1.2　课后习题详解

1．简述商法的概念和特征。

答：（1）商法的概念

商法是调整市场经济关系中商人及其商事活动的法律规范的总称。商法可以分为形式意义上的商法和实质意义上的商法。形式意义上的商法是指民商分立的国家所制定的并冠以“商法典”之名的法律。实质意义上的商法又可以分为广义的商事法和狭义的商事法。

（2）商法的特征

①商法具有复合性。商法的复合性又称商法的兼容性，其表现是作为私法的商法兼具某些公法的性质。

②商法具有较强的技术性。商法的技术性既体现在组织法上，也体现在行为法中。商法规范中通常不仅有定性规定，更多的是定量规定。

③商法具有明显的营利性。商法是保护正当营利性活动的法律。营利是商人据以从事经营活动的终极目的，是商人的根本价值追求，是商法调整的市场经济的价值基础，也是评判市场主体经营活动是否合乎市场经济本质要求的标准。

④商法具有显著的国际性。

2．简述商法的私法性质。

答：商法在本质上与民法是相一致的，都是市民社会的法律表现，因而都属于私法范畴。商法私法性质的具体分析如下：

（1）历史渊源

私法是与公法相对应的一个概念，最早关于公法和私法的划分起源于古罗马法学家乌尔比安。乌氏的划分标准主要是法律所保护的利益，其基本要求是公法的规范不得由个人之间的协议而变更，而私法规范则是任意性的，可以基于当事人的意志而更改。后世的法学家虽然对公、私法的划分标准作了一些补充和修改，出现了主体说、权力说、法律关系说等，其各自所涵盖的内容也发生了一些变化，但公、私法的划分作为一种最基本的法律分类并没有因此而发生变化，民法和商法在各种学说中也始终被看做私法的重要组成部分。

（2）现实表现

商法的活动主体主要为私人，作为调整平等私人之间关系的法律，客观上就要求排除政治国家作为第三者利用行政权力恣意干预和介入。可以说，没有私法观念就没有以公平、自由、意思自治为核心的商事法律制度。

3．试述商法在社会主义市场经济中的作用。

答：商法是调整市场经济关系中商人及其活动的法律规范的总称，它对于社会主义市场经济的发展具有重要意义，对于其作用可从商法调整社会主义市场经济的基本原则来分析，细化为以下几点：

（1）促进交易迅捷。

商法主要采取了以下规则以实现促进交易迅捷的目的：

①短期消灭时效主义。商事交易的短期消灭时效主义，是指法律对于基于商事交易行为所生之债的保护期间特别予以缩短，从而迅捷确定其行为之效果，以促成交易之迅捷。

②交易定型化。交易形态定型化，是指商法通过强行法规则预先规定若干类型的典型交易方式，使得任何个人或组织，无论何时从事该类交易行为，均可以获得同样的法律效果。

③权利的证券化。为了加速商品的流转和权利的让渡，商法采取了权利证券化制度，即当交易的客体为无形的权利时，通过一定方式将权利证券化，以证券的流通实现权利的转移，从而简化权利转让程序。

④行为的要式性。商法上采取严格的要式主义，以利于行为当事人迅速辨认，实现交易的迅捷。

（2）强化商事组织。

商事立法主要采取了以下几项制度强化商事组织：

①商事组织设立的准则主义。准则主义，即法律明确规定商事组织成立的各项条件，只有具备商事组织成立的法定条件者方可申请设立登记。

②商事主体的财产维护。在商事组织的维持方面，许多国家的商法中都有对合法商事主体的营利性保护和资本保护等法律措施。

③企业破产、解散的风险回避。避免企业的解体，是维持和强化商事组织的重要措施，也是维持正常的市场交易秩序的基本要求。

④有限责任。有限责任制度的出现不但会促进和鼓励股东积极地将自己的财产投资于公司的经营活动，而且减少了投资者在投资时的顾虑，从而有利于企业的设立和发展。

⑤风险分散。商事法中对于企业可能面临的一些危险设有分散负担制度。

（3）维护交易安全。

①强制主义。表现在：

a．商法多设有商业登记、消费者保护、不正当竞争之禁止、商业垄断之限制等一系列规则，这些规则均体现了国家干预和宏观调控职能。

b．商法日益偏重于适用强行法规则对商事活动加以控制。

c．通过强行性法律条文对某些商行为予以严格规范，任何交易当事人都不得任意变更。

②公示主义。包括以下具体制度：

a．登记制度，包括商事主体的设立和变更登记、船舶登记等。

b．公告制度，包括登记公告、债券募集办法的公告等。

c．上市公司的信息披露制度。股份公司中的上市公司，应当将有可能涉及公司股东利益的所有有关事项进行公告。

③外观主义。

以交易当事人行为的外观为标准，来确定其行为所产生的法律效果，即公示于外表的事实与真实的情形不符时，对于依该外表事实所进行的商行为，亦需加以保护，以维护交易的安全。

