第五章　国际法上的国家

5.1　复习笔记

一、国家的要素和类型

1．国家的要素

国家作为国际法的基本主体，是组成现代国际社会的主要成员。国家的要素主要包括：

（1）定居的居民

居民是国家的基本要素之一。居民，又称为人民，是指居住于国家领土内的那些人。

（2）确定的领土

领土是国家赖以存在的物质基础，也是国家主权活动和行使排他性权力的空间。它包括领陆、领海和领空。

（3）政权组织

政权组织是国家在政治上和组织上的体现，是执行国家职能的机构，是国家的代表。它对内实行管辖，对外进行交往。

（4）主权

主权是一个国家独立自主地处理对内、对外事务的最高权力，是国家的固有属性。

2．国家的类型

（1）单一国和复合国

从国家的构成形式和国际交往职能上分，国家可分为单一国和复合国。

①单一国

单一国是由若干行政区域构成的单一主权的国家，对内实行统一的中央集权，全国只有一个立法机关和一个中央政府，并有一个统一的宪法和国籍。对外，是国际法主体，由中央政府代表国家行使缔约权和外交权，而各行政区域的地方政府都不是国际法主体，未经授权无权代表国家行使缔约权和外交权。

现代国家大多数是单一国。中华人民共和国是一个统一的多民族国家，属于单一国，对外是单一的国际法主体，它的省、自治区都不是国际法主体。台湾和香港，不具有国际法主体资格，香港特别行政区在经济贸易等方面可行使一定程度的对外交往权。

②复合国

复合国是两个以上国家的联合体。复合国可分为联邦和邦联。

a．联邦

联邦，又称联邦国家，是两个以上的联邦成员国（州）组成的国家联合体。联邦是复合国中最典型、最主要的形式。

联邦具有统一的宪法和作为统治机关的政府，对其邦员及人民直接行使权力，并且权力不受任何邦员的干扰。联邦成员根据宪法规定，多少有些决定其内部事务的权利。对外，联邦政府代表其全体邦员，有权对外宣战、媾和、缔结同盟或者其他方面的条约、派遣和接受外交使节。联邦人民具有共同的国籍。联邦成员的国际交往取决于各联邦国家的宪法规定。

b．邦联

邦联是两个以上主权国家为了某种特定的目的根据国际条约组成的国家联合。

邦联本身没有统一的中央权力机关和行政机关，也没有统一的立法、军队和财政预算，邦联成员国仍然是主权国家，各自拥有立法、外交、行政、国防、财政等全部权力；各成员国公民只有本国国籍，而无邦联的共同国籍；在对外关系上，邦联本身不是国际法主体，而邦联成员国才是国际法主体。邦联各成员国之间是国际法的关系。

（2）独立国和附属国

从国家的依附关系上分，国家可分为独立国和附属国。

①独立国

独立国是行使全部主权的国家。这类国家既可以是单一国，也可以是复合国。

②附属国

附属国是指由于封建统治残余关系或者由于帝国主义、殖民主义的外来压力，对他国居于从属地位，因而只能行使部分主权的国家。被保护国是这类国家的典型例子。被保护国是指一国依据条约将其重要的对外事务交由一个强国（保护国）支配而处于该强国的保护之下。

