括国家制定规范性法律文件的行为，也包括有权机关依法作出具体决定的行为。

（2）二者适用的对象和赋予的职权不尽相同

①行政职权的设定是国家为“本职性”或“恒定性”行政主体创制“先天应有”行政职权的活动，实际上是国家以有关规范性法律文件为行政机关创制固有行政职权。行政机关“先天应有”的固有行政职权是不应以“授予”的形式赋予的。

②行政职权的授予是国家为“兼职性”或“临时性”行政主体赋予其先天本不应有、后天因特殊情况需要拥有的行政职权的活动，实际上是国家以有关规范性法律文件或有权机关的决定向有关机关或组织赋予非固有行政职权。非固有行政职权是不应以“设定”的形式赋予的。

（3）二者的法律效果不尽相同

①行政职权的设定适用于以行使行政职权为本职工作的行政机关，赋予它们以固有行政职权，因而它导致的法律效果必然是产生职权行政主体。

②行政职权的授予适用于在特定情况下需要行使其本职丁作以外的行政职权的行政机关或有关组织，赋予它们以非固有行政职权，因而它导致的法律效果必然是产生授权行政主体。

三、行政职权的分配、委托和行政协助

1．行政职权的分配

（1）含义

行政职权的分配是指行政主体为了有效地行使行政职权，而对自己拥有的行政职权的行使权在其内部组成机构和公务员之间进行分工的活动。

（2）特征

①行政职权分配的主体是行政主体。

②行政职权分配的客体是行政职权的行使权。

③行政职权分配的对象是行政主体的内部组成机构和公务员。

④行政职权分配的性质是内部行政行为。

（3）意义

行政职权的分配既不影响行政主体的行为的对外效力，也不能使受分配者的行为具有对外效力。行政职权分配的意义主要表现在以下两个方面：

①有利于保证行政职权的有效行使。

②有利于清晰分工和明确责任。

2．行政职权的委托

（1）含义

行政职权的委托，简称“行政委托”，是指行政主体为了实现行政目标，在自己不能亲自行使某行政职权的特殊情况下，委托其他行政机关、有关组织或个人以该行政主体的名义行使该行政职权，行为的法律效果由委托行政主体承担的活动。

（2）特征

①行政职权委托的委托人只能是行政主体。

②行政职权委托的被委托人可以是行政主体也可以是非行政主体。行政职权委托的是行政职权的行使权而不是行政职权的拥有权，被委托人只是行政行为主体，只要具有行使行政职权的能力即可。

③行政职权委托的法律效果由委托行政主体承担。

④行政职权委托的目的是实现行政管理目标。

（3）条件

行政职权的委托关系到什么人能够行使国家行政权的问题，因此不能任意委托，必须具备以下条件：

①行政职权委托的依据条件

行政职权的委托关系到行政职权由谁行使的问题，必须有明文的法律依据。除了有些特殊的行政职权委托需要有特殊的法律依据之外，行政职权委托的法律依据范围应当是一切规范性法律文件的规定。

②被委托人的资格条件

行政职权委托的被委托人从总体上说，既包括行政机关、有关组织，也包括个人。但有些具体的行政职权，根据法律的规定却只能委托给行政机关或有关组织。行政职权委托被委托人应当具备的资格条件是，具有与被委托的行政职权的行使相适应的行为能力。

3．行政协助

（1）含义

行政协助是指在行政职权的行使过程中，行政主体之间基于自身条件或公务需要，相互配合，共同行使本应由某一行政主体独立行使的某一行政职权的活动。

（2）特征

①行政协助是发生于行政主体之间的活动。

②行政协助是两个以上行政主体行使同一行政职权的活动。

③行政协助的效果由有关行政主体承担。当它们以共同行政主体的名义行使行政职权时，应共同承担法律责任；当它们分别以自己的名义行使行政职权时，则分别为自己作出的行政行为承担法律责任。

（3）行政协助的事项

关于行政协助的事项问题，在我国尚无系统、明确的法律规定。根据行政工作的实际需要和行政法的基本要求，可以从以下几个方面加以说明：

①可以请求行政协助的事项

a．法律规定行政主体可以请求行政协助的。

b．由于缺乏执行公务所必需的机构、人员或其他条件，行政主体无法自行执行公务的。

c．行政主体执行公务需要一定的事实材料，而该事实材料不能由其自行调查取得的。

d．行政主体自行执行公务付出的费用显然要比请求其他行政主体协助执行付出的费用更高。

②不得予以行政协助的事项

a．根据法律规定无权作出的事项。

b．协助执行将导致国家或公共利益受损的事项。

c．根据法律规定应当保密的事项等。

③给予或不给予协助两可的事项

a．被请求行政主体以外的其他行政主体完全能够以更简单的手续或更低廉的费用完成该委托事项的。

b．被请求行政主体必须付出巨额费用才能完成委托事项的。

c．被请求行政主体执行该委托事项，其本职工作的完成将受重大危害的事项等。

四、行政职权与行政职责、行政权限

1．行政职权与行政职责

（1）含义与特征

行政职责是行政主体在行使行政职权的过程中依照法律规定所必须承担的义务。

①不可推卸性

行政职责是行政主体在行使行政职权的过程中必须承担的义务，而义务是一种强制性的要求，故行政主体不能放弃。行政职责的这种不可推卸性是现代社会“公民在法律面前一律平等”和“权利、义务一致”等法治观念的体现。