④严格责任主义。严格责任主义，主要包括连带责任和无过错责任。

（4）维护交易公平。

①平等交易。此种地位平等是实现交易公平的前提，是商品经济作用于商法的体现。

②诚实信用。诚实信用对民事活动和商事活动的公平进行具有普遍性的控制作用。

4．结合不同的民商立法例，论我国民商立法模式的选择。

答：在现代市场经济国家中，有采取民商分立体制的国家，也有采取民商合一体制的国家。在民商分立体制中，商法是私法领域中独立于民法的部门法；在民商合一体制中，商法为民法的特别法。民商分立与民商合一都有其不同原因，我国选择民商合一立法体制也有自己的选择原因。分析如下：

（1）民商分立体制

民商分立，又称民商分离，是以商人或商行为观念为立法基础，将商事与民事分别立法，即于民法典之外另外制定商法典以规范商事组织和调整商事关系。实行民商分立的主要立法依据是：

①商法以商人及其活动作为调整内容，商事活动不同于民事活动，完全以营利为目的，注重行为的迅捷性。民商分立便于对商人利益进行倾斜保护。

②商事立法重在进步，民事立法则重在稳定，实行民商分立便于在保持民法基本体例不变的情况下，随时依据日新月异的经济变化情况对商事立法进行修改。

③商法具有明显的国际性趋向，而民法则具有较强的民族性和地域性。

④民法的适用具有普遍性，而商法的适用则具有特定性。

⑤民事纠纷的处理基本上有赖于诉讼手段，而在商事纠纷的处理中，商事仲裁或民间仲裁则起着举足轻重的作用。

（2）民商合一体制

民商合一，是指在立法观念上采取大民法主义，将商法视为民法的一个组成部分，在立法上由民法统率商法，在民法典中吸收基本商事规范，于民法典外不制定商法典，只根据需要制定单行商事法规的立法体制。民商合一立法体制的形成，根植于社会、经济条件变化的需要。具体而言，主要立法依据是：

①作为传统商法调整对象的商事关系或商事活动不外乎债权、债务行为，这些内容完全可以规定在民法典债编中，没有必要另外制定商法典。

②现代社会商业职能与生产职能逐步融合，导致立法上民事行为与商事行为难以区分，民法关于商品经营的一般准则完全可以适用于商事行为。商事行为与一般的民事行为在司法实践中没有明确的界限，都会产生一定的权利义务关系，民商分别立法可能引起适用法律上的困难。

③另外制定商法典对商事关系和商事行为进行特别保护，有可能会偏袒商人的利益，有悖于公平保护当事人这一民事立法的根本宗旨。

④民商分立有人为割裂同一法律关系之嫌，既有害于私法体系的统一性，也不利于私法理论的深入发展。

（3）我国采取民商合一立法体制

中国目前并没有制定独立商法典的必要，主要理由是：

①目前我国并不具备制定商法典的社会经济条件。

②目前中国所缺乏的不是商法典，商法典并不代表一个国家商事活动的发展水平；中国目前所需要的是商法意识，是实质上的商法精神。

③民法和商法的区别主要是一种形式上的差别，实质性的差别比较小。无论是采取民商合一还是采取民商分立，在法律适用上都是采取特别法优于普通法的原则。

④商法和民法在基本价值追求上具有重合性，受某些相同价值规则和价值取向，如平等、意思自治、合法性等的约束。二者在调整手段和调整方法上也有明显的相同之处。民法的公平与商法的效益在目的追求上有相互交融的一面，并且有较强的趋同性。