（3）永久中立国

永久中立国是根据国际承认或国际条约，在对外关系中承担永久中立义务的国家。

①永久中立国与战时中立国的区别，具体表现以下方面：

a．战时中立国是一国单方自愿行为的结果，而永久中立国除自愿承担永久中立义务外，还必须得到有关国家的承认和保障；

b．战时中立国的地位，可以通过单方发表中立声明，或不发表声明而采取事实上遵守中立义务的方式宣告，而永久中立国的地位一般是通过国际条约来确立；

c．战时中立国具有临时性质，可能是在一次战争中中立，而战后放弃中立，也可能是在一次战争的前一阶段中立，而在后一阶段放弃中立，永久中立国则具有永久性质。

②永久中立国承担的永久中立义务主要包括以下几个方面：

a． 不得对他国进行战争或参加其他国家间的战争，但有权对来自外国的侵略进行自卫。

b．不得缔结与中立地位相抵触的条约，如军事同盟条约、共同防御协定等，也不得参加任何军事集团或联盟。

c．不得采取任何可能使自己卷入战争的行动或承担这方面的义务。

永久中立国承担永久中立义务的结果，使永久中立国在与战争有关的权利方面受到一定限制，但是不能因此而否定永久中立国的国际法主体地位。

（4）“微型国家”问题

微型国家目前并无具体标准。但是微型国家在国际法上仍然是独立的主权国家，是国际法主体，享有国家的基本权利，不能因其“微型”而否定其国际法主体资格。

二、国家的基本权利和义务

国家的基本权利和基本义务是统一不可分的。国家享有基本权利，同时又必须承担尊重他国基本权利的义务。一国享有的基本权利，正是他国相应承担的基本义务。反之，他国享有的基本权利，也正是该国相应承担的基本义务。在国际关系中，不容许有只享受权利而不承担义务的特权国家，也不应该有只承担义务而不享有权利的无权国家。

根据一般国际实践，国家的基本权利可以概括为以下四项：独立权、平等权、自保权和管辖权。

1．独立权

独立权是指国家按照自己的意志处理本国对内、对外事务而不受他国控制和干涉的权利。独立权包含两方面的含义：

（1）国家有权独立自主地处理其主权范围内的事务；

（2）国家处理这些事务不受外来的干涉。

2．平等权

平等权是指国家在国际法上地位平等的权利。国家平等应该是真正的平等，而不应该只是形式上的平等，不能以形式上的平等掩盖事实上的不平等。

3．自保权

自保权是指国家保卫自己生存和独立的权利。自保权包括两个方面的内容：

（1）国家有权使用自己的一切力量，进行国防建设，防备可能来自外国的侵犯；

（2）当国家遭到外国的武力攻击时，有权行使单独或集体的自卫。

4．管辖权

管辖权主要是指国家对其领域内的一切人（享受豁免权者除外）、物和所发生的事件，以及对在其领域外的本国人行使管辖的权利。一般而言，管辖权包括以下四个方面：

（1）领土管辖，又称属地优越权，是指国家对其领土范围内的一切人（享受豁免权者除外）和物以及所发生的事件有权行使管辖。国际法所说的领土，是一个立体概念，包括一国的领陆、领海及其领空和底土。凡在这些领域内的人、物和事，均受该国管辖。

（2）国籍管辖，又称属人优越权，是指国家对一切在国内和在国外的本国人，有权行使管辖。国籍管辖的范围，包括自然人和法人。根据国籍管辖，国家可以对本国人在外国的犯罪行为，行使管辖权。但有的国家行使这种刑事管辖权时往往在罪种上加以一定限制。

（3）保护性管辖，是指国家对于外国人在该国领域外对该国的国家或公民的犯罪行为有权行使管辖。这种管辖的适用范围一般都是世界各国所公认的犯罪行为。

（4）普遍管辖，是指根据国际法的规定，对于普遍地危害国际和平与安全以及全人类的共同利益的某些特定的国际犯罪行为，各国均有权实行管辖，而不问这些犯罪行为发生的地点和罪犯的国籍。国际法对普遍管辖的适用加以严格的限制，具体体现在以下两个方面：

①行使普遍管辖，必须有国际法的依据；

②行使普遍管辖，只能对国际法规定为危害国际和平与安全以及全人类共同利益的某些特定的国际犯罪行为。

5．国家主权豁免

（1）国家主权豁免的概念

国家主权豁免是指国家根据国家主权平等原则而享有的不受他国管辖的特权。主要有国家元首、外交官、国家行为和国家财产享有豁免权。

（2）国家主权豁免的发展

①早期“绝对豁免原则”占主导地位。“绝对豁免原则”是指凡是国家行为和国家财产都享有豁免权，外国法院是不能对它们行使司法管辖权。

②20世纪以后“有限豁免原则”或“相对豁免原则”产生发展。“有限豁免原则”是指国家行为是商业交易行为或私法行为时，不能享受豁免。发达国家多数采取有限豁免原则，发展中国家中转向有限豁免立场的国家数量也在增加。

