第七章　辩护与代理

7.1　复习笔记

一、辩护制度的概念和意义

1．辩护制度的概念

辩护制度，是指法律规定的关于辩护权、辩护种类、辩护方式、辩护人的范围、辩护人的责任、辩护人的权利与义务等一系列规则和制度的总称。

2．我国刑事辩护制度的理论基础

（1）我国的刑事辩护原则和制度，是以马克思列宁主义、毛泽东思想为理论基础制定的，特别是马克思主义认识论、马克思主义哲学中的“对立统一规律”更具有指导意义，可以说，辩护制度是这一科学世界观、方法论在刑事诉讼中的具体运用和体现。

（2）维护人权的主张，最早产生于自然法和自然权利的思想。这一思想在公元6世纪，被古希腊学者、罗马法学家和中世纪英国的一些法学家发现，并成为人人平等、自由这一理念的基础。我国人民为争取人权进行了长期的艰苦卓绝的斗争。新中国成立以来，人权状况得到了根本改变。我国政府对《世界人权宣言》给予积极评价，先后签署批准加入了一系列国际人权公约。犯罪嫌疑人、被告人有权获得辩护原则及有关辩护制度的确立与实施，既有利于在我国公安、司法工作的各个环节和司法程序上切实维护和保障人权，也有利于与有关国际法例相协调。

（3）我国辩护制度的哲学基础，是阶级性与科学性的统一，也是保障人权的重要体现和手段。因此，从理论上充分认识和理解我国辩护制度的必要性与重要性，对于坚持与完善我国辩护制度无疑具有重要意义。

3．实行辩护制度的意义

（1）有利于公安、司法机关正确处理案件，防止办案人员主观片面，做到兼听则明，以避免冤、假、错案的发生。

（2）有利于公安、司法机关维护犯罪嫌疑人、被告人的合法权益。

（3）有利于更好地完成刑事诉讼法的教育任务。

二、辩护人的范围和辩护种类

1．辩护人的概念和范围

辩护人，指接受犯罪嫌疑人、被告人的委托或人民法院的指定，帮助犯罪嫌疑人、被告人行使辩护权，以维护其合法权益的人。

（1）辩护人的范围包括：

①律师；外国或无国籍的犯罪嫌疑人、被告人只能委托中国律师做辩护人。

②人民团体或者犯罪嫌疑人、被告人所在单位推荐的人；

③犯罪嫌疑人、被告人的监护人、亲友。

（2）下列人员不得被委托担任辩护人：

①被宣告缓刑和刑罚尚未执行完毕的人；

②依法被剥夺、限制人身自由的人；

③无行为能力或者限制行为能力的人；

④人民法院、人民检察院、公安机关、国家安全机关、监狱的现职人员；

⑤本院的人民陪审员；

⑥与本案审理结果有利害关系的人；

⑦外国人或者无国籍人。

上述第④、⑤、⑥、⑦项规定的人员，如果是被告人的近亲属或者监护人，由被告人委托担任辩护人的，人民法院可以准许。

犯罪嫌疑人、被告人“可以委托一至二人作为辩护人”。同时，一名律师不得同时接受两个以上（含两个）犯罪嫌疑人、被告人的委托，做他们的共同辩护人。

2．辩护人的诉讼地位和职责

辩护人在刑事诉讼中的法律地位是独立的诉讼参与人，是犯罪嫌疑人、被告人合法权益的专门维护者。他既不受公诉人意见的左右，也不受犯罪嫌疑人、被告人无理要求的约束；既不能成为“第二公诉人”，也不是犯罪嫌疑人、被告人的代言人。辩护人的责任包括以下几个方面：

（1）为犯罪嫌疑人、被告人辩护，首要的是应当依据事实和法律进行，不得捏造事实和歪曲法律。

（2）辩护人的主要职责是提出犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻或者减轻、免除其刑事责任的材料和意见，以维护其诉讼权利和其他合法权益。