⑤民法和商法在调整对象上具有不可区分性。民法和商法都调整市场主体及其活动，市场经济必须有赖于商品经济而存在，以承认和实施商品经济的基本要求为条件。

⑥法律性质、属性上具有相同性。民法和商法在性质上都属于私法范畴，在规范内容上都属于权利法。

⑦中国目前实行民商分立的立法条件并不具备。

5．简述民法和商法的主要差异。

答：民法是调整平等主体之间的财产关系和人身关系的总称。商法是调整市场经济关系中商人及其活动的法律规范的总称。二者具有如下差异：

（1）立法价值取向不同

①在民法的诸项价值目标中，最基本的价值取向是公平。当公平原则与民法的其他基本原则发生冲突与矛盾时，民法首先会选择公平，在处理公平与其他民法原则的关系时，采取的是公平至上，兼顾效益与其他。民法既强调形式上的公平，又强调实质的公平，公平虽然强调对法律规则的严格适用，但并不拘泥于对法律条文的机械理解，而是更加注重立法的主旨，强调探究当事人内心真实的意思表示，以实现实质的公平。

②商事立法中最高的价值取向则是效益，在处理效益与其他法律原则的关系时采取的是效益至上，兼顾公平与其他。

（2）两者产生的经济基础不同

①民法产生的经济基础是商品经济，有商品经济就应当有法律，就应当有调整商品经济的基本法律——民法。民法是商品经济的基本法。

②商法产生的经济基础则是市场经济。市场经济主张市场是实现社会资源配置、满足人们需要的手段和场所。商法则是市场经济的基本法。

（3）适用主体不同

①民法在适用主体上具有广泛性，可以适用于一切社会大众，是所有市民主体的基本权利保障法。因而民法就其基本属性而言，应当最大限度地满足社会主体的最基本生存要求。而社会大众的最基本要求就是生命、财产、个人尊严和公平对待，也就是说，只有满足了社会主体的公平等要求之后，社会才能够和谐发展。

②商法的适用对象通常仅限于商人。作为商事主体，商人最主要的特征在于以营利为目的，是以从事营利性活动为唯一存在目的的经济人。

（4）法律规范的表现形式不同

①民法规范具有强烈的伦理性。民法规范为市场经济提供了一般规则，这些一般规则是对整个市民社会及其经济基础的抽象和概括，是人们理性思维的结果，一般较为稳定。正是由民法条款所调整的社会关系及本身的性质所决定，绝大多数的情形下，社会主体仅凭简单的伦理判断就可确定其行为性质，并不需要丰富的法律专业知识和专业判断能力。

②商法规范具有较强的技术性特点，商法技术性规范的设计大多是出于对主体营利性行为的保护，并且社会主体并不能简单地凭伦理道德意识来判断其行为效果。商法的技术性既体现在其组织法，也体现在其行为法。

6．简述商法和经济法的主要区别。

答：商法是调整市场经济关系中商人及其活动的法律规范的总称。经济法是指国家为了克服市场调节体制缺陷，弥补和矫正遭到破坏的市场条件和市场环境，而制定的以经济性手段为内容的强制性法律规范的总称。二者的区别如下：

（1）调整的社会经济关系的性质不同

①商法主要调整的是商人之间的以平等性为特征的社会经济关系。

②经济法则调整的是国家与公民、国家与企业（商人）之间的社会关系，这种关系主要体现为管理与被管理、指挥与被指挥的纵向关系。

（2）调整对象的内容不同

①商法主要规定的是商人和其他经营者的法律地位、组织形式、商事交易行为规则和行为后果等。

②经济法主要规定了商事活动中商事主体的竞争行为规范、竞争规则，以及政府如何对不正当竞争行为和垄断行为进行调整，以维护正常的经济运行环境和运行条件。

（3）作用内容与作用基点不同

①商法的作用内容和作用基点是确认、保护商人的（经营者）合法地位和利益，侧重于保护作为商人的企业和自然人之间的平等利益关系，以满足商人的营利性要求。

②经济法的作用内容和作用基点则是平衡个体利益与社会利益之间的矛盾，侧重于保护社会的整体经济生活和整体经济利益。

（4）法律性质与法律理念不同

①商法属于具有公法因素的私法，其自由、平等、公平、效益、安全等法律理念侧重于从私法方面来理解和阐释，即强调个体的自由、个体之间的平等、个体相互关系的公平以及个体行为的效益和安全。

②经济法是具有公法内容的社会法，其对自由、平等、公平、效益、安全、秩序等一些法律的基本理念，侧重于从社会的角度去理解和阐释，强调社会整体效益和交易安全。