第十三章 公司的合并与分立

第一节 公司合并

公司合并是将两个或两个以上的公司资产并到一起，由同一个经理层统一经营管理。不过在多数情况下，合并都是两个公司的合并，三个或三个以上的很少。我国《公司法》第172条规定：“公司合并可以采取吸收合并或者新设合并。一个公司吸收其他公司为吸收合并，被吸收的公司解散。两个以上公司合并设立一个新的公司为新设合并，合并各方解散。”这是仅就公司名称而言的，一个公司保留原先名称的叫作吸收合并，即该公司吸收了其他公司；合并后的公司重新取名的叫作新设合并。从组织形式上看，合并后可以只有一个公司，也可以仍然有两个公司。在前者，原先的两个公司实际上作为两个分部继续存在于新公司之内；在后者，合并后的两个公司会以母子公司的关系存在。究竟哪一种结果好完全是生意上的选择，取决于公司经理层的工作方式、特长爱好，以及是否有必要通过子公司的有限责任将风险隔开。但这只是组织形式的不同，实际内容是一样的。

兼并是合并的近义词。二者在词义上稍有差别。合并意味着平等；兼并似乎是一个公司吃掉另一个公司，所以又叫吞并，从这个意义上说兼并与收购差不多。在现实中，双方完全平等的合并几乎没有，往往是一个公司把另一个公司买下来，属于兼并性质。但是在语言上，人们都会选择合并的叫法，让被兼并方在心理上感觉好一点。因此，合并和兼并两个词实际上是通用的。它们都通过公司收购实现。收购与兼并也是近义词，也可以通用。

合并的动机多种多样。有的为了减少竞争对手；有的为了产生规模效应；有的看到目标经营管理不善，以低价收购之后改善其经营管理，再以高价出售。还有的为了挖掘隐藏的价值，例如，某公司房地产的账面值远远低于市价，而市场不知情，仍以其账面值为依据进行估价，致使其股票价格偏低。当然这种情况不会持久，随着信息的流通，市场迟早会发现其真实价值并调整价格的。因此，收购人需要利用信息的短暂不对称抓住商机迅速行动。如果把这样的公司按照暂时较低的市场价格买下来，再以市场价格出售其房地产，马上可以赚到一大笔钱。美国有的投资公司专门寻找这类被低估的目标进行收购，从中获取暴利。

下面介绍公司合并的几种主要形式。

一、简单合并

简单合并指的是《公司法》第172条规定的吸收合并和新设合并。两种情形分别图解如图13-1所示。

在吸收合并中，甲乙两个公司合并成甲公司，即乙公司并进了甲公司。在新设合并中，甲、乙两个公司合并成甲乙公司，或者叫作丙公司也行，因为甲乙非甲非乙，是一个新的名称。实践中公司合并大都采用吸收合并的形式，新设合并极其少见，因为除非甲、乙都臭名昭著，否则无论是甲还是乙，都已经积累了一定的商誉，获得了一定程度的市场认同，所以使用老企业的名称总比换一个全新的名称有利，至少可以省去一大笔广告费。由于这个原因，美国商事公司法范本干脆删除了关于新设合并的规定。但是特拉华公司法依然保留了新设合并。

从形式上看，公司法规定的吸收合并属于兼并，只有新设合并才是合并。但是实际情况不一定这样。首先，如上所述，现实中合并的双方往往是不平等的，因而程度不同地存在着强者吃掉弱者的情况，现实中的合并从严格意义上说绝大多数属于兼并而不是合并。当然，商事交易中双方的法律地位是平等的，弱者也有拒绝交易的权力，其之所以接受合并是因为有利可图或者经济上的不得已，所以绝对的倚强凌弱的情形也不多。其次，合并各方究竟是谁吃掉了谁要从合并的实体条件上去考察，光从形式上是看不出来的。甲、乙两家公司合并成甲公司，不一定是甲公司吃掉了乙公司，也有可能是乙公司吃掉了甲公司。这里有一个重要的标志，就是看谁的经理层留任，谁的经理层出局。因为经理层决定着企业文化和经营风格。如果是甲公司的经理层留任，则甲公司的经营模式将会在新公司中继续，那就是甲公司兼并了乙公司；反之亦然。如果两边都有所留任，有所出局，那就看谁的经理层在新公司中占据统治地位。至于合并后的新公司取什么名称，那是一个简单的商事决策。即使是乙吃掉了甲，乙的经理层留任，只要新任经理层感觉甲的商誉和市场影响力超过乙，他们也会毫不犹豫地使用甲的名称。

合并中另一个重要的实体条件是看哪边的股东占了便宜，哪边的股东相对吃亏。这是一个复杂的问题，主要看合并时对各方股份的估价是否合理。合并可以是双赢的游戏，各方股东都感觉手里的股份增值了，那就皆大欢喜。但是有时候，虽然是甲吃掉了乙，甲的经理层留任而乙的经理层出局，但是甲股东却不满，认为经理层出卖了他们，于是起诉要求赔偿或者撤销合并，等等。股东的说法也不一定正确，贪心不足，占了便宜还嫌少的人经常有。法院只能具体案情具体分析，努力达成公正的结果。总之，公司收购是个复杂的领域，具体谁吃掉了谁，谁吃亏谁占便宜，都要从实体条件上去考察，不能只看表面形式。

合并需要双方股东批准，并允许异议股东退出。现行《公司法》规定股份有限公司合并需要出席股东会股东所持表决权三分之二以上通过（第103条第2款），有限责任公司合并需要全体股东所持表决权三分之二以上通过（第43条第2款）。这样的规定对于合并的一般情形还是合适的，但是对于一些特殊情形却不一定太合适。美国各州公司法都对合并需要股东会批准的规则规定了两个例外：第一是母子公司合并时如果母公司占子公司90%以上的股份，就不需要股东会批准。这是因为子公司召开股东会没有用处，母公司掌握的股份足够批准合并；而在母公司这边，由于合并对股东权益影响不大，就不需要专门召开股东会批准这样的合并。第二是两个公司的规模大小差异很大，大公司兼并小公司，大公司发行一定数量的股份，将它们分给小公司的股东，换取他们手中持有的全部小公司股份，从而完成兼并。如果大公司的股份增量低于20%，其章程在合并后没有重大修改，它的股东权益就不会受大的影响，所以不需要股东投票。但是对于在纽约证交所上市的公司来说，该所的规则要求公司股份增量达到18.5%便要股东投票表决，否则新发的股份不得列在该所上市。我国公司法草创基业，具体规定还没有细致到这样的程度。

我国目前还没有多类普通股的情况，但是以后一定会有。如果有，合并会对各类股票产生不同的影响，那就需要每类股份的持有人分别投票表决。任何一类股份没有通过，合并就通不过。

除了上述两种由公司法规定的最简单的合并方式之外，公司实践中还有其他一些合并方式。兹介绍如下。

二、换股

换股是通过股份的交换来达到兼并的目的。收购人甲发行新股给目标乙的股东，换取他们手里的乙公司股份，最终使目标乙变成收购人甲的子公司，如图13-2所示。

换股一般不需要按照公司法规定的程序经过两边股东会的批准。不过，甲公司发行大量股份给乙公司的股东，属于新增资本。根据现行《公司法》第43条和第103条的规定，公司增加或减少注册资本，都需要股东会以三分之二以上表决权通过，只是股东会批准的不是合并而是增加资本。而从乙公司的角度看，广大股东愿意把手中的股份换给甲公司本身就是最明确的批准。

我们在本节开头说过，合并之后可以是一个公司，也可以是两个公司。换股的结果就是两个公司。它们分别以母子公司的关系继续存在。如果想变成一个公司，那就可以将乙公司并进来。具体操作有：（1）将乙公司解散，由甲公司接管它的全部资产和负债；或者（2）通过吸收合并的方式将乙并进甲。由于母公司已经持有子公司的全部或者几乎全部股份，按理用不着再经过两边的股东会批准。但是我国公司法还没有作出这么具体的规定。

换股会碰到的一个麻烦是：乙公司的某些股东可能不愿意换而继续持有乙的股份，形成少数派，他们有时会与作为多数派的甲公司的经理层在公司的经营和红利分配等方面发生冲突。甲公司收购了乙公司，原本想把两个公司当一个公司来经营。如果在经营乙公司资产时不能如同经营甲公司资产那样随心所欲，还要考虑两公司间的关联交易和分红政策是否对少数派股东公平等问题，甲公司的经理层就会感觉不舒服，他们可能会采取排挤压迫等手段将少数派挤出公司，这就会发生控股股东的义务问题，会引起诉讼。法律既要尊重多数派经营管理公司的权利，又要保护少数派的合法权益。一般的解决办法是让少数派行使异议权通过合理的评估退出公司；在比较极端的情形下也可以由法院发布禁令禁止公司为某些行为。

三、股份换资产

收购人甲公司发行新股（有时加上现金和其他证券）给目标乙公司，换取乙的全部资产（兼并的根本目的就是要它的资产）。股份换资产的结果是目标没有了原先的实物资产，成为一个持股（券）公司，它的资产主要由收购人的股份和其他证券组成，还可能有一些换来的现金。接下来目标可以将它的资产分给它的股东们，然后自行解散，如图13-3所示。

从法律上看，所谓股份换资产实际上是用股份买资产，股份在这里代替了现金，所以需要签订类似买卖合同的资产转让合同。从资产方来说，等于是用资产代替现金购买股票。由于股票是发行给乙公司的，只有一个投资者，所以类似私下发行。如果甲公司是上市公司，则交易过程需要符合证券法和中国证监会关于证券非公开发行的规定。可见，用股份换资产要比用现金买资产复杂得多，麻烦得多，所以都是在收购人没有足量现金的情况下不得已而为之。但如果收购人是有限责任公司，就没有这些麻烦，因为我国现行法律不认为这是发行股份，而称之为新增资本。

无论是股份换资产还是现金买资产，在我国目前的法律框架下，都存在着损害目标债权人的漏洞。试想，如果乙公司负债累累，资不抵债，公司老板将资产全部卖光之后携款潜逃了，债权人就得不到任何补偿。而从收购人的角度来看，购买资产有避开目标实有的和潜在的债务，免受其牵连的好处。因为公司法规定合并前的公司债务自动地由合并后的公司承担，但是没有任何法律规定买了人家的资产之后一定得同时承担人家的债务。这里又是我国法律的不完善之处。美国各州都有大宗资产转让法来保护债权人，扣住转让环节，规定公司在转让全部或者几乎全部资产之前必须通知债权人，并在报纸上公开公告两周以通知潜在的债权人。如果不走这个法定程序，那么一旦有债权人的债权得不到满足，资产的受让方将承担连带清偿责任。由于这一规定，任何收购人在购买企业大宗资产时都会敦促资产的卖方清偿全部债务并走完大宗资产转让的法定程序；否则就拒绝购买。还有的收购人干脆在购买资产时明确表示将全盘都接管目标的债务，或者让目标保留足够的现金以清偿债务。此外，由于大宗资产的转让不是公司的普通业务，所以美国各州法律都要求得到目标已发行股份一半以上的同意，不同意的股东还有异议权。

根据我国现行公司法的规定，股份换资产时收购方需要股东会的批准，但不是批准公司合并，而是根据《公司法》第43条和第103条批准增加注册资本。资产出售方如果不是上市公司而是一般性的小公司，则不需要股东会的批准，除非章程另有规定。但如果是上市公司且出售资产超过总资产的30%，那就需要出席股东会股份的三分之二批准（第121条、第104条）。这些规定都没有充分考虑到对资产出让方的债权人的保护，没有考虑到欠了一屁股债务的资产出让方老板卖了资产携款潜逃的可能，因而对此没有任何的预防和应对措施。