（3）《联合国国家及其财产管辖豁免公约》简介

《公约》第一次以公约的形式确认了有限豁免原则，将国家与外国自然人或法人的商业交易行为排除在豁免范围之外。公约采取以行为性质为主、参考行为目的判定商业交易行为的做法。但《公约》目前尚处于开放签署阶段，仍有一些拉美国家不愿放弃绝对豁免立场，有限豁免原则具有国际习惯法的效力有争议。

三、国际法上的承认

1．承认的概念和性质

承认是既存国家以一定方式对新国家或新政府出现这一事实的确认，并表明愿意与之建立正式外交关系的国家行为。

（1）承认的特征

承认作为国际法的一项制度，有如下特征：

①承认是既存国家（承认国）对新国家或新政府所作的单方行为。

②承认包含两方面的含义：

a．指承认国对新国家或新政府出现这一事实的确认；

b．指承认国表明它愿意与新国家或新政府建立正式外交关系。但承认并不就是建交，而仅仅表明承认国与被承认国建交的愿望。建交必须由有关国家以协议为之。

③承认引起一定的法律效果。承认一经宣布就在承认国与被承认国之间奠定了全面交往的法律基础。

（2）承认的性质

关于承认的性质，主要有两种学说，即构成说和宣告说。

①构成说

构成说认为，新国家只有经过承认，才能成为国际法主体；一个新国家，即使完全符合国际法主体的条件，如果未经承认，仍不能取得国际法主体资格。所以承认是构成性的，它具有构成或创造国际法主体的作用。

这一学说在理论上是说不通的，原因如下：

a．新国家是先于并独立于外国的承认而实际存在的，并不是由于承认才创造出来。

b．国家一经产生，就具有国际法主体的资格，而无须经过别国批准。

c．按照构成说，就会出现一个新国家同时是国际法主体又不是国际法主体的自相矛盾的情况。

②宣告说

宣告说认为，国家的成立和它取得国际法主体资格，并不依赖于任何其他国家的承认。承认仅是一种对新国家已经存在这一既成事实的宣告。所以，承认只是一种宣告性行为。

但是这一学说的缺点是对承认引起的法律后果估计不足。

2．对国家的承认与对政府的承认

国际法上的承认，按承认对象的不同，主要有对国家的承认和对政府的承认两种。

（1）对国家的承认

对国家的承认是指对新国家的承认。对新国家的承认，一般发生在以下四种场合：

①国家合并。即两个或两个以上的国家合并为一个新国家。

②国家分离。一国的一部分分离出去成立新国家。

③国家分立。即一国分裂为数国，而母国不复存在。

④国家独立。即原来的殖民地取得独立后，成立新的独立国家。

（2）对政府的承认

对政府的承认是指对新政府的承认，即承认新政府为国家的正式代表，并表明愿意同它发生或继续保持正常关系。

①对政府的承认与对国家的承认，既有联系，又有区别。

a．其联系表现在：当新国家产生时，总是同时建立新政府，因此，承认了新国家同时也就承认了新政府；承认了新国家的政府，当然也就承认了它所代表的新国家。

b．其区别在于：政府不同于国家，在既存国家仅仅发生政府更迭的情况下，则只发生对新政府的承认，而不发生对国家的承认。

②对新政府承认的原则

根据国际实践，一国承认新政府，是以“有效统治”原则为根据的。即新政府必须能在其控制下的领土有效地行使权力的条件下，各国才能予以承认。

一国可以对新政府予以承认或不予承认，但不能利用承认干涉别国内政。

3．承认的方式和效果

（1）承认的方式

①明示承认与默示承认

a．明示承认是一种直接的通过某种行为表示的承认。明示承认，是指承认国以照会（或函电）正式通知被承认者，表示予以承认；或者数个国家，包括新国家在内，签订议定书或条约，表示对新国家的承认；或者数个国家，不包括新国家在内，签订条约，而其中载有宣布承认新国家的条款。

b．默示承认是一种间接的通过某种行为表示的承认。默示承认，是指既存国家与新国家正式缔结条约，或者与新国家建立外交关系，与被承认国建立领事关系，就构成对新国家的承认。

