第四章 民法法源及其适用
法律渊源是实在法规范体系所要解决的基本问题。[1]按照一种说法，对一国法律渊源的研究，比对其法律体系的研究更具有立体感和深度。因为法律体系比较侧重于法的静态组合；而法律渊源则更侧重于法的动态运作。[2]可能正是因为这个原因，萨维尼在其巨著《现代罗马法的体系》中，开篇即研究法律渊源。当然，这也是源于他基于其历史法学派主张而对法律渊源的独到理解。而在博登海默看来，法律渊源乃是适用法律的“工具、装置、技术”方面的问题，因而将它与法律的技术组成一编。[3]在当代中国，经过了将一切法律问题的解决难题归咎于立法不足的制度迷信阶段之后，也逐步开始意识到所谓统一和谐法律秩序的创建及维护绝非单一模式可供依赖。立法不会一劳永逸地解决所有问题，法律颁布只是法治之始。在面对法律的漏洞或制度的欠缺时，除了寻求立法机关解决之外，法官也可以运用细致、精巧的法律方法在法律渊源体系内部获得回旋的余地，即通过和谐化的、解决规范矛盾的解释来创造统一的法律秩序，从而在现行法律渊源的体系内部获得解决问题的有效途径。[4]就民事法律的适用而言，超越形式上的法律规范的表现，进一步探究其实质内涵及运用手段，无疑是民法学理论与实务的重要研究方向。
第一节 法源探源：形式，抑或方法
一、作为法学方法的法源学说回顾
法学方法，从法律适用的角度说，也就是在私法领域将法律规范适用于需要裁判的“案件”的方法，即适用法律过程中对法律进行解释的方法以及法院发展法律的方法。自20世纪以来，法学方法本身也发生了很大的变化。在最近几十年中更暴发了持续而热烈的讨论，争论的主要焦点在于：究竟能不能对案件作出公平的裁判及在裁判时能不能采用法律以外的评价标准。毕竟，法现象是具体的、活生生的、瞬息万变的；每时每刻都在具体的社会与历史条件下，在不断地发展运动中创造和丰富自己。直观并不意味着简单，最具体的常常又是最复杂的。因此，重要的不是探讨现象本身是什么等诸如此类的问题，而是探究如何揭示有意义的法的现象。
一般看来，法现象是由事实、价值以及逻辑这三种要素构成的。[5]法学方法论亦循此线索展开，大致呈现出以下关联。
法源→法律体系→法律规定的逻辑结构
法律概念（人、消费者、不确定法律概念、诸如此类）→法律事实的认定
法律解释→法律漏洞及其补充的方法（习惯、类推适用、法官直接创设规则）
单独概念→普遍概念→抽象概念→模糊概念
法现象的内部结构决定其意义，研究法现象应从认识现象的整体入手而不是偏执于构成整体的某个要素。然而，这丝毫不意味着可以忽视“要素”的意义。换言之，法现象内部各个要素都是有意义的，问题在于，这种意义不是法现象的意义而是要素本身的意义。只有当各个要素按照不同的形式组合为一个整体时，现象的意义才能够被充分地予以展示。要素本身只有处于与其他要素的关系中才能发挥自己的优势并作为现象这一整体的部分起作用。因而，研究单个概念的意义并不能解释与解决法学方法本身，只能是针对逐个概念的单体解释，而无助于法学方法的研究，只有将各个要素按照一定的形式组合成为一个整体，法学方法的意义才能够予以展现。
将法律渊源不仅当作法律规范的表现形式，更视为法律适用或法律解释的方法，这种对法律渊源的扩张理解，首先可以在学说上找到清晰的印迹。自古以来就存在一种神学的注释学和一种法学的注释学，这两种注释学与其说具有科学理论的性质，毋宁说更适应于那些具有科学教养的法官或牧师的实践活动，并且为这种活动服务。[6]在罗马法时代，法学已经主要体现为一门关于理解法律文本的技艺。中世纪以降，法学沦为神学的附庸，但是作为理解的学问，法学与神学在对经典文本（如圣经）的阐发中促进了作为理解技艺的注释学的发展。12到16世纪欧洲各国和自治城市的罗马法复兴运动更是重新唤起了人们对罗马法经典文本进行注释的热情。至19世纪，概念法学一度盛行。《法国民法典》制定后，以法典为中心的法研究曾把概念法学推向高峰。强调法典理性的结果，产生了否定法官能动作用的倾向，司法过程中不允许有法官的评价因素在内，法官被视为复制法律的机器。此时的法律渊源，确实陷于僵硬的概念式理解。19世纪末20世纪初，作为对概念法学的批判，自由法学的出现又使民法在方法论上经历了一次重要的转向。耶林于1877年初版发表的《法律的目的》一书指出，法律是人类意志的产物，有一定的目的，因此应受“目的律”的支配。解释法律应以法所要实现的目的为出发点，并将目的奉为解释法律的最高准则。在德国自由法学兴起的同时，法国形成了主张对法进行科学的自由探究的“科学学派”。科学学派主张，对于法律漏洞应当避免个人主观因素影响，建立在客观要素的基础上，摆脱法典的约束，进行自由的探究。由于科学学派也是建立在对概念法学批判的基础上，并且承认法律漏洞的存在，主张自由的法的发现，因而它也被归入自由法学的范畴。