（3）辩护人只有辩护的职责，没有控诉的义务。

3．辩护的种类

（1）自行辩护

自行辩护指犯罪嫌疑人、被告人自己针对指控进行反驳、申辩和辩解的行为。犯罪嫌疑人、被告人的自行辩护权贯穿于刑事诉讼始终。

（2）委托辩护

委托辩护指犯罪嫌疑人或者被告人为维护其合法权益，依法委托律师或者其他公民协助其进行辩护。可分两种情形：

①自诉案件的被告人有权随时委托辩护人。

②公诉案件的犯罪嫌疑人自第一次被侦查机关讯问或采取强制措施之日起，有权委托辩护人。在侦查阶段，只能委托律师担任辩护人。

（3）指定辩护

指定辩护指人民法院、人民检察院和公安机关为因经济困难或者其他原因而未聘请辩护人的犯罪嫌疑人、被告人指定承担法律援助义务的律师进行辩护。

①犯罪嫌疑人、被告人没有委托辩护人而具有下列情形之一的，人民法院、人民检察院和公安机关应当通知法律援助机构为其指派律师提供辩护：

a．盲、聋、哑人或者是尚未完全丧失辨认或者控制自己行为能力的精神病人；

b．未成年人；

c．可能被判处无期徒刑、死刑的人；

d．经法定程序鉴定依法不负刑事责任的精神病人。

犯罪嫌疑人、被告人因经济困难或者其他原因没有委托辩护人的，本人及其近亲属可以向法律援助机构提出申请。对符合法律援助条件的，法律援助机构应当指派律师为其提供辩护。

②没有委托辩护人而具有下列情形之一的，人民法院可以为其指定辩护人：

a．符合当地政府规定的经济困难标准的；

b．本人确无经济来源，其家庭经济状况无法查明的；

c．本人确无经济来源，其家属经多次劝说仍不愿为其承担辩护律师费用的；

d．共同犯罪案件中，其他被告人已委托辩护人的；

e．具有外国国籍的；

f．案件有重大社会影响的；

g．人民法院认为起诉意见和移送的案件证据材料可能影响正确定罪量刑的。

③《高法解释》第38条的规定，被告人坚持自己行使辩护权，拒绝人民法院指定的辩护人为其辩护的，人民法院应当准许，并记录在案；残疾、未成年或可能被判处死刑而没有委托辩护人的被告人拒绝人民法院为其指定辩护，有正当理由的，人民法院也可准许，但被告人需另行委托辩护人，或者人民法院应当为其另行指定辩护人（若不自行委托，拒绝不得超过二次）。

4．辩护人介入刑事诉讼的时间

犯罪嫌疑人自被侦查机关第一次讯问或者采取强制措施之日起，有权委托辩护人。

三、辩护人的权利和义务

1．辩护人的权利

（1）独立辩护权。

（2）阅卷权和会见通信权。

《律师法》第34条规定，受托律师自案件审查起诉之日起有权查阅、摘抄和复制与案件有关的诉讼文书及案卷材料；自案件被人民法院受理之日起有权查阅、摘抄和复制与案件有关的所有材料。

2012年修正后的《刑事诉讼法》明确规定人民检察院向人民法院提起公诉，应当将案卷材料、证据移送人民法院。这一规定意味着审判前由原来的主要证据复印件主义向案卷移送主义的转变。

①解决了法官在庭前因对大部分案卷材料并不熟悉，不了解案件主要争议的问题，难以更好地主持、把握庭审活动的困局；

②解决了因检察机关不在庭前移送全部案卷材料，辩护律师无法通过到法院阅卷了解全案证据，特别是对被告人有利的证据而影响有效辩护的困局。

（3）调查取证权。辩护律师经证人或者其他有关单位和个人同意，可以向他们收集与本案有关的材料，也可以申请人民检察院、人民法院收集、调取证据。辩护律师经人民检察院或者人民法院许可，并且经被害人或者其近亲属、被害人提供的证人同意，可以向他们收集与本案有关的材料。其他辩护人没有这项权利。

（4）提出意见权。人民检察院审查案件，应当听取辩护人的意见。辩护人提出书面意见的，应当附卷。

（5）申诉控告权。辩护律师在侦查期间可以为犯罪嫌疑人代理申诉、控告，认为公安机关、人民检察院、人民法院及其工作人员阻碍其依法行使诉讼权利的，有权向同级或者上一级人民检察院申诉或者控告。