四、三角合并

收购人甲设立一个全资子公司，由子公司去兼并目标乙。所谓的三角，就是指收购人、子公司、目标。收购人将足量的自身股份交给子公司以换取子公司的全部股份。子公司是个收购用的工具，本身是个空壳。它用自己的全部股份换得了足量的母公司股份之后，它的全部资产就是这些母公司股份。它用这些母公司股份向目标乙的股东换来全部的目标股份，成为目标乙的母公司。在普通兼并中，目标股东会得到子公司的股份，但这里，他们得到的是母公司甲也即收购人的股份，成为收购人的股东。然后子公司通过吸收合并将目标乙并入自身并接管乙的全部资产和负债。收购人甲为了自己的资产免受目标潜在债务（环境保护、产品责任等）的牵连，将保留子公司的独立人格，让子公司去承担风险。

这个结果与换股是一样的。只是换股之后，甲的子公司是乙，而在这里，甲的子公司是由甲自己设立的一个收购工具。此外，由于工具子公司最终将目标乙吸收合并了，所以不可能再有乙公司中的少数派存在了。可见，前面的换股可以达到合并的目的，这里的合并也可以达到换股的目的。显然，这个通过设立兼并用的工具子公司进行三角兼并的方式也可以用在换股和股份换资产上。

根据我国现行公司法的规定，如果采用三角兼并，收购人甲发行足量股份给工具子公司属于增资行为，需要得到股东会的批准。如果收购人是上市公司，其股份的增发还要得到中国证监会的批准。子公司的全部股份都是初始股份，在其登记注册时就有了，所以不需要股东会的批准（如果需要也只有甲一人，由甲的董事会或者经理层代表甲作个决议即可）。工具子公司在取得了目标乙的全部股份之后将乙吸收合并时倒需要双方股东会的批准，而这时双方的股东都只有一个。乙的股东是工具子公司，工具子公司的股东是收购人甲。这样的股东会批准看起来纯属多余，这也说明了我国公司法的不完善，以后在修改时应当模仿美国，规定在母公司持有子公司股份超过90%时，母子公司合并不需要股东会的批准。

五、合并之后的财会处理

合并完成之后，收购人需要将目标公司的财会数据合并进来统一算账、统一报表。财务的合并有两种处理办法：并入法与购入法。并入法是将目标的财务数据直接并入收购人的账目；购入法是根据收购目标的实际市场价格记账，收购价格高出目标账面价值的部分记入商誉并在以后数年内逐年摊销。假定收购人甲公司的账面资产净值为1000万元（资产、负债、股本等均见表13-1），目标乙公司的账面资产净值为1500万元；双方通过谈判并组织评估，确定甲的市价为7000万元，乙的市价为4000万元（包括有形资产3800万元、无形资产1200万元、负债1000万元）；双方同意采用股份换资产的方式由甲向乙发行面额400万元的甲股份以换取乙的全部资产和负债。下面按照购入与并入两种不同的会计处理方法将此交易演绎记录如下，以供比较。

如表13-1所示，甲有固定资产厂房800万元，流动资产存货200万元，没有负债，所以账面总资产等于净资产，为1000万元，其中股本面额500万元，溢价的资本公积金300万元，由历年留利累积的盈余公积金200万元。至于上面所说的市价7000万元，那是评估出来的价格，在会计账上是看不到的。这个评估出来的市场价格可以与会计账面净值相差很大，主要受企业发展前景及固定资产涨价增值等各种市场因素的影响。乙有固定资产厂房2000万元，流动资产存货500万元，负债1000万元，所以账面净资产为1500万元，其中含股本面额700万元，因为平价发行，所以没有资本公积金，由历年留利累积的盈余公积金为800万元。同理，上段所说的4000万元市价也是评估出来的，在乙的会计账面上没有反映。

如果采用购入法，购入的固定资产按照市场评估价格记账，为3300万元，收购人甲自己的厂房因为没有转手，所以会计账面价值不变，仍然为800万元，合计就是4100万元。购入的存货因为市场评估价与目标会计账面值相等，所以仍然为500万元，与甲的存货合并为700万元。由于目标作为一个企业整体的市场评估价为4000万元，而其资产的市场评估价净值只有2800万元（3300+500-1000），所以1200万元的差价记为商誉。这个商誉和厂房经过评估后高出原账面价格的那1300万元（3300万元-2000万元）都是原先账面上没有反映的，总共2500万元，作为“账面净资产值中未记录部分”单独列出。之所以称之为净资产，是因为这些通过市场评估增值的部分性质上属于所有者权益。现在，甲的总资产=固定资产+流动资产+无形资产=6000万元，也即乙的总资产5000万元加上甲原先的账面总资产1000万元。股本一行，乙因为已经将资产全部卖掉，所以股本价值为零，而甲向乙发行了面额为400万元的股票，所以合并之后的股份是900万元（500万元+400万元）。资本公积一行，甲原先有300万元，向乙发行的面额为400万元的股票的市场价格为4000万元，其中的溢价款就是3600万元，所以合计为3900万元。由于乙的盈余公积已经包含在4000万元的总市价之中（反映在资本公积中）了，不能重复计算，所以合并之后仍旧为甲原先的数字200万元。

采用并入法，基本上是甲、乙双方的会计账面值简单相加，只有股本与资本公积两行稍有调整。主要因为乙的700万元面额股票作废，换成了甲的400万元面额股票，其中有300万元的溢价归入资本公积。所以合并之后股本总额为900万元，资本公积金总额为600万元。总资产和总负债都是两边数据的简单相加，为3500万元。

比较购入与并入两种记账方法，我们首先从账面上看到采用购入法使企业的各项资产数字变大。其次也是更为重要的是要看到这些数字变化至少会产生的三个后果。第一，采用购入法将使账面利润减少。一是因为厂房价值增大，折旧增高；二是因为商誉值的摊销。第二，采用购入法将使账面净资产回报率（净收入/净资产）降低。一是因为上述的折旧和摊销，使分子减少；二是因为公司按市价计算使净资产账面数字增大，分母增大。第三，采用并入法，收购人甲公司的经理可以通过变卖乙公司的厂房而夸大利润或掩盖亏损。例如在本例中，合并之后将原先属于乙公司的厂房按照3300万元的市场价格卖掉，账面只需要冲销2000万元的资产，净得1300万元利润。这1300万元可以使本来的盈利夸大，本来的亏损缩小甚至变成盈利。懂得了这些道理，作为公司法律师在查阅有关账簿时就可以多一个心眼。

六、税收政策

公司合并会引发所得税问题。税收应当为经济的发展服务，应当尽量地促进而不是阻碍经济的发展。税法应取的基本立场是税收中立，尽量不干扰市场的正常运作。我国的税法还不够成熟，有时候出现该征税的不征，不该征税的却硬征的情况。这对于我国经济的发展自然是不利的。相对而言，美国的税法比较成熟，在服务于市场经济方面做得比较好，对于公司合并中的税收问题也考虑得比较周到，值得我们学习和参照。他们的基本思路是税法不应当影响公司的正常运作，不干涉企业的合并和重组，新老股东的权利尽量保持不变，手中股份保底，因而对于合并或者股份换资产过程中实际出现的损益，只要不发生现金的流转，暂时不征所得税（也不允许作为损失减税），将损益的实际确定推迟到今后具体的买卖行为。试举例说明如下。假定被收购企业的资产负债表如表13-2。

再假定收购人愿意支付50000元收购其资产，比实际资产价值高出10000元。具体操作办法是向目标发行25000元的收购人普通股股票并承担其25000元债务。随后目标解散并将换得的25000元收购人股票分配给自己的股东。

目标的股东失去了原先价值15000元的股票，得到了价值25000元的收购人股票，获利10000元。可是从税法的角度去看，目标股东并没有盈利，还是那15000元，他们原先购买股票时的价格（底数）可以带过来继续用；公司的资产也没有增值，依然是原来的40000元。但是如果事后收购人将资产以50000元的价格卖掉，那就产生10000元的赢利，需要按照10000元赢利缴纳所得税。

进一步假定目标公司有两个股东，张三和李四各占50%的股份，张三当初花了10000元购买这些股份，李四花了15000元。在目标被收购之后，他们每人换得了价值12500元的收购人股票。由于没有现金的流转，不需要缴纳任何所得税，原来的购买价格（底数）继续有效。两年后他们各以16000元的价格将股份卖掉，张三实现了6000元的赢利，李四实现了1000元的赢利，应按此各自缴纳所得税。

七、合并中异议股东权利的保护

在公司合并的过程中，经常会有少数股东反对合并，因此而引起的纠纷和讼争不在少数。法律需要在尊重多数派的合并意愿和保护少数派的合法权益之间达成适度的平衡。在这个问题上历史的发展经过了一个漫长的过程。

早期普通法对股东权利的保护非常严格，认为股东在公司内拥有固有的不变权利（vested right），即有权以成员的资格参与公司事务，有权要求公司的基本框架保持不变，在他当初投资的时候是什么样子，以后也应该是这个样子。如果公司的基本框架不经过股东的同意而变动（包括修改章程、合并、资产出售、解散等），那就违背了他当初投资时的期望，因而也就侵犯了他的已经生效的不变权利。

那时候公司的设立是由国家特许的，所以人们普遍认为公司章程是国家、股东、公司三者之间的合同，谁都不能单方面改变，否则就构成违约。后来，一般公司法取代了对设立公司逐个特许的做法，国家作为合同一方的观念退出了历史舞台，但是在股东与公司、股东与股东之间，共同契约、不变权利的观念依然存在。人们依然认为，多数股东，哪怕是绝对多数，也不能不顾少数股东的反对，单方面改变他们之间的“合同”。也就是说，每一个股东的不变权利不得侵犯。当然，根据契约自由原则，改变也可以，但是必须得到全体股东的一致同意，只要有一个人反对就不能改。

这条僵硬的规则使许多对公司有利的变动不能实现，影响了公司及社会经济的发展。后来，在客观经济需要的推动下，规则开始软化，不变的权利逐渐让位于更有弹性的公平（fairness）、真诚（good faith）、合理（reasonableness）和无欺诈（lack of constructive fraud）等衡平概念，允许多数或者超多数股份的持有人不顾少数派的反对，强行改变章程和公司。少数派股东失去了以往拥有的可以阻挠任何公司变革的不变权利。作为补偿，法律允许他们彻底退出公司并以金钱形式取得他们的股份的合理价值（fair value）。换句话说，少数派有权对多数派说：“我们承认你们改变公司的权利，只要你们愿意在我们不同意改变的时候以公平的价格把我们买出来。这样，我们除了当初那个大家一致同意举办的企业之外不会被迫进入一个我们不愿意加入的企业。”这就需要对少数派股份的价值作出评估。异议股东通过评估退出公司的权利既满足了多数派根据市场的变化对企业作出重大改变的需求，又保护了少数派，使之不被拖进一个经过重组而与以前不同的、他们对之没有信心的企业。

不但在企业合并时反对的股东有评估权，而且在企业出售全部或者几乎全部资产时股东也有这样的权利，因为交易的结果将使卖方的生意发生根本性的改变。当然，如果出售全部资产是企业正常的业务，则不触发评估权。此外，公司解散时也没有评估权，因为解散使全体出局，不存在任何人被不情愿地锁定在一个重组过的企业中的情形，不需要评估权的保护。

评估定价是技术性较强的工作，往往同时采用多种方法：第一，市价除去合并或者改组的影响，即合并前未包含合并信息的市价，这是假定公司已经上市，否则就没有市价；第二，现值加总法、往往是用前几年的赢利乘以一定倍数；第三，资产价值评估（综合运用会计账面值、包括商誉在内的运行中企业价值、资产的重置价值与清算拍卖价值）；第四，公司历年的分红情况也是考虑因素。美国特拉华（Delaware）州最高法院作为公司法的领头羊曾经对这几种方法采用加权平均。具体的权重在具体案子中根据数据的可靠性和重要性来确定。一般说来，资产价值与现值加总权重较大，市价也占相当权重，而分红值则经常不用，仅作为参考因素。另请参见本书上册第四章第五节对资产评估的介绍。