②法律上的承认与事实上的承认

传统国际法还将承认分为法律上的承认和事实上的承认

a．法律上的承认，又称正式承认，是指承认国给予新国家或新政府以一种完全的、永久的正式承认，表示承认者愿意与被承认者建立全面的正式关系。这种承认是永久的、不可撤销的。

b．事实上的承认，是一种非正式承认，不同于法律承认，主要体现在：事实上的承认是可以撤销的，具有临时的、不稳定的性质；事实上的承认表明承认国与被承认国之间只发生业务关系，而不建立全面的正式关系。

（2）承认的效果

承认一经作出，就会产生一系列的法律后果。但是法律上的承认与事实上的承认的后果有所不同。具体阐述如下

①法律上的承认将产生全面的法律效果，主要有以下几个方面：

a．两国关系正常化，双方可以建立正式外交关系和领事关系；

b．双方可以缔结政治、经济、文化等各方面的条约或协定；

c．承认被承认国的法律法令的效力和司法管辖权和行政管辖权；

d．承认被承认国的国家及其财产的司法豁免权。

②事实上承认的效果不如法律上承认的效果广泛。事实上承认的效果主要有：

a．承认被承认国的国内立法、司法权力和行政权力；

b．被承认的国家在承认国法院享有司法豁免权；

c．双方可以建立经济、贸易关系，缔结通商协定或其他非政治协定，接受被承认国的领事和商务代表等。

西方国家法院在审理涉及法律承认和事实承认的案件时，有时承认事实承认的效果，有时又偏重于法律承认的效果。

③法律上承认与建交的关系

a．承认是建交的前提，但承认不同于建交。

b．承认是一国单方面的行为，而建交乃是双方的行为，它不但取决于互相承认，而且还要经过建交谈判，双方达成协议。

c．承认一般是不能撤销的，但外交关系可以由于某种原因而断绝，即使断绝了外交关系，也不构成承认的撤销。

四、国际法上的继承

1．继承的概念

国际法上的继承，是指国际法上的权利和义务由一个承受者转移给另一个承受者所发生的法律关系。国际法上的继承可以分为国家继承、政府继承和国际组织的继承。不同的继承，其发生的原因和规则不同。国际法上的继承具有以下特点：

（1）参与继承法律关系的主体，即继承者和被继承者，可以是国家或政府，还可以是国际组织，但不是个人；

（2）继承的对象，是国际上的权利和义务，而不是个人的权利和义务；

（3）发生继承的原因，是由于国家领土变更、政府的变更或国际组织的变更，而不是自然人的死亡。

2．国家继承

国家继承，是指由于领土变更的事实而引起一国的权利和义务转移给另一国的法律关系。引起领土变更的情况大体上有分裂、合并、分离、独立与割让。

国家继承的对象是国家的国际法上的权利义务。这些权利义务的国家继承，具备两个基本条件：一是条约和条约以外事项的权利和义务，必须符合国际法。二是国家继承的权利和义务必须与所涉领土有关联。

国家继承的内容包括条约的继承、财产的继承、债务的继承以及国家档案的继承。

（1）条约的继承

条约继承，是指继承国对被继承国有效的条约规定的权利和义务的继承。实质上就是在发生国家继承的情况下，被继承国的条约对继承国是否有效的问题。

①条约继承的一般原则

处理条约继承问题的一般原则有以下两方面：

a．人身条约不继承。与国际法主体资格相关联的条约，一般称为“人身条约”，一般不继承；

b．非人身条约继承。处理与所涉领土有关事务的所谓“非人身条约”，有关中立化或非军事区的条约，一般继承。

②领土转移不同情形的条约继承规则，主要有：

a．部分领土变更情况下的条约继承。当一国领土的一部分成为另一国领土的一部分时，被继承国的条约对国家继承所涉领土失效、继承国的条约对所涉领土生效。但该条约适用于该领土不符合条约的目的和宗旨，或根本改变实施条约的条件时，不在此限。

