绪论

一、波斯纳的戏谑与伯克的愤慨

从古希腊哲学家提出理论理性与实践理性的分野以来，理论与实践之间的关系一直都是各个学科绕不开的一个话题。其中，对于所有理论工作者来说，最为尴尬的一种指责就是“理论是没有用的”——如果你想要学会开车，你不需要学习物理学中深奥的摩擦力理论，也不需要学习关于发动机的理论。一些法律理论家也不得不承认，法律理论本身对于法律实践而言几乎是没有任何影响的，当代宪法学者同样非常敏感地意识到，宪法理论正处在危机时刻，因为对理论的追求总是带有很强的自我怀疑的意味。

无独有偶，宪法解释学界正在对理论提出尖锐的批评。波斯纳在《反对宪法理论》一文中对就曾经用戏谑的口吻对宪法解释的宏大理论提出尖锐的批评意见：“宪法理论家们是规范主义者；他们的理论意在影响法官们对疑难案件的裁判；如果这些理论家还受过法律训练，他们就忍不住要告诉读者他们认为哪些案件的判决是符合或者违反他们的理论的……尽管他们所撰写的理论可能在法学界内部圈子当中流传甚广，但是对于司法实务来说却没有多大的影响。”波斯纳的观点包含两种不同性质的主张：从描述性的意义上来讲，宪法解释理论不能很好地描述法官是如何解释宪法的，越好的宪法解释理论经常越偏离宪法解释实践；从规范性的意义上来讲，任何一种宪法解释理论都无法自圆其说。

对宪法解释进行去理论化，往往意味着法官对宪法条文的解释没有定式、章法，因此很容易被诟病为司法恣意。原旨主义的支持者罗伯特·伯克曾经对“宪法解释没有唯一正确的理论”这一说辞表达了愤慨，在《美国的诱惑：政治对法律的诱拐》一书中指出了宪法理论对于宪法裁判的必要性。他引用德沃金的口吻指出：“如果我们对于这个问题没有坚实的答案，我们就没有办法知道，或者甚至理性地讨论，司法决定是不是在可以接受的范畴之内……我们需要一套能够称为‘正确的’宪法裁判理论来界定多数派和个人的范畴。如果不存在正确的解决方式，那也就没有能够被解决的疑难问题；没有办法评价法院的工作……因此理论必须能够让我们说清楚，什么是法官的正当权威的界限。”

公允地说，从事宪法解释学研究的人都无法避免在终极意义上思考如下问题：我们究竟应该如何解释宪法？有没有一种最好的解释宪法的方法？对这些问题的思忖，不可能完全停留在方法论的层面上，还必须要深入政治哲学层面上关于“何为良善的宪法”的反思。当法官开始追问什么样的解释才是正确的解释时，这就意味着他拥有着一套可以用来评价解释正确性的原则化体系。而对于原则问题的思考，必定要求法官形成一种理论化的思维方式。据此，以德沃金为代表的一些学者认为，这就意味着法官肯定有着一套理论，或者说，司法裁判本质上是一种“理论内置型”的实践活动，即使是体现在个别化的实践中的原则，也必须要能够为更为广泛的领域内更具一般性的法律实践给出最佳的辩护。而且，任何一种解构理论的努力其实都没有办法真正抛弃理论化的努力。正如同解构主义最终没有办法解构自身一样，反对法律解释理论最终也没有办法反对自身观点，因而一种理论的残余物始终还是会保留下来。正如一句俏皮话所说的：“‘你不是理论化的’这个主张只会让你变得更加理论化，因为拒斥理论这个主张本身就是一个理论性的立场。”也正因如此，波斯纳也不得不承认，他的“反对宪法理论”也可以说成是“反对宪法理论的理论”，因为实用主义本身也可以看作一种理论。

从这些论述中，我们可以大胆地推断，宪法解释理论对于宪法解释实践依然至关重要。没有了宪法解释理论作为基石，那么宪法解释就会变得碎片化。美国法官霍姆斯说得好：“理论是法律当中最重要的部分，就好像建筑师对房屋的建造而言至关重要一样。”任何一个宪法解释的背后都必须要经得起宪法解释理论的检验，才不至于引起社会公众的合理怀疑。尽管当前宪法解释学界正在面临去理论化的浪潮，但越是在这股浪潮之前，我们就越有必要检讨宪法解释理论的功过是非，越是需要检讨宪法解释实践当中已经存在的共识性基础。