（6）参加法庭调查和法庭辩论权。

（7）经被告人同意，提出上诉的权利。

（8）要求公安、司法机关对采取强制措施超过法定期限的犯罪嫌疑人、被告人解除强制措施的权利。

2012年《刑事诉讼法》较1996年《刑事诉讼法》①扩大了申请变更的范围，②增加了有关机关对申请的处理程序，进一步增强了可操作性，以保障申请人权利的落实。

（9）拒绝辩护权。《律师法》第32条第2款规定：“律师接受委托后，无正当理由的，不得拒绝辩护或者代理。但是，委托事项违法、委托人利用律师提供的服务从事违法活动或者委托人故意隐瞒与案件有关的重要事实的，律师有权拒绝辩护或者代理。”

2．辩护人的义务

（1）辩护律师或其他辩护人的主要义务是：

①会见在押犯罪嫌疑人、被告人时，要遵守看管场所的规定；

②参加法庭审判时要遵守法庭规则；

③辩护律师和其他辩护人不得帮助犯罪嫌疑人、被告人串供，隐匿、毁灭、伪造证据，不得威胁、引诱证人改变证言或者作伪证，以及进行其他干扰公安、司法机关诉讼活动的行为；

④辩护人收集的犯罪嫌疑人不在犯罪现场、未达到刑事责任年龄、属于依法不负刑事责任的精神病人证据，应当及时告知公安机关、人民检察院；

（2）根据《律师法》第32条、第38条、第40～42条的规定，辩护律师还负有以下义务：

①不得私自接受委托，私自向委托人收取费用，收受委托人的财物或者其他利益；

②不得利用提供法律服务的便利牟取当事人争议的权益，或接受对方当事人的财物或者其他利益，与对方当事人或者第三人恶意串通，侵害委托人的权益；

③不得违反规定会见法官、检察官或其他工作人员，或向法官、检察官以及其他有关工作人员行贿，介绍贿赂或者指使、诱导当事人行贿，或者以其他不正当方式影响法官、检察官、仲裁员以及其他有关工作人员依法办理案件；

④不得故意提供虚假证据或者威胁、引诱他人提供虚假证据，妨碍对方当事人合法取得证据；

⑤不得干扰法庭秩序，干扰诉讼的正常进行，或煽动、教唆当事人采取扰乱公共秩序、危害公共安全等非法手段解决争议；

⑥保守履行辩护人职责时知悉的国家秘密和当事人的商业秘密，不得泄露当事人的隐私，委托人或者其他人准备或者正在实施的危害国家安全、公共安全以及其他严重危害他人人身、财产安全的犯罪事实和信息除外；

⑦曾担任法官、检察官的律师，从人民法院、人民检察院离任后2年内，不得担任辩护人；

⑧必须按照国家规定承担法律援助义务，尽职尽责，为受援人提供法律服务；

⑨无正当理由，不得拒绝辩护。

四、刑事诉讼代理

1．刑事诉讼代理概述

（1）刑事诉讼代理，指代理人接受公诉案件的被害人及其法定代理人或者近亲属，自诉案件的自诉人及其法定代理人，以及附带民事诉讼的当事人及其法定代理人的委托，以被代理人的名义参加诉讼，进行活动，由被代理人承担代理行为法律后果的一项法律制度。

根据《刑事诉讼法》第45条的规定，下列人员可以被委托为诉讼代理人：

①律师；

②人民团体或者被害人、自诉人、附带民事诉讼的当事人所在单位推荐的人；

③被害人、自诉人、附带民事诉讼的当事人的监护人、亲友。

（2）委托律师代理，是指律师在刑事诉讼中，接受被代理人的委托，以被代理人的名义在代理权限内实施代理行为的诉讼制度。

①分为自诉案件中自诉人的代理、公诉案件中被害人的代理和附带民事诉讼当事人的代理。

②委托律师代理的特点是，代理权是基于委托人委托的意思表示而产生；代理的权限范围由委托人决定；代理人参加诉讼时，必须向受诉人民法院提交授权委托书和律师事务所证明律师身份的信函。