b．国家合并情况下的条约继承。当两个或两个以上国家合并成为一个国家时，对其中任何一个国家（被继承国）有效的条约，继续对继承国有效。适用范围上仅适用于该条约原来所适用的那部分领土，除非另有协议。

c．国家领土分离或解体情况下的条约的继承。一国和一部分或几部分领土分离而组成一个或一个以上的国家时，不论被继承国是否继续存在，原来对被继承国全部领土有效的任何条约，继续对每一继承国有效。仅对其部分领土有效的任何条约，只对该领土组成的继承国有效。除非另有协议或者其他例外。

d．新独立国家的条约继承。殖民地和附属地经过斗争而建立的独立国家，对作为被继承国的前殖民国家所签订的条约，有权拒绝继承。这种新独立国家不承担前殖民国家任何条约义务的主张，称之为白板主义，后来演变为白板规则，即新独立国家对于这些条约有权决定是否继承。

（2）国家财产的继承

国家财产继承，是指被继承国的国家财产转属继承国的法律关系。国家财产继承的效果是：被继承国对该财产所享有的权利的消灭和继承国对该财产权利的产生。国家财产继承只涉及继承国与被继承国之间的国家财产转属问题，而对第三国在被继承国领土内所拥有的财产不发生影响。

①财产继承标准是：被转属的国家财产与领土之间有关联。从中引申出两项原则：

a．国家财产一般随领土的转移而由被继承国转属继承国；

b．国家继承所涉领土的实际生存原则和公正原则。区分财产的性质，凡属被继承国家的国家不动产随领土的转移由继承国继承；对被继承国的国家动产，若与转移领土生存活动有关，应随领土的转移由继承国继承，但应顾及公平。

②领土转移不同情形的财产继承规则，主要有：

a．一国将一部分领土移交另一国的财产继承。应按被继承国与继承国之间的协议解决。如无协议，则位于所涉领土内被继承国的不动产，以及与所涉领土活动有关的国家动产，均应转属继承国。

b．两个或两个以上国家合并成为一个新国家的财产继承。被继承国的国家财产，包括动产和不动产，应转属继承国。

c．一国领土的一部分或几部分分离而组成一个新国家，或一国解体而分裂为两个或两个以上新国家的财产继承。除非另有协议，位于继承国领土内的被继承国的不动产和所涉领土的活动有关的被继承国的动产，应转属继承国，而与所涉领土活动无关的国家动产，则按公平比例转属继承国。

在被继承国解体而不复存在的情况下，位于该国领土以外的国家不动产，无法按与所涉领土有关联的标准来解决其转属问题，只能将其转属其中一个继承国，但该继承国应对其他继承国给予公平补偿。

d．新独立国家的财产继承。新独立国家关于财产继承的规则是：

第一，原属国家继承所涉领土所有，而在该领土成为附属地期间为被继承国所占有的国家动产，应转属新独立国家；

第二，与所涉及领土的活动有关的被继承国的国家动产，应转属新独立国家；

第三，即使不属于原所涉领土所有和与所涉领土活动无关的被继承国的动产，由于附属地人民对创造该财产曾作出过贡献，应按附属地人民所作出的贡献，按比例转属新独立国家；

第四，如果被继承国与作为继承国的新独立国之间不执行以上各项继承规则，而另订协定，这种协定不应违反各国人民对其财富和自然资源享有永久主权的原则和国际法基本原则。

（3）国家债务的继承

国家债务继承，是指被继承国的国家债务转属继承国。

“国家债务”是指一国对另一国、某一国际组织或任何其他国际法主体所负之任何财政义务。这种债务主要是有两类：一类是整个国家所负的债务，称为国债；另一类是以国家名义承担的而事实上是用于国家领土某一部分的债务，称为地方化债务。

①国家债务继承的一般原则——恶债不继承原则

继承国并不是无条件地继承被继承国的一切国家债务。“恶债”不属于国家继承的范围。所谓“恶债”，是指被继承国违背继承国或转移领土人民的利益，或违背国际法基本原则而承担的债务。