其后，在法的安定性与妥当性问题上，利益法学又进一步试图在自由法学与概念法学之间谋求一种平衡。利益法学以利益概念为工具，发展出各种补充法律漏洞的方法；认为应在遵循立法者意图即确保法的安定性的前提下，对具体案件中相互冲突的利益进行衡量，以求得妥当的解决。利益法学充分肯定法律解释的创造性，同时以立法者的价值判断拘束法官的自由裁量，指明了法解释学的发展方向，在二战后对司法实务和理论产生了很大影响，几乎成为当代法解释学的主流。然而，利益法学是在多种含义上使用利益概念的，有时指促使立法者立法的原因，有时指立法者评价的对象，有时是其评价的准则。其后产生的评价法学因此认为，应当将利益这一概念“限制在指称——努力想取得有利的法律结论之——争讼当事人所具有（或必须具有）的追求欲望”[7]，它应与法律所规定的评价准则严格区别。立法者必须在考虑一般的秩序观点、交易上的需求及法安定性的要求的前提下，对个人利益或团体进行评价，并在法律规定中加以落实。因此，法官可透过具体的规定以及参与立法者的言论来认识立法者的评价，并据此裁判案件。
二、制定法实证主义下的民法法源及其不足
（一）制定法实证主义与民法典
中世纪法律实证主义的盛行与轰轰烈烈的法典编纂运动，将以立法为维度的法源观推向了法源理论的顶峰。主流的理论学说旨在构建一个封闭完美的制定法体系，在这个体系中，既有的法律将一切事实涵盖殆尽，法官只须遵照制定法的相关规定便可达致公平正义的判决，并不需要掺杂任何个人的主观判断。这种信念因欧陆许多国家相继制定完备的法典而更加得到强化，在这种极致的制定法实证主义之下，“法典是法和成文法的最佳形式”，民法的法源从原则上来讲只有民法典一种，“再也没有其他任何独立的法律渊源需要获得认可；如果有一种渊源，那就是习惯法或某个惯例，它从属于成文法，只能起到次要的作用”[8]。
《法国民法典》制定之后，法国的民法研究开始侧重于对法典进行逻辑上的解释和分析，由于法典作为唯一的法源，对其所进行的解释和分析并不能僭越法典的立法者在立法时的原意，这种旨在发现和还原立法者原意的民法研究在《法国民法典》之后的一百年内占据主流，造就了法国19世纪的注释法学派。在他们看来，所有法律问题必须用成文的法律来加以规范，并且立足于予以规范的确信之上。因此，法源只存在于成文的法律之中，并不承认成文法律之外的法源，诸如习惯法、判例法和条理以及其他法的一般原则。相应的，法学的任务在于保障法律的严格适用，在严密的逻辑构造中捕捉法律的真正含义，并将其适用于法律条文所预想的具体案件，帮助法律忠实地达到这个目的，不得在解释之名义下另立他说，另行其事。在对待法律解释的问题上，他们主张唯条文及立法者的原意是问，不敢越雷池一步。[9]可以说，在《法国民法典》制定之后的一个世纪之内，以注释法学为代表的法国私法研究严格遵循了制定法实证主义的法源观。
在德国的法源理论上，与法国的不同之处，应当归属于萨维尼独特的法源观所产生的影响。其实，萨维尼对待法源的态度发生过由制定法实证主义到法源多元化的转变，早期的萨维尼也坚持制定法实证主义的法源观，他认为法源体系的内容是制定法，即法律规则。一个完全客观的、独立于所有人信念的制定法是更好的选择。根据最初的目的设定，制定法应该是完全客观的，也就是说，制定法在被运用的过程中，不需要运用者对它进行任何增添。因此，制定法是法的唯一渊源，所有的法均是由立法者所创造的，而制定法是通过国家的行为产生的，法官唯一的职责就是对制定法作一个纯粹的逻辑解释，而制定法固然需要完善，但这只能由立法者而非法官承担。[10]但在后来，萨维尼修正了自己的看法，在其《论占有》第2版中，他分别论述了习惯法、罗马法学家所建立的规则、实践性法律原则以及具有法创造作用的法院习惯。萨维尼已经意识到，在罗马除了罗马制定法之外还存在其他法规定的产生方式。[11]以此为基础，萨维尼构筑了法源自民族精神的法源理论。在萨维尼与蒂堡的论战中，萨维尼极力反对蒂堡所主张的排除罗马法，废止各邦实行的习惯法，使所有法都源于制定法的观点，尽管法典的最终面世宣告了事实上制定法实证主义的胜利，但由于萨维尼以及学说汇纂派的影响，德国的法源理论仍然呈现出了与法国略有不同的面貌。
