宪法解释理论的困境与出路：以美国为中心（法律方法与司法决策丛书）
上QQ阅读APP看书，第一时间看更新
上一章目录下一章

第一章 原旨主义解释方法

一、原旨主义：概念梳理与核心命题

“原旨主义”究竟是一种什么样的理论，美国学术界对此颇有争议。何种原旨？如何探究？初窥这一领域的读者或许会感觉身临“语言动物园”，因为学者使用形形色色的概念术语来指称“原旨主义”，比如“原初意图”（original intent）、“原初理解”（original understanding）、“文本的原初公共意义”（the original public meaning of the text）、“原初含义”（original meaning）等等。有的时候学者还会将之和“解释主义”（来自托马斯·格雷的一篇论文的术语）、“历史主义”（来自罗纳德·德沃金）、司法保守主义（或称司法谦抑主义）乃至政治意识形态中的“保守主义”相混淆。原旨主义似乎是一个具有家族相似性的概念群，这就难怪有人会说：“当原旨主义已经成为宪法解释中占据主流地位的方法时，原旨主义这个概念也变得越来越不确定，不同学者主张的原旨主义可能只是相同标签下的不同立场和观点。”侯学宾：《含义、原初性与宪法忠诚：原旨主义的三种基本共识性命题》，载《法制与社会发展》,2010（6）,68页。为多数学者所承认的是，原意解释方法发端于英美普通法的解释方法，但作为一种规范的解释理论则始于20世纪80年代。一种共识是，虽然原旨主义的论辩早在20世纪70年代就已经在学术界中悄然展开，但公众对这一学派的认知与20世纪80年代里根政府果决而单一的司法哲学的政治主张分不开。Dennis Goldford, The American Constitution and the Debate over Originalism, New York:Cambridge University Press,2005, p.1.因此，我们不妨以这一阶段不同学者对原旨主义的定义来阐释原旨主义的基本含义。

“原旨主义”（originalism）这个术语最早出现在保罗·布雷斯特发表在1981年《耶鲁大学法律评论》中的一篇文章《基本权利的争议：规范宪法学的主要矛盾》中。不过，在1980年一篇《原初理解的错误追求》的文章中，他就已经使用过“原旨主义”和“原旨主义者”这样的称谓了。他对原旨主义的定义是这样的：“我用‘原旨主义’所指的是宪法裁判的一般进路，这种进路认为宪法文本或其批准者的意图具有约束力的权威。”Paul Brest, Misconceived Quest for the Original Understanding, Boston University Law Review,1980, Vol.60, p.204.同时，布雷斯特按照广义和狭义，将原旨主义区分为“严格文本主义或字面主义”（strict textualism or literalism）与“严格意图主义”（strict intentionalism）和相对柔性的“适度的原意主义”（moderate originalism），他将除此以外的宪法解释方法一概称为“非原意主义”（nonoriginalism）。布雷斯特提出的“原旨主义”和“非原旨主义”的范畴，较之于20世纪70年代中期到80年代中期托马斯·格雷在《我们有不成文的宪法吗？》（Do We Have Unwritten Constitution）一文中提出并为参与宪法解释之争论的学者争相援用的“解释主义”和“非解释主义”之区分更为精当，因为解释主义和非解释主义的划分方法具有极大的误导性。解释主义强调的是基于权威的法律文本的解释，而非解释主义则强调超越文本，借助于其他的资源的解释。但这其实是一对错误的二分法，参见［美］约翰·哈特·伊利：《民主与不信任：司法审查的一种理论》，张卓明译，前言1页，北京，法律出版社，2011。因为法官不可能完全脱离文本寻求法律的意义，本质上而言，所有人都是解释主义者。我们不应该惊讶，学术研究的范式转化往往蕴含于特定概念术语的厘定、转用乃至全新创造，原旨主义无疑就是这种语词创造。