通过评估退出需要遵守法律规定的异议程序。我国《公司法》第74条规定，“公司合并、分立、转让主要财产”时，“对股东会该项决议投反对票的股东可以请求公司按照合理的价格收购其股权”。这就是说，股东首先要在股东会上针对合并或者转让资产的提议投反对票。之后，按照常理，股东应当书面通知公司，请求按照合理价格收购其股份，并上交其股票。如果不严格遵守程序，异议股东就会失去估价权。遵守程序获得了估价权之后，如果异议股东与公司之间在估价方式或者结果上存在分歧，最终以诉讼解决，时间会拖得很长，期间异议股东失去股东资格，也不得参加分红，但可以在诉讼结束之后得到该期间的利息。

美国50个州有50部公司法。有的与我国相同，规定无论是合并还是出售全部或者几乎全部资产，异议股东都有评估权。有的与我国不同，规定股东的异议估价权限于公司合并，但不适用于资产出售，哪怕是全部或几乎全部资产。而且在这样规定的州中，不同的州具体的适用标准也不相同。下面两个判例反映了不同州之间的这种差异。

【案例13-1】

法利斯诉格兰·阿尔顿公司

科恩法官。

在本次上诉中，我们需要决定在格兰·阿尔顿公司股东会批准了重组协议并由该公司和李斯特产业公司的官员执行协议之后，原告是否还有异议股东的权利和救济途径。

格兰·阿尔顿是一家宾夕法尼亚州公司，主要从事无烟煤的开采，最近又在生产空调部件和消防设备。公司近几年的营业收入下降很快。采煤业务使其实际损失了1400万美元的减税额。1957年10月，一家特拉华州的持股公司李斯特通过其全资子公司购买了38.5%的格兰·阿尔顿已发行股份。该公司投资于电影院、纺织业和房地产，在石油和天然气、仓储、铝活塞的生产方面也有少量投资。38.5%的股份使之能够安排3位董事进入格兰·阿尔顿董事会。

1958年3月20日，这两家公司签订了一份“重组协议”，等待股东会批准。该协议拟定了下列措施：

1．格兰·阿尔顿取得李斯特的全部资产，除去一小部分现金，用来支付李斯特在本次交易中的费用。这些资产包括800万美元的现金，目前由李斯特的几家全资子公司持有。

2．作为对价，格兰·阿尔顿将向李斯特发行3621 703股股份。李斯特接着会将这些股份按照每5股换6股李斯特股份的交换比例分配给其股东。为了完成分配，格兰·阿尔顿会将其授权股份数从250万股增加到750万股；在发行上述股份时不给予现股东先买权。

3．格兰·阿尔顿将接管李斯特的全部债务，包括1957年为了购买格兰·阿尔顿股份所借的500万美元、已发行期权、激励性期权计划和养老金义务。

4．格兰·阿尔顿将公司名称从格兰·阿尔顿公司改为李斯特·阿尔顿公司。

5．两家公司的现任董事全部转为李斯特·阿尔顿的董事。

6．李斯特解散；李斯特·阿尔顿将接管原先两家公司的业务。

签订协议两天之后，定于1958年4月11日召开年度股东会的通知就邮寄了出去，同时附上了投票代理权征集书，书中对重组协议作了分析，建议股东批准该协议，同时也批准为了执行协议而对格兰·阿尔顿章程和规章所做的某些必要的修改。在该次会议上，已发行股份的多数（不包括李斯特持有的股份）投票作出决议，批准了重组协议。

股东会那一天，格兰·阿尔顿的一位股东在衡平法院起诉公司及其官员，试图在终审判决前禁止他们签署和执行协议，之后则永久性禁止。

诉状的主要内容是说年度股东会的通知在三个方面不符合商事公司法：（1）它没有通知股东会议的真正目的和意图是达成格兰·阿尔顿和李斯特的合并或者组合；（2）它没有通知股东他们有权对合并或者组合计划表示异议并要求取得他们股份的公平价值；（3）它没有包括商事公司法要求包括的该法的某些条文的文本。

由于这些遗漏，原告争辩说年度会议上股东对重组协议的批准是无效的。如果不禁止协议的执行，他将被剥夺重要的物权，从而遭受无可挽回的损失。

被告答辩承认诉状所称的事实，但是否认这些事实构成诉由，因为所诉交易属于公司资产的购买，股东在这类交易中没有异议权或评估权。因此，被告请求法院驳回起诉。

下级法院认定两家公司签订的重组协议是一个事实合并计划，因而其年度会议的通知没有遵守《商事公司法》对于合并的相关要求构成通知瑕疵，使得一切执行协议的程序无效。法院最终颁发命令否决被告提出的驳回起诉的请求，并根据诉状所请颁发了禁令。被告上诉。

当公司作为商事组织的形式刚被广泛采用的时候，法院还比较容易定义“合并”与“资产出售”并且将一笔具体的交易归类为这或那。但是由于政府法规特别是联邦税法的影响，人们希望避免其不利影响，享受其有利影响，律师和会计师们想出了新的会计和法律技巧，将两类交易不同的特征因素交织在一起，形成了公司融合的各种杂交形式。因此，现在仅凭其中几种成分、抽象地考察一笔交易已经无助于判定它是“合并”还是“出售”。为了正确确定公司交易的性质，我不但要看协议的条文，还要看交易的结果和适用的公司法条文的目的。下面将这条原则用于本案。

《宾夕法尼亚州商事公司法》第908条A款规定：“当某家州内公司成为合并或者联合计划的一方，有股东反对该合并或联合计划……该股东（在上交其股权证书之后）有权取得（其股份的公平价值）。”引注略。

这条规定源于本院早期的判例Lauman v. Lebanon Valley R.R. Co.,30 Pa. 42（1858）。该案中一位股东反对他的公司与另一家公司合并，本院判他在没有成文法规定的情况下有权将合并看作其公司的解散，在交出股权证书之后有权取得其股份的价值。

Lauman案和以此为基础的现行商事公司法条文的逻辑是：当一家公司与另一家相结合，如果其主要特征消失，原先股东之间以及股东与公司之间的基本关系发生变化，则不想继续待下去的股东可以认为他在原来公司中的成员资格已经被消灭，有权向公司取得其所持股份的价值。

目前这个“重组”协议所描述的组合有没有从根本上改变格兰·阿尔顿的公司性质和原告作为股东在其中的利益，以致不给他异议股东的权利和救济实际上等于强迫他放弃他在一个公司中的股份并在违背意愿的情况下接受另一个公司的股份？如果这样，该组合就是《公司法》第908条A款所说的合并。

如果重组协议得到执行，原告会发现从组合产生的李斯特·阿尔顿是与他现在作为股东所在的“格兰·阿尔顿”非常不同的公司。格兰·阿尔顿不会继续以开采煤矿为主，而是经过修改章程将改变为多种持股的企业，持有从电影院到纺织业的各种股份。原告将成为一个新企业的成员，该企业拥有1.69亿美元的资产和3800万美元的长期债务，代替了那个只有一半大小和七分之一长期债务的企业。

虽然格兰·阿尔顿及李斯特的经营管理依然在原先两个公司的经理层手中，但是由于李斯特·阿尔顿保留了原先李斯特的全部管理人员，所以对格兰·阿尔顿的控制权将转到李斯特的董事手中，因为在新的董事会的17个成员中，李斯特的人占了11个。

交易的结果，因为没有先买权，所以原告在格兰·阿尔顿中份额将会随着3621 703股新增股份的发行而减少到现有份额的五分之二。事实上，格兰·阿尔顿的所有权将转入李斯特股东的手中，因为他们会持有76.5%的股份，而格兰·阿尔顿的现股东将只持有23.5%。

如果不给原告股份按公平价值获得赎买的权利，执行协议带来的最大后果大概是遭受严重的经济损失。眼下其股份的账面净值是每股38美元，而组合之后只值21美元。相比之下，李斯特的股东现在所持股份的账面总值为3300万美元，即每股7.5美元。他们将取得账面总值为7600万美元的股份，每股21美元。

在这些情况下，我们可以说，如果允许所拟的组合发生而不给异议权，原告在格兰·阿尔顿的股份将被夺走，另一个公司的股份硬塞给他。他将在违背其意愿的情况下以不是他自己选择的条件被扔进一个新的企业。就是针对这种情况，本院在一百年前判决的Lauman案及随后立法机构通过的第908条A款赋予异议权以保护异议股东。也是为了给予原告这样的保护，所以我们断定本案中的组合正是第908条A款所说的合并。

然而，被告争辩说1957年对《公司法》第311条和第908条的修改不允许我们这样做，要求我们必须判他们赢。第311条F款规定了公司资产的自愿转让：“当一个商事公司通过发行股份、证券或者其他东西，以出售、租赁或交换的方式取得另一个公司的全部或者几乎全部资产时，其股东没有异议股东的权利和救济……”

对第908条的修改如下：“异议股东的权利……不适用于公司资产的购买，无论对价是钱还是财产，是不动产还是动产，包括该公司的股份、债券或其他债务证据。该公司的股东不因这样的购买而享有异议权。”

虽然两个公司之间的资产有偿转让具备合并的全部法律特征，但是被告把上述修改看作剥夺了股东的异议权。他们说，只有当合并按照法律规定的程序完成时才会产生异议权。为了支持这个观点，他们引用了条文的起草者，宾州律师协会公司法委员会，对这些修改的评论。评论说，当资产买卖具备合并的法律特征时，有些判例赋予异议权；这些规定旨在否决那些判例。无论委员会的意图是什么，没有证据表明立法机构希望1957年的这些修改含有被告所说的意思。而且，这两个条文的语言不支持委员会的意见，也不能达到这样的目的。1957年的修改没有规定具备合并效果但包含资产有偿转让的两个公司之间的交易将不受第908条A款和第515条保护性条款的管辖。它们只规定当一个公司仅仅从另一个公司取得财产或者购买资产，其股东不因该交易而拥有异议权。可是像在本案中，两个公司的交易包含了一个公司的解散，其债务由存续公司接管，其官员和董事接管存续公司的经营和控制；作为交易的对价，其股东取得存续公司的多数股份。那么该交易就不再是简单的资产购买或财产取得，适用第311条F款和第908条C款，而是《公司法》第908条A款所规定的合并。在这些情况下剥夺股东异议权需要法律明文规定，而1957年的修改中没有这样的规定。

即使我们假定重组协议规定的组合只是“资产出售”，因而第908条A款不适用，那也帮不了被告的忙；我们不会对交易的现实视而不见。虽然当事人的叫法和形式不同，但是格兰·阿尔顿在事实上没有取得李斯特，相反，李斯特取得了格兰·阿尔顿。根据第311条D款，格兰·阿尔顿的股东有异议权。

我们断定，重组协议所拟的组合虽然是通过合同而不是按照成文法规定的程序进行，但仍然属于《公司法》第908条A款和第515条保护范围之内的合并。格兰·阿尔顿的股东应当被通知和告知成文法规定的异议和评估的权利。由于公司官员没有采取这些步骤，所以1958年股东会议对协议的批准无效。下级法院禁止格兰·阿尔顿的官员和董事执行协议是正确的。

维持原判，上诉人承担费用。

本案争议围绕着交易的分类展开：是普通的资产出售还是公司合并？但是真正的利害点在股东有没有异议权、能不能通过评估估价获得股份的公平价值从而退出公司。如果是合并，法律规定反对合并的股东有这样的权利；如果是普通的资产出售或者购买，则股东没有这样的权利。于是本次交易的归类或者定性就成了争议的焦点。宾州法院采纳事实合并的概念，扩大了对少数派的保护，限制了多数派改变公司的权力。

公司是一个经济实体。公司合并对公司来说是一件大事。合并之后一个公司没有了。甲公司的股东成了乙公司的股东，再也不是甲公司的股东了。好比一个人原来有一匹马，现在换成一头牛了。这样的变故没有主人的同意是不行的。你只能说服他将马换成牛，但是你不可以强行将马牵走，然后把牛硬塞给他。合同自由、物权、宪法、法律、道德观念都不允许这样做。

可是，宾州《公司法》第311条F款明文规定：“当一个商事公司通过发行股份、证券或者其他东西，以出售、租赁或交换的方式取得另一个公司的全部或者几乎全部资产时，其股东没有异议股东的权利和救济……”本案中出售的就是全部资产。当然，名义上是格兰·阿尔顿购买了李斯特的全部资产，实际上是李斯特兼并了格兰·阿尔顿。可是，仅凭这一点就可以将交易定性为事实合并？假如李斯特不要资产被购买的名义，而是直接购买格兰·阿尔顿的全部资产呢？特拉华州法院在这个问题上的判决与宾州截然不同。