（二）民法典与社会现实生活的断裂
“法律现象只是社会现象的一部分，它是现实存在着的”，人类创造的法律命题作用于并规制着现实的社会关系，这是一个不容否认的事实。“不过，通常此种法律命题是被现实的社会关系以某种方式决定着的，法律命题的最终渊源或根据，不仅存在于现实的社会生活之中，而且还被现实的社会生活所决定，这是法律命题的本来面目，也是它的宿命。”[12]说到底，法律终究是一种对社会现实生活的回应，其不仅仅由大量固定的规范所组成，而且时刻面临演进变革的动态发展[13]，但制定法实证主义者显然只顾着在逻辑建构的世界中自娱自乐，却忽略了社会现实对法律生活的制约作用，以民法典为中心建立起来的所谓的封闭完美的私法体系，很快在变幻莫测的社会现实生活面前显得捉襟见肘，丧失了其构建者原本预期中的效用。一言以蔽之，民法典与社会现实生活之间发生了断裂。
当社会现实照进法律生活，人们很快发现民法典已经日益无法满足社会生活的需要，法律作为“封闭完美的体系”只是在重复一个美丽却欺骗人的幻梦而已。[14]制定法实证主义者原本希望通过理性法典的制定建构一个完整有序的法律及社会秩序，但面对这种由社会背景发生根本性变迁所造成的法律与现实的隔阂，权威当局不得不放弃制定法实证主义的美梦，大陆法系被迫以某种背离传统的方式转而对现实生活的变化作出回应。这或许是一种不得已的回应，但却是一种最为必要的回应。
（三）对制定法实证主义的批判与方法论的转向
大陆法系19世纪的制定法实证主义以及伴随而生的法典化运动，在19世纪末20世纪初，基于其与现实社会生活之间的断裂，遭致了来自欧洲大陆利益法学、科学法学以及自由法运动的猛烈批判，法源的理论与实践也发生了方法论上的转向。
德国著名的法学家耶林是利益法学的先行者。其在《为权利而斗争》《法律的目的》等著作中对概念法学进行了批判。他认为，概念法学是一种不切实际的空想，成文法典不可能是天衣无缝的。以此为基础，在对法律进行重构的过程中，耶林指出：目的是法律的创造者，无目的的法律规则是不存在的。他主张依靠类推实现对漏洞的弥补，而类推不能仅靠概念和逻辑，必须根据有关的利益进行。[15]由于首先提出了法律之目的的概念，耶林的学说也被称为“目的法学”，而他所提出的“利益”概念为后来德国一批年轻的法学家如赫克、施托尔、米勒·埃尔茨巴赫等人所继承并发扬，进而促成了20世纪德国著名的利益法学运动。利益法学运动同样建立在对概念法学批判的基础之上，他们主张严格的逻辑推论未必可以达致令人满意的判决，在成文法典不足以应对社会现实时，法官必须充分发挥主观能动性，依据法律的目的，对法律进行创造性的解释进而平衡各方利益。在法国，与德国利益法学相对应的乃是一场被称为“科学法学”的运动，以萨莱耶、惹尼为代表的法国法学家，主张应从以“探寻立法者的意图”为目的的注释法学派方法论中解脱出来，用奔放自由的思想来解释民法典的条文，在解释《法国民法典》第1382条规定的“过失”时，用“危险”责任来代替即为著例。[16]在法源的探寻上，他们主张在成文法和习惯法不能解决社会问题时，应求助于“科学性的自由探究”，在既存的形式法源以外的天地中去寻找法律规范。在奥地利，也有以社会法学大家埃利希创始和代表的自由法运动遥相呼应。在埃利希看来，成文法典并非唯一的法源，相反，“活法”才是支配现实生活、决定人们行为方式的真正要素，它构成了人类社会的“内在秩序”。对于法官来讲，不仅要了解法典条文，更重要的是掌握“活法”，并利用习惯以及正义原则等进行自由裁判。自由法运动发展到后期，进入一个较为激进的阶段，一些自由法学家甚至完全否定法律的逻辑建构，主张漫无边际的法官自由裁量。针对这种趋势，利益法学再次运用利益之概念，在自由法学与概念法学之间寻求一种平衡，进而达到法典与法官之间的有效结合，即肯定法官在法典出现漏洞时可以创造性地进行解释以及法的续造，但法典作为立法者价值判断的体现要对法官的自由裁量有所约束。在此之后，围绕法典（立法者）与法官的分立与平衡，针对立法者立法时的评价因素、法官断案时的裁判标准、传统的涵摄方法与超越法律的法续造、个案裁判与论证程序等问题，现代法学展开了方法论上的论辩[17]，并渐渐形成了位居主流的民法方法论。
