第二章　国际法的渊源和编纂

2.1　复习笔记

一、国际法的渊源

1．国际法渊源的含义

国际法渊源包括实质渊源和形式渊源。

（1）国际法的实质渊源，是指在国际法规范形成过程中对其内容产生直接或间接实际影响的各种因素。实质渊源广泛涉及政治、经济、文化、思想观念、伦理、哲学等各个方面，是法律规范生存与发展的基础或深层原因。

（2）国际法的形式渊源，是指国际法规范所由形成的各种外部方式。从其广义解释，就是相当于《国际法院规约》第38条第1款的全部列举。严格法律意义上来说，则只应包括国际习惯和国际条约。形式渊源关系到各种法定程序，主要是国际法（学）研究的对象。

2．《国际法院规约》第38条与国际法渊源的类别性

（1）《国际法院规约》第38条第1款规定：“法院对于陈诉各项争端，应依国际法裁判之，裁判时应适用：（子）不论普通或特别国际协约，确立诉讼当事国明白承认之规条者。

（丑）国际习惯，作为通例之证明而经接受为法律者。（寅）一般法律原则为文明各国所承认者。（卯）在第59条规定下，司法判例及各国权威最高之公法学家学说，作为确定法律原则之补助资料者。”

（2）在《国际法院规约》第38条列举的基础上，根据前述分类方法，以前两项（即条约和习惯）作为“严格法律意义上的渊源”，以后两项作为“广泛历史意义上的渊源”，全面综合地将国际法的各种渊源按其性质分为两大类来进行阐述。

3．严格法律意义上的国际法渊源

（1）国际条约

①条约是国际法主体间就权利义务关系缔结的一种书面协议。“条约必须遵守”是国际法的基本原则，因此，条约构成现代国际法首要的渊源，是一种严格法律意义上的渊源，是具有法律约束力的。

②条约分为一般国际法渊源和特别国际法渊源。

a．作为一般国际法渊源的条约只能是普遍性的造法性条约。

b．特别国际法渊源主要是就特定事项规定缔约国间具体权利义务的所谓契约性条约。造法性条约与契约性条约的区分，在理论和实践上都不可能有一条绝对的界线。关于造

法性条约和契约性条约应注意以下几点：

第一，各种条约的性质和作用，并非都是单一的，有些条约实际上兼有造法和契约的内容，或者以其一种为主而附带他种内容。

第二，从广义上看，各种条约都是在不同程度上和不同范围内规定当事方间未来的权利义务关系，对当事方来说，都具有某种创设法规的性质。

第三，少数国家参加的条约，如其内容为其他许多国家所承认（甚至在其他许多类似条约中出现），它们即有可能成为一般国际法规范。这类条约也就成了一般国际法的间接渊源。

第四，有些重要国际组织的章程，虽其内容主要是规定各该组织的内部结构、职权、成员间的权利义务和活动程序等，但其法律性质却是一种带造法性的多边公约。

（2）国际习惯

国际习惯，是各国在其实践中形成的一种有法律约束力的行为规则。它同条约相比，是国际法更为古老（原始）的渊源，和条约一样，也是一种严格法律意义上的渊源。

4．广泛历史意义上的国际法渊源

（1）一般法律原则

《国际法院规约》第38条规定：国际法院应适用为各国所承认的“一般法律原则”。

（2）确定法律原则之辅助资料，主要包括：

①司法判例

②国际法学说

③重要国际组织的决议

二、国际法的编纂

1．国际法编纂的含义

国际法编纂，一般是指把国际法或国际法某一部门的规则（包括国际习惯和条约的规则），以类似法典的形式，更精确、系统地制定出来。若从狭义来理解国际法编纂，它只意味着把分散的现有法律加以法典化；若从广义来理解国际法编纂，还应包括以法典的形式来制定新法律在内。

2．国际法编纂简史

（1）早在18世纪末，英国学者边沁倡导把国际法编纂成法典。接着，国际法学家和权威性的学术团体（如国际法研究院、国际法学会、国际法协会、哈佛大学国际法研究部等）曾多次发表各自编纂的法典及方案。

（2）发展到19世纪，开始有了政府间的编纂活动。1815年的维也纳会议，其后的巴黎会议和日内瓦会议，均制定过一些带编纂内容的公约，以及1899年和1907年的两次海牙和会。

（3）第一次世界大战以后，在国际联盟的组织下，经过6年准备工作，于1930年在海牙召开了一次有48国参加的国际法编纂会议。

3．联合国国际法委员会及其编纂活动

（1）国际法委员会的组成及职能

①国际法委员会的组成

《国际法委员会规约》规定：各委员，必须是公认合格的国际法人士，能代表世界各主要文化体系和各主要法系，先由联合国各会员国政府提名，经联合国大会选举，以个人资格任期5年。这表明，规约是以国际法院法官资格的标准来要求委员会委员的。委员人数，至1956年，从原来的15名增加到21名，至1961年增加到25名，至1981年再增加到34名。在此过程中，来自亚非拉和大洋洲的委员，逐渐有所增多。

②委员会的主要职能有两个方面：

a．用规定新主题的方法或者用修改既存规则的方法，来为制定新的国际法规则拟定公约草案。然后，由联合国大会审议决定是否进一步采取步骤以缔结一项国际公约。

b．对既存的国际习惯更精确地加以制定，并使之具有较完整的体系。然后，由委员会正式发表一项报告，或者由联合国大会以决议对该项报告表示注意或以决议通过该项报告。

（2）国际法委员会的编纂程序及成就

①国际法委员会的编纂程序

先就所要编纂的专题内容列出问题清单，提请各国政府提出意见，收回后经综合研究提出一部分或者全部初步条款草案，再发给各国政府征求意见，如此反复若干次，经委员会三读通过，形成最终草案。经联合国大会认可，并召开认可会议讨论通过，最终形成公约。

②国际法委员会的编纂成就

六十多年来，共有49个议题列入国际法委员会的工作计划，涉及国际法渊源、主体、国家继承、国家管辖与豁免、国际组织法、个人在国际法中的地位、国际刑法、国际海洋法与空间法、国际关系法、争端解决等领域，其中经国际法委员会完成起草任务的法律草案，已达33项。

目前，国际法委员会正在从事包括对条约的保留、共有的自然资源、武装冲突对条约的影响、驱逐外国人、引渡或起诉的义务、发生灾害时的人员保护、国家官员的外国刑事管辖豁免、条约随时间演变、最惠国条款等的审议。

（3）国际法编纂的意义

①编纂公约提供了一种简便手段以识别具有习惯规则或一般国际法规则所缺乏的确定性的法律，并且澄清疑点，解决了以前导致法律内容含糊的各种争论。

②国际法委员会拟订的规则草案地位不断得到各国以及国际法院的认可和采纳。

③过去数十年来所从事的国际法编纂与逐步发展工作促进了整个国际法的演进，这既体现在所审议的具体议题上，也体现在准备工作的方式已经使国际法成为一个更加成熟的法律体系。