【案例13-2】

哈立顿诉阿寇电子公司

衡平法官肖特。

被告阿寇电子公司是特拉华州公司。原告是该公司的一个股东。诉状质疑纽约州劳若尔电子公司购买阿寇全部资产的合法性，提出了两个诉由：（1）交易对阿寇不公平；（2）交易属于事实合并，由于没有遵守特拉华州法律对合并的规定而非法。

……

原告现在承认他不能证明不公平的指控。所以我们要决定的唯一问题是该交易是否属于原告有评估权的事实合并。

在原告抱怨的交易发生之前，阿寇主要批发电子和电气设备的零部件。它已发行486500股A类股份和362500股B类股份。A、B两类股份的股东权利的差异只在于红利的支付顺序。截至1961年9月30日，阿寇的平衡表显示总资产为3013 642美元，其前一年度的赢利为273466美元。

劳若尔主要从事电气设备的研究、开发和生产。其平衡表显示总资产为16453 479美元，截至1961年3月31日的年度利润为1301 618美元。

1961年夏天，阿寇开始与劳若尔谈判，由劳若尔以其普通股购买阿寇的全部资产。1961年10月27日，劳若尔和阿寇达成了一份买卖协议，协议除了其他事项之外还规定：

1．阿寇向劳若尔转让其全部有形和无形资产并授权劳若尔使用其名称和广告词；

2．劳若尔将承担并支付阿寇所有的债务；

3．劳若尔将向阿寇发行283000股普通股；

4．阿寇将在交易完成后解散并且将劳若尔的股份按比例分配给自己的股东；

5．阿寇将于1961年12月21日召集股东会授权批准将全部资产转让给劳若尔；

6．除了完成解散和清算的工作之外，阿寇在交易完成日之后将停止一切经营活动；

1961年12月27日，阿寇按照其在买卖协议中的承诺召集了特别股东会。开会通知中载明了三个目的：（1）对批准买卖协议的提议投票表决，附有协议文本；（2）对更改公司名称的提议投票表决；（3）如（1）和（2）两个提议得到采纳，对解散和清算公司、将劳若尔股份分配给阿寇股东的提议投票表决。公司没有征集投票代理权。652050股赞成出售，无票反对。更改公司名称、解散公司和分配劳若尔股份的提议也都被批准。随后交易完成。

原告声称交易虽然采取了出售阿寇资产的形式，但实质上是合并。该合并由于没有遵循合并成文法的规定，剥夺了原告的评估权，所以是违法的。

被告争辩说，交易遵循并办理了《特拉华法典》第8章第271条对资产买卖规定的全部手续，所以是资产买卖而不是合并。在这一点上应当指出，原告没有在任何地方否认被告遵循了该条规定的每一个字。

这个问题本州还没有哪家法院讨论过。在Heilbrunn v. Sun Chemical Corporation, Del.,150 A.2d 755一案中，最高法院应邀决定买方公司的股东在类似本案的情形下能否根据事实合并的理论获得救济。法院判这样的股东不能获得救济。它特别指出它所判决的不是本案中出现的那种问题。它还指出虽然特拉华不给反对出售的股东评估权，那些案例与本案的事实不同，“因为它们的出售不包含卖方的解散和买方股份的分配。”说到交易的形式，最高法院指出：

这笔交易的结果与合并产生的结果大致相同。这个说法正确。正如原告指出的，安斯巴恰（Ansbacher）企业（卖方）作为太阳（Sun）的一部分，以改变了的形式继续存在。一般地，这是合并的典型特征。而且，重组计划要求安斯巴恰解散并向其股东分配用资产换来的太阳股份。作为计划的一部分，安斯巴恰的股东被迫接收太阳股份。从安斯巴恰的角度看，结果与安斯巴恰并进太阳是一样的。

之所以产生这样的结果，当然是因为合并法和授权出售全部公司资产的法律互相重合。我们在五月花案的判词中指出了这种重合的可能。

这样的结果不是新鲜事。多年来，公司重组计划的起草者越来越频繁地利用出售资产的方法，不用合并的方法。至少在历史上，这样做除了避免合并中异议股东的评估权之外，还有其他原因。

虽然Heilbrunn一案说事实合并之说已经在特拉华州得到承认，但是应当指出，在每一个被引用的、承认该说的案例中，当事人都没有遵循出售资产的法律规定。在那两个案例中，出售协议要求将买方公司的股份直接分配给卖方公司的股东。每个案例理所当然地判卖方公司没有收到任何对价，所以交易不是卖方公司出售资产给买方公司。本案中没有违反资产出售法的情形。相反，被告遵守了该法的每一个字。

宾州法院，无论州还是联邦，在类似情形中承认并适用事实合并之说，如Lauman v. Lebanon Valley R.R. Co.,30 Pa. 42; Marks v. Autocar Co., D.C.,153 F. Supp. 768;Farris v. Glen Alden Corp.,393 Pa. 427,143 A.2d 25……法利斯案表明了宾州在适用这条规则方面走得有多远。它被适用于买方公司的一位股东，而这样的适用是我州最高法院在Heilbrunn一案中明确拒绝的。

合并法给予异议股东的评估权是为了补偿他在普通法上享有的阻挠合并的权利。在普通法上，单个异议股东也能够阻挠出售全部资产。许多州的立法机构都认为异议股东评估权不但在合并法中合适，而且在资产出售法中也合适。我州立法机构却认为并明确表示评估权只有在合并法中合适。这个对异议股东权利的不同态度很可能是故意的，以便“使公司多数派在安排组合方面拥有比合并法规定的更多的自由。”72 Harv.L.Rev. 1132。

尽管原告提出的事实合并规则应当适用于本案情形的说法很有道理，但是我认为这个问题是在立法机构的权限范围之内的……支持适用事实合并理论的说法，即违背股东意愿强迫他接受一个与原先的公司完全不同的企业中的投资，与问题不相干。公司出卖其全部资产换取另一个公司的股份的权利是由《特拉华法典》第8章第271条明确授予阿寇的。从法律角度看，股东在取得他的股份时知道这个权利。他也知道可能出现他被迫接受新投资的情形，如同在本案中这样。

本州法院有判决认为特拉华公司法授予公司行动权的各个条款是互相独立的；某种结果可以根据一个条款取得而却不能根据另一个条款取得，甚至为另一个条款所禁止。

李希（Leahy）法官的判词中有一个脚注说：

文字内容是特拉华公司法一般性理论的具体化，根据该法不同条款采取的行动各自具有独立的法律意义，并不依赖于该法的其他条文。Havender v.Federal United Corporation一案证明这种理解是正确的。根据Keller v. Wilson & Co.，累积的红利是已经成形的权利，必须支付。但是这不能阻挠通过合并消灭这些权利，因为根据第59条的规定，合并是有效的。也就是说，第59条是完整而独立的，并不依赖于其他条文，只要没有欺诈就行。公司法的其他条文也是这样。

本案的案情与Havender和（Hottenstein v.）York Ice两个案子相比更是如此。在那两个案子中，法院允许根据合并法取消权利。本案中的股东根本没有权利，除非适用另一条独立的规定来创制权利。如果判原告胜诉，那将直接与上述案例的说法相悖。

我的结论是：诉状质疑的交易不是事实合并，无论从有没有遵循《公司法》第271条的各种要求来看，还是从交易结果在实质上是不是原告拥有评估权的合并去看，都是如此。

被告不审而判的请求予以准许。

两个类似的案例，类似的交易，同样的交易结果，判决的结果却截然相反。宾州法院透过现象看本质，指出所谓的资产出售其实就是合并，是资产出售掩盖下的合并，所以应该作为合并对待，给予股东异议评估权。可是这样判与该州《公司法》第311条F款规定似乎不太一致。特拉华法院重名义而轻实质，完全按照成文法的规定来判，理由是遵守成文法。可是，成文法的两条规定在实质上是不一致的，甚至是自相矛盾的，因为当事人可以通过不同交易形式的选择来否决股东的实体权利。特拉华州法院清楚地知道案中的所谓出售资产，实质上就是两家公司的合并，知道宾州对类似的成文法规定作了不同的解释，但是推说法律是立法机构制定的，要改也得让立法机构来修改。“许多州的立法机构都认为异议股东评估权不但在合并法中适用，而且在资产出售法中也适用。我州立法机构却认为并明确表示评估权只有在合并法中适用。”其实立法机构规定的法律两个州一样，只是法院在适用法律时采用了不同的标准。特拉华法院摒弃事实合并的概念，扩大了多数派改变公司的权力，限制了少数派的异议权。

保护少数派股东的不变权利有着长久的历史渊源和很强的理论逻辑。现在像特拉华州这样来了个180度的大转弯，有没有合理性？也有的。因为人们投资时看中的不是一个具体的企业，或者它的特殊业务，而是一种在长时期中不断变革的生意。最好的投资是成长型的——随着时代、技术、生意机会和需求的变化而变化的企业；最坏的投资是那些不断萎缩的企业，所从事的业务渐渐过时，又不肯改变，不能适应已经变化了的环境。虽然企业内部变坏时股东的热情会降低，但是没有人说他有权撤回投资。从这个角度看，通过合并还是资产出售来完成改变无关紧要。个人投资的公司实体因为合并或者资产买卖而消失或者解散也无关紧要。他的投资可以在新的形式中长生不老，也即在新的企业中持有股份。这大概就是美国很多州规定出售资产甚至全部资产时少数派股东都没有异议权的原因吧。这同时也是特拉华州法院选择扩大多数派的经营管理权原因。

联邦制下的每个州都是一个社会实验室。在联邦宪法的大框架下各自可以进行不同的社会实验。看来，在少数派股东的异议权方面，美国还在不断实验的过程中。

估价是不是唯一的保护办法？美国各州观点不一致。有的州法律明确规定估价是对异议股东的唯一保护。然而，有的州则认为，在一般情况下估价是唯一的保护，但是如果有欺诈、自我交易等情形，原告也可以请求而法院也可以发布禁令并判损害赔偿。如宾州最高法院就认为除了估价之外，少数派股东还可以请求法院禁止多数派的合并计划，如果该计划充满了“欺诈和重大的不公正”。在Perl v. IU Intern. Corp.,61 Hawaii 622,640,607 P.2d 1036,1046（1980）一案中，法院拒绝执行估价唯一性条款，允许原告提起禁止兼并的诉讼。

美国商事公司法范本第13.02（b）条的规定与宾州类似。该条的权威评论解释说，当多数股份批准公司变形时，应当允许公司按此进行，即使有少数派认为这对公司不利并且说服了法院，也不能影响变更的进行。由于异议权的存在，少数派可以通过评估免受金钱损失。因此，一般情况下估价是保护少数派的唯一途径。但是股东可以赎买不等于公司可以违法或者欺诈。如果公司违反了公司法对投票的规定、违反了章程的禁止性规定、欺骗了股东或者违反了信托义务，那么法院的自由裁量权就不会因为本章规定了或者没有规定异议权而受到任何限制。法院可以采取任何恰当的救济措施来达到公平正义的目的。

中国也有法院为了保护合并中少数派股东的利益而宣布合并无效的案例。宣告合并无效或者禁止合并都是比让少数派通过评估退出公司更加激烈的保护手段，只有在存在欺诈时适用。

【案例13-3】

董秋萍、李丽芳等与朱建洪、李荣华等公司合并纠纷

浙江省淳安县人民法院2013年5月23日

这是因公司合并引起的纠纷。原告董秋萍、李丽芳、章宏力是杭州久大置业有限公司（以下简称久大公司）的股东，合计持有该公司22.5%股份，因为该公司与淳安先创电子机械制造有限公司（以下简称先创公司）合并一事提起诉讼，称合并损害了其作为股东的合法权益，请求法院撤销合并，并宣告两公司的合并协议无效。