②领土转移不同情形的债务继承规则，主要有：

a．一国部分领土移交给另一国，或一国的一部分或几部分领土分离出去而组成一个新国家或与另一国合并的情况下，被继承国的国家债务转属继承国的问题，应按照双方之间的协议解决；如果无协议，则应按照公平的比例转属继承国。

b．被继承国解体而其领土分裂为数国时，由于存在数个继承国，所以除被继承国与各继承国之间另有协议外，被继承国的国家债务应在各继承国之间按公平比例转属。

c．在国家合并的情况下，根据“债务随财产一并转移”的规则，被继承国的国家债务应转属继承国。

d．新独立国家的债务继承。实质上就是作为继承国的新独立国家应否承担前殖民国家的债务问题。根据促进新独立国家的经济发展和减轻或免除它们的债务负担的原则，被继承国家的债务，原则上不应转属新国家，但双方可以依协议在不应违反各国人民对其财富的自然资源享有永久主权的原则下，合理解决债务的转属问题。

（4）国家档案继承

国家档案继承，是指在继承发生时，被继承国的国家档案转属继承国。国家档案是指属于被继承国所有并由被继承国作为国家档案收藏的一切文件。

在国际实践中，国家档案的继承，除了新独立国家为继承国这一特殊情况外，通常由被继承国和继承国之间通过协议来解决。如无协议，一般将与所涉领土有关的档案转属继承国。国家档案继承是新独立国家固有的、合法的，不应受到损害的权利。

此外，国家继承还包括国际组织成员资格的继承、国家既得权的继承、国家责任的继承以及居民国籍的继承等。

3．政府继承

（1）政府继承的概念以及其与国家继承的区别

①政府继承的概念

政府继承，是指由于革命或政变而引起的政权更迭，旧政权的权利和义务为新政权所取代的法律关系。

②政府的继承与国家的继承的区别

政府的继承与国家的继承是两个不同的范畴，具体体现在以下方面：

a．发生继承的原因不同。国家的继承是由于领土变更的事实而引起，而政府的继承则是由于革命或政变导致政权更迭而引起；

b．参加继承关系的主体不同。国家继承关系的参加者是两个不同的国际法主体，而政府继承是在同一个国际法主体继续存在情况下的新政权和旧政权，即旧政权的国际权利和义务为新政权所取代；

c．继承的范围不同。国家继承因领土变更的情况不同，有全部继承和部分继承之分，而政府继承一般只有全部继承。这里的全部继承，是只继承符合国际法的权利和义务。

（2）新中国的实践

新中国的实践，进一步丰富了政府继承的内容，具体体现如下：

①关于条约的继承

中华人民共和国对旧中国所签订的条约和协定所采取的原则是：既不承认一切旧条约继续有效，也不认为一切旧条约当然失效，而是根据条约的内容和性质，逐一审查，区别对待。

②关于财产的继承

中华人民共和国根据公认的国际法原则，对于1949年10月1日前中国在外国的财产享有合法的继承权。自中华人民共和国成立之日起，对当时属于中国所有的财产，无论是动产还是不动产，无论在何处，也无论财产所在地的国家是否承认了中华人民共和国政府，一律归中华人民共和国所有。

③关于债务的继承

中华人民共和国政府根据旧中国所负的外债的性质和情况，分别处理旧债问题。旧政府为进行内战、镇压革命而向外国政府借的债务，属于“恶意债务”（即恶债），不在继承范围之内。中国政府对于合法的债务，则与有关国家友好协商，进行清理，公平合理地解决。

4．国际组织的继承

国际组织的继承，是指当一个国际组织同其他国际组织合并，或者由于解散而不复存在，但按照国际协议或决议而使其职能转移于另一国际组织时，就发生国际组织的继承问题。

国际组织继承的规则主要体现在下述两个方面：

（1）在职能继承方面，当一个国际组织解体时，也并不必然地将其职能自动移转于另一个新成立的国际组织，而是要经过原缔约国签订国际协定，或者经过原国际组织作出决议，明确表示将其职能转移于另一新国际组织，才能使两者之间发生继承关系。

（2）在财产、债务和文书档案等方面的继承，通常也是依照特别协定或决议来解决的。