②法定性与合理性

依法行政与合理行政都是现代行政法的基本原则。二者不仅要求行政主体要依法、合理地行使行政职权，也要求行政主体依法、合理地履行行政职责。

③与行政职权的并存性

行政职责是行政主体在行使行政职权的过程中必须承担的义务，它是行政职权的伴生物，与行政职权不可分离。任何行政主体在享有行政职权的同时，必须履行行政职责；在履行行政职责的同时，也应当享有行政职权。

（2）基本内容

①忠实履行职责，不得无故失职。

②严格遵守权限，不得擅自越权。

③符合法定目的，不得滥用职权。

④严格遵守程序，不得随意行政。

⑤遵循合理原则，避免不当行政。

⑥尊重事实证据，不得主观臆断。

2．行政职权与行政权限

（1）含义和特征

行政权限是行政主体行使行政职权的范围或界限。

①法定性

行政权限关系到行政主体行使行政职权的范围，为行政主体行使行政职权划定不可逾越的界限，也关系到行政主体履行行政职责的内容，为判断行政主体履行行政职责的程度提供标准，因此必须是法定的。行政权限只有法定，才能为行政主体所掌握和了解，行政主体行使行政职权才能不失职、不越权，社会公众才能对行政主体行使行政职权进行有效监督。

②义务性

行政权限是国家为行政主体行使行政职权设置的不可逾越的范围或界限，不得超越行政权限是行政主体履行行政职责的基本要求之一，因此行政权限属于义务的范畴。

③对行政职权的依附性

行政权限作为行政主体必须承担的一种义务，与行政主体拥有的行政职权密不可分。它依附于行政职权，随着行政职权的产生而产生，随着行政职权的变更而变更，随着行政职权的消灭而消灭。没有行政职权也就无所谓行政权限，行政权限不能脱离行政职权而独立存在。

（2）行政权限的类型

按照不同的标准可以对行政权限进行不同的类型划分，常见的行政权限类型主要有以下几种：

①纵向权限和横向权限（根据一定范围内行政主体之间有无上下级隶属关系）

纵向权限是指有上下级隶属关系的行政主体之间的职权范围。

横向权限是指无上下级隶属关系的行政主体之间的职权范围。

②地域权限和公务权限（根据行政主体行政职权的确定方式）

地域权限是指以行政主体的管辖地域来确定的行政职权行使范围。

公务权限是指以行政主体管辖的事务来确定的行政职权行使范围。

有隶属关系的行政主体与无隶属关系的行政主体之间的行政职权划分，实际上都可以包括地域权限和公务权限，但二者在内容上存在着差别：

a．有隶属关系的行政主体之间的地域权限划分，以中央或上级行政主体的管辖地域涵盖地方或下级行政主体的管辖地域为特点；而没有隶属关系的行政主体之间的地域权限划分，则以各行政主体的管辖地域没有涵盖关系为特点。

b．有隶属关系的行政主体之间的公务权限划分，通常以公务事务的重要性、影响力或有无涉外因素等为标准进行划分；而没有隶属关系的行政主体之间的公务权限则通常以公务事务的种类为标准进行划分。

（3）行政权限的设置原则

根据行政职权实际运行过程和社会生活的实际需要，设置行政权限至少应当遵从以下

几个原则：

①与行政职权相适应原则

行政权限的设置必须与行政职权相适应，不仅要考虑与之相对应的行政职权由哪一级、哪一地、哪一类行政主体行使，还应当考虑行政职权的影响力或重要性等各种因素，通过对该职权的全面了解而确定其适当的行使范围。

②避免交叉与疏漏原则

若在行政权限的设置上出现交叉和疏漏，就必将导致妨碍行政职权正常、有效行使，或社会关系得不到应有调整的后果发生。无论是对于实现国家权力，还是对于维护公民、法人和其他组织的合法权益来讲，这都是不能允许其存在的瑕疵，必须尽可能避免。在设置行政权限时，必须一权一限，专权专限，权限相应，不重不漏，使行政权限成为一个协调、周密的统体系。

③发挥中央和地方、上级和下级两个积极性原则

在设置行政权限时，必须充分考虑中央与地方、上级与下级行政主体的不同利益，在不危害根本利益或整体利益的前提下，应当充分照顾地方和下级行政主体的实际需要，使各级行政主体都能得到一定的利益，调动中央和地方、上级和下级两方面的积极性。