1998年7月22日，久大公司的前身——杭州千岛湖物业开发有限公司成立。2001年3月增资后，公司注册资本1000万元，由朱建洪等12名自然人股东出资。2002年5月8日，公司名称变更为久大公司。之后，股东郑红慧将出资转让给另一股东余振梅；剩余11名自然人股东的出资额分别是朱建洪500万元、余振梅140万元、董秋萍100万元、李丽芳100万元、余芬琴50万元、章宏力25万元、洪根田25万元、朱斌25万元、陆涛25万元、李荣华5万元、钱金义5万元。2004年10月以后，董秋萍、李丽芳、章宏力拒绝出席股东会。

先创公司于1996年1月12日成立，其注册资本和持股比例几经变更，截至2008年4月17日，该公司的注册资本为800万元，其中股东刘飞扬出资720万元，孙应丹出资80万元。二人系夫妻关系。因厂房周边土地转为商业、住宅用地出让，该公司于2007年停止工业生产，欲将土地用于开发房产，但建设用地规划一直未得到政府主管部门的许可。2008年5月，久大公司向刘飞扬发出收购先创公司的要约邀请。经协商，刘飞扬、孙应丹与久大公司于2008年6月2日签订《股权及资产转让合同》，约定刘飞扬、孙应丹分别持有的先创公司90%和10%的股权全部转让给久大公司，转让价2000万元，于合同签订之日起3个月内付清。合同还确认先创公司的资产为：淳安国用（2001）字第625号、（2002）字第026号国有土地使用证记载的土地使用权，土地面积分别为6667平方米、953.8平方米；千移字19656号、19660号房屋所有权证记载的房产权，建筑面积分别为953.8平方米、296.21平方米。2008年9月2日，朱建洪向刘飞扬提出，久大公司尚应付给刘飞扬1300万元的转让款先用于先创公司增资。刘飞扬、孙应丹同意后，即将收到的股权转让款1300万元转账至先创公司账户。2008年9月5日，淳安永盛联合会计师事务所出具验资报告；刘飞扬、孙应丹在先创公司注册资本增资至2100万元的相关文件和资料上签字，并委托洪根田办理先创公司增资变更登记手续。先创公司在取得验资报告后将1300万元转账至浙江乔扬实业有限公司的银行账户还给刘飞扬，先创公司财务以其他应收款入账。2008年9月25日，先创公司增资的变更登记经工商行政管理部门核准，但久大公司受让刘飞扬、孙应丹持有的先创公司股权未办理工商变更登记。

2009年7月2日，淳安县建设局向久大公司发出整改通知，告知久大公司开发的紫荆广场规划建筑层高已超过18层，而久大公司当时的资质为三级，不符合资质管理规定；要求久大公司尽快完善公司结构、配备相关人员，并向杭州市建委申报房地产开发二级资质。房地产开发二级资质企业注册资本为2000万元以上。

2009年8月15日上午8时30分，久大公司召开股东会，董秋萍、李丽芳、章宏力缺席。会议通过了《杭州久大置业有限公司股东会决议——关于同意公司吸收合并的决定》等多项决议，决定合并吸收先创公司并授权公司董事会办理相关事宜。同日，久大公司与先创公司签订合并协议，约定：

1．久大公司吸收先创公司，合并后继续存在，先创公司办理注销登记；

2．合并基准日为2008年12月31日；

3．合并双方的股东按原出资额1︰1的比例折合到存续公司，合并后的注册资本为双方注册资本之和，即3100（1000+2100）万元，其中刘飞扬2020万元、孙应丹80万元，二人合计占合并后久大公司注册资本的67.73%，久大公司原股东只占32.27%。

后法院另查明，刘飞扬、孙应丹只是久大公司的工商登记、备案资料记载的股东，实际并不享有久大公司股东的权利，也不承担久大公司股东的义务。

同日，久大公司到会股东召开第二次股东会，确认了合并协议，作出增加注册资本、调整领导班子、修改公司章程的决议。刘飞扬、孙应丹作为先创公司原股东和久大公司新股东在相关资料上签字。协助办理了久大公司的变更登记和先创公司的注销登记。久大公司的工商变更登记在2009年9月1日核准，2009年10月1日，先创公司将其资产移交给久大公司，其注销登记在2009年11月19日核准。

董秋萍、李丽芳、章宏力起诉久大公司以及以朱建洪为首的其他股东，称合并使她们原先持有的久大公司股份比例从22.5%下降到了7.26%，减少了15.24%；而且合并极不合理，因为久大公司的账面净资产有6167.9万元，先创公司的账面净资产只有1842万元，而合并却按1∶1的比例进行兑换，即先创公司1元钱的股本换作久大公司的1元股本，致使先创公司的两位股东在合并后取得了久大公司67.73%的股权。

被告久大公司答辩称，合并的缘由，是久大公司原来的房地产开发资质为三级，因开发紫荆广场项目需要二级资质，在淳安县建设局要求整改的情况下，久大公司的大部分股东考虑到公司的长远发展，在资金比较紧张的情况下，通过合并达到新项目开发的要求，无意损害任何人的利益。只要股东一视同仁，就不存在侵犯股东利益的问题。作为异议股东的原告，应按公司法的规定正当行使股东权利，而不能为了原告局部的利益而影响久大公司的正常运作和大部分股东的利益。

法院认为，“久大公司受让刘飞扬、孙应丹持有的先创公司股权，已经履行了支付股权转让款的合同义务，只要办理股东变更登记，股权转让即完成。但是久大公司在先创公司办理股东变更登记前将先创公司吸收合并，让已经出让先创公司股权的刘飞扬、孙应丹持有久大公司67.73%的股权。虽然刘飞扬、孙应丹没有参与久大公司经营管理和享受久大公司股东权益的真实意思，可是该吸收合并的行为将久大公司原股东的股权比率缩成32.27%，挂在刘飞扬、孙应丹名下的久大公司67.73%的股权，实际由该公司的管理人员控制。三原告不参与久大公司的经营管理，本来持有久大公司22.5%的股权被缩成7.27%的股权，其股东权益有随时被损害的可能。因此，三原告有权要求确认公司合并行为无效。”

“公司吸收合并的基础事实是合并双方对公司合并事项达成一致的协议。董事会决定启动公司合并程序、授权公司高管对合并事项进行谈判，股东会作出确认公司合并协议的决议，以及办理工商变更、注销登记，只是实现公司合并的程序和手段。从本案查明的事实可知，合并协议的内容并非是合并双方的真实意思表示，缺乏民事行为的有效条件，该协议应当无效。久大公司股东会对无效的合并协议作为有效确认形成的决议，也不可能产生法律效力。依据无效的合并协议和股东会决议，增加注册资本、修改公司章程、办理公司变更登记，缺乏合法的事实依据，依法应当纠正。合并无效之诉属于形成之诉，确认公司合并无效的判决属于形成判决，判决生效后公司即恢复到合并前的状况。但是，合并无效判决，对合并期间公司的经营活动没有溯及力，合并后至无效判决生效时的存续公司为事实上的公司，其经营活动，只要不违反与该经营相关的法律或行政法规的禁止性规定，仍然有效。对于公司登记，因合并无效的后果，是合并的公司恢复到合并前的状态，故公司登记机关只要依据生效判决办理公司恢复到合并前的状态的变更和恢复登记即可。在合并无效之诉中，公司合并协议无效以及公司合并的股东会决议无效是合并无效的原因，是支持原告诉讼请求的事实依据。在确认公司合并无效的判决中，需要对合并协议、股东会决议的真实性和合法性作出认定，而不是判决，故对原告要求确认合并协议、股东会决议无效的请求，本院不作判决。合并无效判决生效后，被吸收的先创公司复活，从久大公司分立。对该部分的工商变更登记，因原告未请求，本院也不判决，将在判决生效后通过司法建议处理。”

最终法院判决：一、杭州久大置业有限公司和淳安先创电子机械制造有限公司吸收合并无效；二、杭州久大置业有限公司于本判决生效之日起30日内将该公司股东的出资及占注册资本的比率变更登记为合并前的状况。

本案中，法院指出了“三原告不参与久大公司的经营管理，本来持有久大公司22.5%的股权被缩成7.27%的股权，其股东权益有随时被损害的可能。”看起来，是因为合并损害了少数派的合法权利而被宣告无效。不过，法院还说道：“公司吸收合并的基础事实是合并双方对公司合并事项达成一致的协议……从本案查明的事实可知，合并协议的内容并非是合并双方的真实意思表示，缺乏民事行为的有效条件，该协议应当无效。”那么，法院判合并无效是因为合并损害了原告的权益还是因为合并协议非当事人的真实意思表示？对于这一点法院没有说清楚。大概是二者兼而有之。

还有，久大公司已经收购了先创公司的股权，成为100%母子公司，只要办理相应的工商变更登记，然后将子公司并入母公司即可达到合并目的，何必与先创公司另行签订合并协议，搞得这么麻烦呢？而且还留下了一个不伦不类的大尾巴：让刘飞扬和孙应丹充当持股67.73%的名义股东。以后一旦二人反悔，恐怕又是一场官司。法院对于久大公司如此操作而没有采取上述简便办法的真实原因没有调查清楚。

相对合理的解释是为了申请取得房地产开发二级资质而凑足2000万元的注册资本。可是相对合理的解释也不尽合理。因为简单合并之后两公司的注册资本之和已达1800万元，还有200万元采用企业家们常用的手法，随便从哪里借来凑个数，注册之后还掉便是。何必弄得这么复杂，绕一个大圈子呢？事实上，从刘飞扬、孙应丹处借来1300万元，然后又还给他们，就是这么操作的。1300万元可以操作，区区200万元为什么不行？所以是讲不通的。引起这场争议的制度原因有以下几种：

第一种对注册资本的要求——2000万元，这也从反面说明了2013年我国全面取消注册资本要求的正确性和合理性。

第二种可能是律师不知道具体怎么操作，更不知道母子公司如何合并，所以才设计了这么一个画蛇添足、极不规范的收购程序。如果这样，那就反映了我国公司实践的初级阶段特点。

第三个可能是控股股东朱建洪等人蓄意压缩原告的股权份额，侵吞原告的权益。如果这样，在分红和投票问题上他们自然会动用在其掌握之中但却挂在刘飞扬和孙应丹名下的67.73%股份。可是对于这些股份到底有没有投票权和分红权，法院似乎没有调查，也没有在判词中说明。

如果不存在这第三种可能，那么被告所称就是正确的：“只要股东一视同仁，就不存在侵犯股东利益的问题。”因为原告的持股比例缩水，朱建洪等控股股东的股份也按相同比例缩水，互相抵消的结果是：以后分红也好、投票也好，都和没有缩水前一模一样，没有任何变化。原告的利益不会因此而受到任何损害。如果这样，法院也就没有必要判合并无效，而应当尊重公司自治，驳回原告的诉求。

当然，三原告与控股股东早有矛盾。在本案情形下很容易形成多数派股东对少数派股东的压迫与剥削。但是那与合并无关。一旦发生，可以另案处理。

判词原文提到“事实上的公司”很有意思。事实公司是普通法上的概念，在美国是有争议的，见本书上册第五章第九节事实公司与禁反公司。本案中法院判了合并无效之后又担心会影响交易秩序的稳定，所以利用了事实公司的概念，说“合并无效判决，对合并期间公司的经营活动没有溯及力，合并后至无效判决生效时的存续公司为事实上的公司，其经营活动，只要不违反与该经营相关的法律或行政法规的禁止性规定，仍然有效。”

八、上市公司中的评估权

在有限责任公司中，股东如果没有评估权的保护，面对公司变更就没有退出通道，因为其股份没有一个现成的市场。上市公司因为股份有现成的市场，所以股东随时可以通过在市场上抛售股份退出公司。因此，上市公司的股东对评估权的需求就不像在有限责任公司中那么迫切。事实上，上市公司的很多股民是在投机而不是投资。他们并不关心公司事务，而是盯着市场价格的起伏，随时准备卖掉赢利的。从这个角度看，上市公司合并时不需要给予异议股东评估权保护。