③委托律师代理的权限范围分为一般委托代理和特别授权代理。于前者，代理人只能代理被代理人进行诉讼行为，无权处分其实体权利；于后者，代理人除代理被代理人进行诉讼外，可以根据被代理人的特别授权内容，代为处分其相关的实体权利。

2．自诉案件中的代理

自诉案件的自诉人及其法定代理人有权随时委托诉讼代理人。人民法院自受理自诉案件之日起3日以内，应当告知自诉人及其法定代理人有权委托诉讼代理人。

自诉案件中代理律师的诉讼权利主要是：

（1）经一般授权后，有纠正委托人起诉事实的权利，不能同意无根据的起诉事实和无法律依据的诉讼主张。

（2）代理律师可以到法院查阅人民检察院不起诉、被害人起诉后人民检察院移送给人民法院的，或由当事人直接交给法院的所有与案件有关的材料；

（3）代理律师可以申请法院收集调取证据，或申请法院通知证人出庭，也可以持律师事务所证明和律师执业证书，向有关单位和个人调查与承办案件有关的情况，相关单位和个人应当予以配合；

（4）有权代委托人依法申请法庭组成人员、书记员等回避；

（5）在法庭审理中于审判人员讯问被告人后，经审判长许可，可以向被告人发问，可以申请审判长对证人、鉴定人等发问或者经审判长许可直接发问，申请通知新的证人到庭、调取新的物证，申请重新鉴定或者勘验；法庭调查后，有权发言并且可以和被告方展开辩论；

（6）对司法工作人员非法剥夺自诉人诉讼权利和人身侮辱等侵权行为，有权提出控告；

（7）经被代理人特别授权，代为承认、放弃或者变更诉讼请求，进行和解，提起反诉等。

3．公诉案件中的代理

公诉案件的被害人及其法定代理人或者近亲属，自案件移送审查起诉之日起，有权委托诉讼代理人。人民检察院自收到移送审查起诉的案件材料之日起3日以内，应当告知被害人及其法定代理人或者其近亲属有权委托诉讼代理人。

公诉案件中被害人的诉讼代理人，根据委托人的一般授权，其权利主要是：

（1）有权代理委托人向公安、司法机关控告犯罪；

（2）可以收集、查阅与本案有关的材料；

（3）对于人民检察院决定不起诉的案件，被害人如果不服，其诉讼代理人有权在被害人收到不起诉决定书后的7日以内，代其向人民检察院提出申诉，也可经被害人授权代被害人向人民法院提起自诉；

（4）在法庭审理阶段，经审判长同意，可以向被告人、证人发问，可以参加法庭辩论等。

4．附带民事诉讼中的代理

附带民事诉讼中的代理，指接受附带民事诉讼当事人及其法定代理人的委托，以诉讼代理人的身份进行的活动。

公诉案件附带民事诉讼的当事人及其法定代理人，自案件移送审查起诉之日起，有权委托诉讼代理人。自诉案件附带民事诉讼的当事人及其法定代理人，有权随时委托诉讼代理人。人民检察院自收到移送审查起诉的案件材料之日起3日以内，应当告知附带民事诉讼当事人及其法定代理人有权委托诉讼代理人。人民法院自受理自诉案件之日起3日以内，应当告知附带民事诉讼的当事人及其法定代理人有权委托诉讼代理人。

以上规定说明：

（1）无论是公诉案件还是自诉案件，附带民事诉讼的当事人及其法定代理人都有权依法委托诉讼代理人，以维护委托方的合法权益。

（2）刑事案件一经发生，该案的被害人及其法定代理人以及其他有权提起附带民事诉讼的人即可以提起附带民事诉讼，但是在公诉案件中，他们若以附带民事诉讼当事人或其法定代理人的身份委托诉讼代理人，只能在案件侦查终结并移送人民检察院审查起诉之日起进行。自诉案件中附带民事诉讼当事人及其法定代理人则可以随时委托诉讼代理人。

（3）人民检察院、人民法院有告知附带民事诉讼当事人及其法定代理人有权委托诉讼代理人的义务。

（4）接受委托担任附带民事诉讼的诉讼代理人的，可以是律师、所在单位推荐的人和当事人的监护人、亲友。