不久之后，原旨主义这一概念及其所代表的解释学派就染上了来自法国政治学家伯克的保守主义色彩，这似乎一点不奇怪，因为一旦强调“原来”或者“本真”，就意味着“向后看”（looking backward）。科罗拉多大学法律教授史蒂芬·D．史密斯在《无需法律的心智》一文中，将原旨主义所代表的“过去导向”（past-oriented）的解释方法和实用主义所代表的“当下导向”（present-oriented）的解释方法进行对比，他是这样解读原旨主义的：“原旨主义，德沃金更喜欢叫它‘历史主义’（historicism）或者‘说话者的意思’（speaker's meaning）的解释，阿列尼科夫则称之为‘考古学’进路。‘原旨主义’有多种版本，但是它的基本论点是，法官在解释制定法或者宪法条文时，应该试图辨明法律制定时所表达的意思或者意图表示什么。”Steven D.Smith, Law without Mind, Michigan Law Review, 1989, Vol.88, p.105.史密斯教授点明了原旨主义与实用主义在基本观点上的分歧，即原旨主义强调解释方法的保守性，而实用主义强调的是解释方法的灵活性。

虽然原旨主义论者极力摆脱这种容易让人厌恶的立场，但构成原旨主义之所是的无疑正是这种时间维度的区分，但在“原旨”的内容上则企图另作它解。美国联邦最高法院大法官安东宁·斯卡利亚（Antonin Scalia）认为，宪法文本的含义可以从时间维度上区分为原初含义和当下含义，所谓原初含义指的应该是文本的原初含义，而不是原来立法者的意图。Antonin Scalia, Common-Law Courts in A Civil-Law System:The Role of United States Federal Courts in Interpreting the Constitution and Laws, in Amy Gutmann ed., A Matter of Interpretation, Princeton:Princeton University Press,1997, p.38.因此，原旨主义对文本的关注与文本主义有所交叉，但和文本主义不同的地方在于，原旨主义首重法律文本在制定时的含义，而不是解释时的含义。斯卡利亚的原旨主义准确地说是一种文本论原旨主义，但和文本主义的不同之处在于，原旨主义虽然是基于文本的，但原旨主义将文本含义定位在过去的理解，而不是当下语言学的解读。

纵观20世纪80年代，原旨主义内部的学术论辩一直围绕“什么是原意的最佳判准”展开争论。尽管原旨主义阵营内部存在不同版本的原旨主义，但是我们还是可以从他们的主张中梳理出原旨主义的基本命题，即“过去的理解应该控制当下”。关于“基本命题”的说法，侯学宾先生在《含义、原初性与宪法忠诚——原旨主义的三种基本共识性命题》一文中，认为原旨主义有三个“基本共识性命题”，分别是含义命题（认为宪法的原旨是客观存在的，并且内涵于宪法文本的条款之中保持稳定）、原初命题（宪法的含义应当从过去寻找），以及忠诚命题（宪法解释中应当坚持宪法原旨）。从内容来看，我完全同意侯学宾的论说，但是我认为从形式上看，侯学宾先生所说的三个基本共识性命题其实不过是分解了原初命题而已，因而我认为，原旨主义的基本命题可以归纳为原初命题。金福特（Goldford）也指出，原旨主义的基本命题就是，如果没有原初理解的控制，宪法文本就变成了每一个读者认为它应该具有的意义。Dennis Goldford, The American Constitution and the Debate over Originalism, New York:Cambridge University Press,2005, p.142.因此，原旨主义者强调的是宪法过去的意义。在这种高度概括的意义上，原旨主义是作为一种统一的解释理论进入司法裁判的学术视野中的。当然，如果仔细考究，原旨主义可以表征不同的解释理论。例如，在“原意”的规范来源上，原旨主义可以区分为“文本论原旨主义”“原初公共理解的原旨主义”“原初意图的原旨主义”，而在规范来源中是首重其中一种抑或兼容其他，又可以区分为温和的原旨主义和严格的原旨主义。

上一章目录下一章