但是上市公司中也有持股较多、打算走长线而非短线的投资者。他们关心企业的长远发展和经营情况。当这样的投资者面临他们不喜欢的公司变更时，如果也让他们通过在市场上抛售退出公司似乎有问题，除非市场能够充分地反映公司的价值并且有足够的深度。可是事实上，证券市场一般不是这样的。特拉华州衡平法院曾经指出：

当有人说市场通过其每天的报价对一个运行中公司的内在价值作出了准确、公平的评估时，我们只要稍微一想就能反驳。价格的形成取决于太多的偶然因素，我们实在难以将它们看作公平价值唯一可靠的反映。近几年的经验足以使任何一个不经心的人相信市场在价值评估过程中所作出的估价有时候是极其错误的，因为在极短的时间内公司的基本情况不可能发生这么大的变化以至于影响股份的实际价值。市场价格常在一天之内上下波动。许许多多的原因导致它们神经质地上蹿下跳，忽而极度忧郁，忽而情绪高昂，忽而又从欢乐转变为悲伤……即使在正常情况下，没有特殊的经济因素在激励或者压抑人们的赢利期望，把市场的报价看作股份价值的准确表达也是不可靠的。

这段话是在1937年说的。不过今天的情况在这些问题上没有多少改变。随便从纽约股票交易所摘录按照字母顺序排列的前10家公司股票在20世纪六七十年代的数据便可见一斑。表13-3是1974年的最高点和最低点，表13-4是1968年前8个月的最高点和最低点。

从表13-3与表13-4可知，在12个月甚至8个月之内价格如此波动，怎么能说它们准确地反映了公司的内在价值呢？把一个关注企业内在价值的长期投资者交给市场，在那里寻找救济或退出途径，似乎不太公平和合理。

即使市场在其正常运行中公正地反映了股份的价值，把反对派股东交给市场也不能充分地保护他的合法权益，因为：（1）他的持股板块太大，在市场上抛售会压低价格——这样的板块在证券交易所里是很多很普遍的；（2）不合理的公司组织结构变更本身也会压低市价；或者（3）这么多的股东想要退出，市场上充斥着抛售要约。对于较大板块的抛售，市场的深度总是不够。

上市公司中的评估权不但能使异议股东在某些情形下以公平的价格退出，而且对经理层形成制约。在一个上市公司内，无论经理层提出什么意见，无论该意见是多么的不妥和不成熟，总会有一部分股东会赞成。假定经理层在变更公司形式时并非每个人都既是高水平的又没有个人利益，那么我们在设计决策程序时，对于公司结构的变更，除了多数甚至三分之二多数之外，可能还需要一点东西来保障公平。福柯（Folk）教授曾说过以下一段话：

保持某种内部和外部控制来抵消董事会的权力很重要，除非你认定董事会，特别在多数股东支持的情况下，应当拥有无限制的自由裁量权。评估权……在过去作为一种反制力量迫使内部人在制订计划时尽量选择最好的方案以最大限度地减少反对者。要求较高比例的股东赞成（包括按类投票）也起到了同样的作用。如果这两样武器去掉一样，内部人就缺乏动力将计划制订得让足够多的股东接受。

人们已经注意到，从股东的角度看，评估权的行使存在很多困难：技术难度大；费用高；结果难以预测；在上市公司中，难以获得比市场上更好的结果；最终的获赔还得缴税。说穿了，这是没有办法的办法。一般地，上市公司的股东即使反对公司的结构性变更，只要他感觉这种变更还算不上荒唐透顶，或者他的股份在变更前的价值远高于变更后的价值，他就不会行使评估权。但是在发生重大交易时，个人利益和金融知识的缺乏会严重模糊经理层的视线。评估权作为一条紧急通道是有用的。因此，即使一个较深的市场持续存在，废除评估权并非毫无道理，保留评估权也还是有好处的：一方面对于那些眼光不是围绕着市场转而是围绕着企业转的股东更能保护他们的合理期望；另一方面对于经理层的自私自利和结构性变更中的不当决策都是一种有力的制约。

九、对债权人的保护

合并各方在合并前的债务由合并后的公司承继。这几乎是全世界通行的规则。我国《公司法》第174条就是这样规定的。但是如前所述，由于现代公司实践的发达，合并不一定取合并的形式。通过资产购买同样可以达到合并的目的。有的国家之所以采用事实合并的概念，就是为了应对这种情况。但是我国的公司合并法显然还未考虑到这种情形。《公司法》第174条仅仅规定合并的时候，合并前债务由合并后的公司承继；没有提到出售资产，特别是全部或者几乎全部资产时，资产的买方是否也应承继卖方的债务。但是如果一定要回答这个问题，从现行公司法的规定去看，答案应该是否定的。第174条可以和第74条作一比较：第74条明确规定在公司合并或者出售主要资产时，异议股东都有评估权；但是第174条则只提合并，不提资产出售。这说明立法者不希望在公司出售资产，甚至是全部资产时，让买方承继卖方的债务；或者立法者在立法时根本没有想到这一点。

一般说来，一个公司向另一个公司购买资产，买方除了支付资产的价款之外不必承担卖方的债务。但是在公司法制发达的国家，如果购买的是卖方的全部或者几乎全部资产，那就可能要承担卖方的全部债务。这里的债务当然不限于合同债务，同时也包括侵权债务。资产买卖中买方承担卖方债务大致有如下四种情况：（1）买方作出意思表示，明确地或者隐含地，同意承担卖方的债务；（2）交易实质上是卖方公司合并进了买方公司；（3）买方公司只是卖方公司的继续；或者（4）交易具有欺诈性，目的为了逃避债务。在（2）（3）两种情况下，美国法院经常引用事实合并的理论要求用股份换取资产的公司承担卖方的债务。

Ramirez v. Amsted Industries, Inc.,171 N.J. Super. 261,408 A.2d 818（1979）是个产品质量案件。1975年，原告在操作一台电动印刷机时因为机器质量的问题而受伤。该机器是第一家公司1949年制造的。该公司于1956年将资产全部卖给了第二家公司，自身作为一个空壳继续存在。第二家公司于1962年又将资产卖给了第三家公司，即本案被告。买卖合同明确规定买方不承担卖方的任何债务。之后不久，作为空壳存在的第一家公司解散注销。法院参照了其他法院的判决，感觉近来的司法潮流是让继承了前手的生产线和制造业的公司来承担前手的债务，因为让销售者承担产品责任比较适宜，也有益于社会。判词中引用了第一巡回法院在Cyr v. B. Offen & Co., Inc., 501 F.2d 1145（1 Cir. 1974）中的一段话：

厂商严格责任包含了一个基本判断：预测疵品的责任风险并为之保险的负担加在厂商身上要比加给消费者更为适宜。厂商的继承者继承了厂商的经验和专长，同样比消费者更能预测其成本和风险。继承者了解产品，像其前手一样能够估算疵品风险，为之购买保险，并在买卖谈判中将该成本反映出来，同时又是能够改进产品质量的唯一人选……虽然继承者不是第一个将产品推入商品流的，也没有就其安全性能做过任何隐含的保证，但是它却实实在在地从所购产品长期积累的商誉中获利，对外表明它使先前的实体得以持续，对内继承了同一条设备生产线。

其他法院也在判例中阐述过由买方接管卖方债务的理由：（1）买方接管卖方资产基本毁坏了原告针对卖方的各种救济手段；（2）购买方有能力承担卖方原先的风险；（3）对瑕疵产品的责任附着于原先的制造商的商誉，该商誉现在由买方在继续经营中享受，因此要求买方承担产品责任公平合理。

至于被告在向第二家公司购买资产时的合同规定，法院指出它只能约束合同当事人，不能约束日后的受害人。原告不是买卖合同的主体，所以不受合同约束。法院最终判被告支付伤害赔偿。从这个案例中我们可以看到美国法院在公司合并中对债权人的保护走得有多远。

不过，在特定情形下，美国也有持不同观点的法院。在Bernard v. Kee Mfg. Co., Inc.,409 So.2d 1047（Fla. 1982）一案中，佛罗里达法院摈弃了Ramirez规则，因为“在这条扩大赔偿责任的规则下，小企业面临经济上被消灭的威胁”。法院说，小企业购买产品责任保险很困难，因为成本太高，这也是小企业面临的另一个威胁。将赔偿责任延伸到接棒的企业与严格责任的前提相违背，因为严格责任“将对瑕疵产品的责任放在首次将产品投放市场的制造商身上”,409 So.2d 1047,1050．而接棒者不是第一个将产品投放市场的人。

十、国内合并案例赏析

【案例13-4】

中国远大集团有限责任公司与天津市一轻集团（控股）有限公司、

天津远大感光材料公司、中国东方资产管理公司天津办事处、

中国工商银行天津市分行广厦支行公司合并纠纷案

中华人民共和国最高人民法院2007年8月21日

20世纪90年代，我国国有企业因为不能适应市场经济的环境而大规模亏损。国家鼓励国有优势企业帮助亏损企业摆脱困境，并给予被兼并企业的银行债务一系列优惠政策。在这样的背景下，中国远大集团有限责任公司（以下简称远大）与天津远大感光材料公司（以下简称感光）于1997年3月5日签订了《兼并协议》，规定：（1）远大与感光根据国家有关法律、法规和天津地方政府的有关政策、规定，本着平等互利，优势互补的原则，由远大兼并感光；（2）远大承接感光全部资产（含有形及无形资产）、债权债务和全部在职职工（含离退休职工），并给予妥善安置，维护企业和社会的稳定。协议列明了感光的资产负债状况，规定了资产审核与移交的方式和时间、土地使用权的移交方式、人员的移交与安置、负债的处置以及感光改制与整合的方案。协议还规定由感光向其主管部门和天津市经济委员会上报审批，协调各单位落实地方优惠政策并批复后生效。

同年3月14日，远大与感光最大的债权银行中国投资银行天津分行（以下简称投行天津分行）就远大兼并感光后投行天津分行债权如何清偿达成了一致意见并报各自主管部门审批，拟于批准之后签订协议。远大将以人民币9200万元的价格收购投行天津分行对感光的全部债权，并分7年偿还上述款项，偿债期间停计利息。远大并向投行天津分行出具由其认可的担保书。双方并约定，争取在备忘录签订后一个月内完成议定内容的报批工作。此外，远大还与感光的其他几家债权银行签订了为感光的债务担保的合同。

之前两天，3月12日，感光的上级主管部门天津市一轻集团（控股）有限公司（以下简称一轻控股公司）向天津市经济委员会上报关于感光被远大兼并的请示。同年4月28日，天津市调整工业办公室以津调办（1997）62号批复致函一轻控股公司，同意远大（国有）以接收感光（国有）资产、债权、债务及全部职工为有偿条件，从下文之日起，对感光实施兼并，并按国发（1997）10号文件有关精神，办理有关银行贷款停免息政策事宜。同年5月12日，一轻控股公司以一轻管一（1997）33号文向感光的直接上级精细化工分公司转发了上述批复。

1997年6月3日，中国投资银行以中投发〔1997〕75号文件致函天津市人民政府，内容为：鉴于远大在兼并方案中关于减免我行贷款利息及分年偿还贷款本金的方案与国家有关政策相悖，且未能向我行提供充分可信的资金来源和可靠的还款保证，亦没有提交有关兼并的整体方案及对各家银行债权的处理方式，对此，我行现阶段无法同意远大对感光的兼并。这个函件内容天津市政府和相关部门没有告知远大。

1997年6月9日，远大与一轻控股公司签订《移交协议书》。协议书中载明：远大与一轻控股公司根据天津市调整工业办公室调办（1997）62号文、一轻控股公司33号文和远大与感光签署的《兼并协议》，就远大全面接收一轻控股公司所属感光资产、债权、债务和人员达成共识，为指导下一步移交工作，订立本协议；对涉及感光资产、债权、债务和人员的移交工作必须遵守的原则是以天津市调整工业办公室调办（1997）62号文件、远大与感光签署的《兼并协议》和附件为依据。上述协议签订后，远大对感光实施了兼并，感光于同年7月，在天津市工商局办理了企业法人变更登记，变更理由是原企业被远大兼并，变更后的企业名称为天津远大感光，并在国家国有资产管理局办理了企业国有资产变动产权登记。

1997年7月28日，远大向感光拨款人民币1000万元。

2002年9月4日，感光召开职工代表大会并形成决议，认为公司被远大兼并以来，远大没有履行兼并协议中的承诺，也没有给过公司支持与帮助，其行为已经成为公司生存与发展的阻力与障碍，坚决要求脱离远大。

2002年10月31日，原国家经济贸易委员会致函远大（国经贸厅企改函〔2002〕1050号“关于妥善解决感光有关问题的函”），该函载明：今年8月以来，感光的部分职工写信给国务院领导同志并多次来我委上访，反映你公司兼并感光后，未履行兼并协议，投资不到位，感光企业内部的组织结构调整没有取得职工的理解和认同等问题，并强烈要求解除与你公司的兼并关系。为了稳定局面，天津市政府有关部门已多次协调，至今未见成效。请你公司对此问题引起足够重视，采取有效措施，积极稳妥地做好职工工作。

2003年12月12日，远大向北京市高级人民法院提起诉讼，请求：（1）依法确认远大与感光签订的《兼并协议》未生效，并判令解除该协议；（2）判令解除远大与一轻控股公司签订的《移交协议书》;（3）判令感光返还远大拨款人民币1000万元；（4）判令一轻控股公司对前款请求承担连带返还责任；（5）判令解除远大因《兼并协议》而对第三人承担的人民币10089万元、美元249.699 6万元（折合人民币2072.506 6万元）的保证担保责任；（6）判令感光、一轻控股公司承担本案全部诉讼费用。

北京市高级人民法院驳回了远大的诉讼请求并责成其承担一审案件受理费。该院认为，远大与感光签订的《兼并协议》是双方真实意思的表示，内容不违反法律规定，且该协议已经天津市调整工业办公室批复同意，应依法确认有效。《兼并协议》签订后，双方办理了移交手续，感光在天津市工商局也办理了企业法人变更登记，并在国家国有资产管理局办理了企业国有资产变动产权登记。远大也向感光进行了资金投入。上述履行合同的事实证明远大已经对感光实施了兼并，《兼并协议》已经履行完毕。远大以其未能享受国家有关国企兼并的优惠政策，认为《兼并协议》未生效的理由不能成立。因为享受该优惠政策，作为远大的预期利益，并非一轻控股公司、感光对远大所能负担的债务，亦不是一轻控股公司、感光应履行的合同义务。远大应另行通过行政途径解决。综上，远大的各项诉讼理由均不能成立。

远大不服一审判决，向最高人民法院上诉，认为在国有企业大批亏损，中央提出“三年脱困”的口号的大背景下，在天津市人民政府及相关部门的大力撮合下，远大为了帮助严重亏损的感光才签订了《兼并协议》。协议第37条规定协议要在政府落实地方优惠政策并批复后生效，可是中国投资银行不同意落实关于免息的优惠政策，所以协议还没有生效，况且，远大虽然与一轻控股公司签订了《移交协议书》，工商登记的名称和企业国有资产产权登记也进行了变更，但是由于优惠政策无法落实，无法进行实质意义上的真正移交，所以远大并没有因此实际取得感光的主管单位的地位，也没有实际控制感光。

最高人民法院认为，本案当事人之间争议的焦点是：远大与感光签订的《兼并协议》是否生效的问题、如果生效其是否应当解除的问题以及解除后远大因兼并行为而对各家银行所承担的担保责任是否应当免除的问题。

关于《兼并协议》是否生效，“本院认为，协议中约定的落实地方优惠政策，即天津市经济委员会协调各单位落实各项优惠政策，特别是感光的各大债权银行关于贷款利息的减免停挂政策的落实，是天津市有关部门作出批复的前提条件。根据本案查明的事实，《兼并协议》签订后，远大与投行天津分行就兼并后债权如何保证及顺利偿付达成了备忘录，该备忘录虽然不是双方最终的协议，但应当认定投行天津分行对落实银行贷款的优惠政策是同意的，双方也达成了一致意见。在此基础上，天津市调整工业办公室根据一轻控股公司、远大的呈报文件，作出了同意兼并的批复。上述事实表明，作为政府行政主管部门的天津市经济委员会，其协调各单位落实优惠政策的职责已经履行完毕。而中国投资银行在批复下达以后致函天津市人民政府，表示不同意兼并，致使涉及投行天津分行贷款的优惠政策未能得到最终实现，属于兼并协议生效后的履行问题，不能因此得出兼并协议不生效的结论。”

关于《兼并协议》是否应当解除的问题。由于感光的主要债权人不承认《兼并协议》约定的内容，致使协议中有关投行天津分行贷款本息的处置等约定未能得到实际履行。而且，远大在对感光进行企业制度改革时，就企业管理、组织人事调整等方面与感光产生矛盾，发生冲突，远大也因此失去对感光的实际控制。感光职代会决议要求脱离远大。“作为兼并方远大与被兼并方感光均强烈要求解除《兼并协议》，实际上双方继续履行《兼并协议》已不可能。如果继续维持双方之间的兼并关系，必将使企业陷入运行上的僵局，特别是感光不能正常经营，企业将丧失所应享受的地方政策，职工的生活没有保障，维持此种状况既有违兼并双方当事人的意愿，亦与司法审判所应追求的法律效果与社会效果相悖。故应尊重远大与感光双方意愿，解除其兼并关系。远大上诉理由中提出其向感光拨款1000万元的性质为借款并请求予以返还。根据一审中远大提供的证据，双方签订《兼并协议》后，感光向远大提出1000万元流动资金拨款的申请，远大依其申请向感光拨款1000万元，远大主张该笔款项为借款缺乏事实根据。鉴于远大兼并感光后，双方亦有其他款项上的往来，远大、感光在履行《兼并协议》的过程中均存在过错，共同导致了《兼并协议》无法继续履行，且因兼并协议无法继续履行的行为给感光造成了损失，故远大请求感光返还1000万元款项的上诉请求，本院不予支持。”

关于远大向各家银行承担的担保责任是否应当免除的问题。最高院认为，感光的这些债务都是在签订《兼并协议》之前形成的。在当时的情况下，感光已经属于严重亏损的企业，银行的债权已形成了事实上的呆坏账。远大提供担保是兼并行为总体安排的一部分，不能脱离当时国家鼓励国有优势企业帮助亏损企业摆脱困境，并给予被兼并企业的银行债务一系列优惠政策这一历史背景。对这些事实，各家银行在签订担保合同时是明知的。“远大兼并感光后，对感光投入了一定的人力、财力，而现有证据不能证明其从兼并中获得了相应的收益，享受了优惠政策。为此，远大在已付出了兼并成本，且《兼并协议》应依法予以解除的情况下，还要承担感光原有巨额旧债的担保责任，对其而言确实显失公平。故对于远大关于其基于《兼并协议》为感光的旧债提供的担保予以免除的请求应予支持。”担保责任免除后的债权债务关系应当恢复到原来的状态，各家银行可以向原债务人主张权利。

于是，最高院撤销了北京市高级人民法院（2004）高民初字第26号民事判决，解除了远大与感光之间的《兼并协议》和远大与天津市一轻集团（控股）有限公司之间的《移交协议书》，免除了远大对各家银行的担保责任，驳回了远大其余的上诉请求。一、二审案件受理费远大与感光各半承担。

本案中协议明文规定了两个生效条件：一是政府批复；二是优惠政策落实。既然优惠政策没有得到落实，协议就没有生效，远大的主张合理。可是如果协议自始生效，那就必然要返还1000万元拨款。感光已经亏损累累，连职工工资都发不出来，区区1000万元只救一时燃眉之急，早已消失得无影无踪，你叫它怎么返还？所以只能判协议有效，已经生效。可是，既然是有效协议，那就应该严格执行，北京市高院就是这个观点，这在逻辑上是合理的。可是冷酷的客观现实使协议根本无法执行。不但预期的优惠政策无法落实，合并双方的矛盾升级，感光职代会通过决议要求分离，职工上访不断；远大对感光企业管理方面的改革措施、人事调整都无法贯彻，大量的人力、物力投入有去无回，等于承接了一个填不满的无底洞，自然感觉不堪重负。于是最高院就以优惠政策无法落实、双方当事人都要求退出合并为由判决解除协议。合同自由，当事人意思自治，当然是对的。即使合同有效，双方当事人也随时可以解除。可是这种解除必须建立在双方合意的基础上。本案中双方根本没有达成合意。所以最高院以尊重合同自由为由判决解除的理由有点牵强。唯一合理的理由是优惠政策无法落实。可是仅仅这一点能否构成解除协议的充分理由？北京市高院认为不能。更为合理的理由大概是协议在客观上已经无法执行。最高院对这一点也做了具体的说明：“实际上双方继续履行《兼并协议》已不可能。如果继续维持双方之间的兼并关系，必将使企业陷入运行上的僵局，特别是感光不能正常经营，企业将丧失所应享受的地方政策，职工的生活没有保障，维持此种状况既有违兼并双方当事人的意愿，亦与司法审判所应追求的法律效果与社会效果相悖。”可见自始至终，最高院都是抱着一种务实的态度在解决问题，而不拘泥于合同法和公司法上的原则和概念。

本案的政策背景是当时国家鼓励优势企业帮助和兼并那些已经陷入困境而不能自拔的弱势企业，以避免企业破产和职工失业造成社会问题。因此，合并一开始就不是建立在双方自动、自愿的基础上，而是政策引导的产物、政府撮合的结果。最终也是政府不能兑现原先的诺言而给了远大解除协议的理由。这是我国从计划经济向市场经济过渡时期的特殊现象。公司法、合同法，都是市场经济的产物，用它们来解决计划经济体制产生的问题，难免会出现不协调。而最高院却要勉为其难，努力地这样做，使得过渡能够平稳一些，衔接能够自然一些。这是难能可贵的。本案的判决在客观上缓解了改革过程中发生的棘手矛盾，产生了良好的社会效果，是一个正确、合理的判决。

【案例13-5】

常州市吉氏矿业有限公司等诉江苏炎黄在线物流股份有限公司等公司合并、设立纠纷案

江苏省常州市中级人民法院2014年10月14日

常州市吉氏矿业有限公司（以下简称吉氏公司）一审诉称：2006年5月10日，江苏炎黄在线物流股份有限公司（以下简称炎黄在线公司）收到深圳证券交易所暂停其股票上市的决定。为了摆脱困境，恢复上市，炎黄在线公司派出王文峰等人与吉氏公司联系合并收购事宜。基于吉氏公司有技术但缺乏资金，炎黄在线公司有资金但没有技术，炎黄在线公司与吉氏公司经协商一致后同意由炎黄在线公司收购吉氏公司，利用吉氏公司的技术、设备及人员设立丰晟公司，由炎黄在线公司控股，吉氏公司的原股东吉艰奋、其子吉星分别占股10%、8%，保留吉氏公司部分人员及设施作为丰晟公司的分公司。炎黄在线公司承诺先支付给吉氏公司300万元作为设备转让及技术使用对价。因为新公司尚未成立，暂时以借款形式操作，请吉艰奋和吉星写了两张借条，但实际上炎黄在线公司只通过联系人王文峰向吉氏公司支付了124.4万元，其他转让款分文未付。吉氏公司在炎黄在线公司承诺后，并在炎黄在线公司一再催促下，于2012年7月开始将原属于吉氏公司的设备、设施搬至丰晟公司，吉氏公司的高级管理人员也迁至丰晟公司，吉氏公司在搬迁后已无生产能力。2012年7月16日，炎黄在线公司第八届董事会第五次会议审议通过了《关于投资设立控股子公司江苏丰晟新材料有限公司的议案》。2012年7月26日，丰晟公司成立，吉氏公司应炎黄在线公司要求将吉氏公司设备及设施、人员均按约定迁至丰晟公司。2012年12月31日，炎黄在线公司收到深圳证券交易所出具的《关于江苏炎黄在线物流股份有限公司股票终止上市的决定》，公司股票终止上市。炎黄在线公司知道这个消息之后，丰晟公司的经营不再继续，对于其应承担的房租及员工工资也拒不承担。炎黄在线公司、丰晟公司的行为侵害了吉氏公司的合法权益，故诉请法院判令炎黄在线公司、丰晟公司支付吉氏公司转让款175.6万元及承担房租112180元、员工工资15万元并承担本案诉讼费用。

炎黄在线公司一审辩称：炎黄在线公司从未派人与吉氏公司洽谈过收购或兼并吉氏公司的事宜，也未受让、使用过吉氏公司的机器、设备和人员，炎黄在线公司从未向吉氏公司支付过企业收购款或机器设备转让款，吉氏公司要求炎黄在线公司承担吉氏公司的房租、员工工资等没有事实和法律依据。炎黄在线公司支付给吉氏父子的款项是借款，应当归还。

最终，由于原告证据不足，无法证明炎黄在线公司与吉氏公司有收购合并的合意，彻底败诉，法院判决其归还从炎黄在线公司收到的一切款项。

原告不服，上诉。二审维持原判。

本案判词中没有法院查明的部分，因为诉讼各方对于本案的基本事实存在根本性的争议。一方说是兼并收购；另一方说根本没有这么回事。原告有举证责任，因为举证失败而败诉。假如原告所说属实，那就告诉我们实践中我国有些公司的合并和收购是多么的不规范，连个合并协议都没有。《公司法》第173条规定：“公司合并，应当由合并各方签订合并协议，并编制资产负债表及财产清单。”此规定乍一看纯属多余。签订协议、清理财产是合并中当然要做的事情，谁都知道，还要法律来规定？但是现实中确实有不订书面协议就着手合并的事例。

【案例13-6】

济南山水集团有限公司上诉济南高新技术产业开发区管理委员会国有资产监督管理委员会办公室等公司合并纠纷案

山东省高级人民法院2014年7月17日

2009年5月27日，济南高新技术产业开发区管理委员会国有资产监督管理委员会办公室（以下简称高新国资委）与山东丰大投资担保股份有限公司（以下简称丰大公司）签订《吸收合并暨增资扩股协议》，由高新国资委下属的济南开发区科信担保服务中心（以下简称科信担保中心）增资扩股并与丰大公司合并，成立科信丰大投资担保有限公司（以下简称科信丰大公司），股权比例为高新国资委占51%、森特医院占34.30%、永大房地产公司占9.80%、山水集团公司占2.94%、经济技术投资公司占1.96%。协议约定：“本次吸收合并完成后，新公司承继丰大公司的全部债权债务以对丰大公司的鲁天元同泰审字（2009）第1193号审计报告载明的债权债务为准”; “因本次合并交割完成前丰大公司的担保业务、其他业务及丰大公司本身存在的债务、风险、责任或有负债等造成新公司损失的，由丰大公司股东连带赔偿新公司损失”。丰大公司的股东包括山东森特医院控股管理集团有限公司（以下简称森特医院）、山东永大房地产开发有限公司（以下简称永大房地产公司）、济南山水集团有限公司（以下简称山水集团公司）、济南市经济技术投资公司（以下简称经济技术投资公司）四家，它们书面授权委托丰大公司法定代表人范恩军在协议上签了字。之后，合并按照协议规定如期完成。

2012年6月19日，新成立的科信丰大公司收到山东省能源环境管理中心有限公司（以下简称能源环境公司）的起诉材料。因为丰大公司在合并前曾为森特医院的债务提供担保，森特医院欠下能源环境公司的债务到期不能清偿，所以能源环境公司要求丰大公司承担连带清偿责任。因为丰大公司已经并入科信丰大公司，根据《公司法》第175条（现在第174条）的规定：“公司合并时，合并各方的债权、债务，应当由合并后存续的公司或者新设的公司承继。”所以科信丰大公司承继了丰大公司的债务，应当向能源环境公司负清偿责任。科信丰大公司积极应诉，一审败诉之后又上诉，但是二审维持原判。最终，法院强制执行，从科信丰大公司的账上划走了1200多万元。在合并当初，丰大公司的这一担保业务没有体现在（2009）第1193号审计报告中。所以，高新国资委和科信丰大公司根据合并协议的规定，要求丰大公司的四家原股东承担连带赔偿责任。

济南市中级人民法院一审认为：科信担保中心与丰大公司的合并，实际上是五家股东各自以原有的公司资产对新设的科信丰大公司按照约定的比例出资。其中丰大公司方面四家股东的出资额为合并时新公司净资产额的49%。1200多万元被强制执行减少了新公司的净资产额，等于是四家股东出资不足，所以根据合并协议应予补足，遂判四家被告连带赔偿。

山水集团公司不服，联合其他被告向山东省高级人民法院上诉。省高院赞同中院的判决思路，维持原判。二审案件受理费97070元，由上诉人山水集团公司承担。

本案争议与其说是公司法性质，还不如说是合同法性质，是个合同的执行问题。法院的判决是正确的。在能源环境公司对科信丰大公司的诉讼中适用《公司法》第174条是对的。因为虽然兼并协议规定应由四家原股东赔偿，但是该协议只能约束协议当事人，对外部人能源环境公司是无效的。能源环境公司根据公司合并中债权债务承继的一般原则请求科信丰大公司承担清偿责任是合情合理的，所以获得一审、二审法院的支持。但是兼并协议对于各方当事人来说却是有约束力的。协议规定科信丰大公司如果因为丰大公司原来的债务而遭受了损失，丰大公司的四位股东必须连带赔偿。所以科信丰大公司在支付了能源环境公司1200多万元之后联合其大股东高新国资委，依据兼并协议的规定，要求丰大原先的四家股东赔偿损失，合理合法，也得到了一审、二审法院的支持。

【案例13-7】

杭州顺福客运有限公司与浙江铁联客运有限公司公司合并纠纷上诉案

浙江省杭州市中级人民法院2013年6月13日

上诉人杭州顺福客运有限公司（以下简称顺福公司）为与被上诉人浙江铁联客运有限公司（以下简称铁联公司）公司合并纠纷一案，不服杭州市江干区人民法院（2013）杭江笕商初字第111号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年7月17日立案受理后，依法组成合议庭，于2013年7月29日、10月9日召集双方当事人进行了调查及调解。本案现已审理终结。

原审法院审理查明：铁联公司为能满足参加浙江省道路运输管理局（以下简称省运管局）的杭州至定远线二类道路客运班线经营权关于客车数量50辆以上的招投标报名条件，增强公司竞争实力，于2012年12月25日与顺福公司签订了公司合并协议，报名截止日期为2013年1月中旬。协议约定：顺福公司将其全部股权合并给铁联公司；顺福公司原债权债务由顺福公司自行处理与铁联公司无关；公司合并后铁联公司对现有资产进行重组，铁联公司占82%股份，顺福公司占18%股份；铁联公司补偿顺福公司120万元，首付款人民币50万元于合同签订后三日内支付，尾款70万元于产权合并后三日内付清；首付款支付后三日内办理产权交割手续；交割完成后由顺福公司负责在五个工作日之内办妥权证变更事项；资产部分包括21辆客车的交割与权证变更等。合同签订后，铁联公司于2012年12月26日支付了款项人民币37万元，于12月27日支付了13万元。2013年1月5日，顺福公司向铁联公司移交了企业法人营业执照、道路运输经营许可证、组织机构代码证、税务登记证、公司公章等证件材料，由铁联公司自行办理相关合并事宜。截至2013年1月10日的投标报名日期，顺福公司仍有5辆登记在杭州江良客运有限公司（以下简称江良公司）名下的客车因银行按揭贷款未清偿而无法过户至合并目标顺福公司名下，致使铁联公司无法满足客车数量50辆以上的客运班线投标条件，合同目的不能实现。2013年2月26日，顺福公司致函铁联公司要求铁联公司加快办理公司合并事宜；次日，铁联公司致函顺福公司表示因顺福公司未能依约办理产权交割以致铁联公司无法正常开展工作，决定终止项目合作协议，并要求返还已付款人民币50万元。双方协商未果，铁联公司诉至法院。庭审中顺福公司自认，顺福公司系江良公司变更而来，登记在江良公司名下的6辆客车因银行按揭贷款未清偿，在公司合并协议签订后陆续过户至顺福公司名下，过户日期分别为2013年1月7日一辆、1月15日一辆、1月17日一辆、3月20日一辆、4月22日两辆。另查明：根据省运管局的招标公告，投标二类客运班线投标人须自有营运客车50辆以上、客位1500个以上；或者自有高级营运客车20辆以上、客位600个以上；综合评价总分为200分，其中企业规模分值为20分，按企业自有营运客车1辆0.4分计，最高不超过20分。铁联公司参加招投标时自有车辆为29辆，其中高级车辆28辆。

原审法院审理认为：铁联公司与顺福公司签订的公司合并协议并不违反法律禁止性规定，合法有效。顺福公司主张其在合同签订时已明确告知铁联公司尚有6辆客车因银行按揭贷款未清偿仍登记在他人的名下的事实但未能提供证据证实，且即使已明确向铁联公司进行告知，顺福公司也负有于合同约定的产权交割、权证变更期限内消除车辆按揭负担的义务。顺福公司收到铁联公司支付的首付款后，未能依照合同约定的期限消除负担，致使铁联公司参加道路客运班线投标时客车数量50辆以上的条件不能满足，明显影响铁联公司投标的考核分值，致使铁联公司签订合同时所要求在投标时具有客运车辆50辆以上的目的不能实现，顺福公司已构成根本性违约，铁联公司依法行使合同解除权并无不当。至于铁联公司是否存有违法违规行为、投标结果成败是否与违法违规行为相关，与双方所签公司合并协议目的有无实现之间不存在关联，即顺福公司只要根据合同相对性原则，在投标截止日前履行消除按揭车辆负担并办理过户手续义务即实现铁联公司签订合同目的，未按期履行即构成铁联公司签订合同目的不能实现，与投标结果并无关联。双方所签公司合并协议在顺福公司收到铁联公司的合同解除通知书时解除。合同解除后，顺福公司应将其收取的款项返还铁联公司，故铁联公司诉请理由正当，法院予以支持……判决：顺福公司于判决生效后十日内返还铁联公司首付补偿款人民币50万元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当……加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币8800元，减半收取人民币4400元，财产保全申请费人民币3020元，合计人民币7420元，由顺福公司负担（顺福公司应于判决生效后三日内支付至法院）。

宣判后，顺福公司不服，向本院提起上诉。

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费8800元，由杭州顺福客运有限公司负担。

本判决为终审判决。

与前面的济南山水集团案一样，本案属于合并协议执行中的纠纷。由于协议条件规定得很清楚，法院切实执行了协议的规定，允许解除协议。

一般地，在合同条文十分清楚，因而判决结果也会清楚的情况下，只要双方当事人能够以理智的态度对待纠纷，是不会打官司的，因为没有必要。订立合同的目的之一就是要避免日后的诉讼。可是有时候，在利益的推动下，当事人还是会抱着试一试的心态，或者因为心中有气、感情用事而提起诉讼。这种情况下，律师如果清楚官司必输无疑，就应当本着职业道德开导当事人，劝其不要起诉，协商解决，以免浪费人力物力、浪费司法资源；切不可为了赚取律师费而怂恿当事人起诉。

将上述四个案例与美国的判例进行比较，可以看出在公司并购领域内两国实践的发达程度不同。我国的纠纷大都在合并协议的执行上，甚至是没有书面协议引起的纠纷。美国不大有这样的纠纷，因为他们的公司合并都订协议，而且协议写得十分详细周到，订立之后就会执行，不大会因为协议引起纠纷。实际纠纷都是协议之外的，比如小股东行使异议权。协议的双方不但没有矛盾，而且站在同一条战壕里共同应对异议股东的起诉。前面的《董秋萍、李丽芳等与朱建洪、李荣华等公司合并纠纷案》倒是有点这个味道，但也不全然如此。至于最高人民法院在2007年判决的远大集团案，那是带有浓厚的计划经济和政府干预痕迹的特殊案例，随着我国经济改革的推进，以后不会再有这样的纠纷了。