三、方法论视域下思考维度的转换
（一）民法典自身的修正
在民法典的适用上，立法者已经充分意识到一个封闭法典体系的不足，作为对时代转换的回应，民法典经历了一系列自身的调整与修正。具体来说，从近代社会演进至现代社会，民法对现实生活的回应首当其冲地体现在理念与价值的转变上，即在理念上由形式正义转向实质正义，在价值取向上由追求法的安定性转向追求法的妥当性。[18]这一转变乃是通过对近代民法所确立的所有权绝对、契约自由及过错责任三大原则进行修正得以实现的。民法典自身的修正即是对制定法实证主义的一种反思，其标志着封闭法典体系的瓦解。而理念的更新与制度的创设已经开始注意到社会生活对法典开放性的需求。
（二）民法法源“由法典向判例”的扩张
在法源的理论与实践上，由于民法典已经不能满足现实生活的需要，除了对法典进行更新之外，人们已经开始寻找制定法以外的其他法源。这使得众多的判例应运而生，并大量地被运用于司法实务以及法律制度的创设中，各种各样的判例集也不断出版，成为人们所经常诉诸的法典之外的重要法源。法院的判例也逐渐成为法源的一种。[19]尽管《法国民法典》第5条规定，法官不得用确立一般规则的方式进行判决，即不得用遵循先例的方式进行判决。但《法国民法典》颁布不到五十年的时间里，就要求立法强制下级法院必须遵循法国最高法院的神圣判例。一个世纪过后，不但法国法学家开始承认第5条的规定在事实上是失败了，司法判例课也作为法律诉讼格式传授给法国学习法律的学生。[20]在德国，法院的实践尤其是最高法院的长期判例也成为法典之外的重要法源，正如拉伦茨所指出的：“法院在遵循‘长期判例’的时候，它的确构成了事实上适用的法（即在大多数情况下得到遵循）的一个很重要的部分。”[21]而在判例对于法律制度的创设作用方面，一般人格权概念及相关制度的创设即为著例。正如学者所指出的那样：“法典化的民法法系的显著特征是历史上，由法典化前的民法法系的性质所决定的，这种特征正逐渐减弱。”[22]后法典化时代的民法法源已经逐渐走出制定法实证主义的囹圄。
（三）基于我国现实的考虑
从我国民法法源理论的外观上进行审视，很容易发现其所带有的制定法实证主义色彩。至今为止，主流的学说依然将民法的法源等同于民事法律规范的表现形式，对法源的理解仍主要局限于以立法为维度的思维方式，尤其是在“依法治国”的背景下，尽管改革开放后并没有迅即产生一部民法典，但民事立法活动层出不穷。以《民法通则》《民法总则》《合同法》《物权法》《侵权责任法》为主的制定法，在实际上发挥着民法典的作用。基于大陆法系国家的民法理论与实践已经做出的变革，我国在进行民事立法的过程中，吸收了各种法律制度的最新成果，加上本土特色的法律制度构建，使得我国的制定法具备了较高的现代性，但这并不意味着我国的制定法不存在漏洞。
从我国司法实践的实际状况来看，制定法原则上为唯一的法源，法官受到制定法的严格拘束。由于主流的权威观念依然严守着立法权与司法权分离的理论，立法权归属于全国人民代表大会及其常务委员会，法院不能僭越立法权，法官被要求恪守“依法裁判”，其自由裁量权在事实上受到极大的抑制，甚至在法律解释上，法官只能探寻立法者意图并在其范围之内进行解释，很少能够对法律条文进行自由的超越制定法的解释。由于在理论逻辑上强调制定法法源的唯一性，法官的实际裁判思维及过程往往有一种被异化的危险。即对于案件事实，法官依据“先见”可能已经形成了某种价值上的倾向，对案件裁判已经达成了某种结果意义上的认知，而在进行涵摄的过程中，法官通过求助于可以达到此种倾向或认知的法律规范来对案件进行说明和论证。这种裁判的过程在实际上使得制定法法源的裁判依据意义仅仅流于形式。在笔者看来，裁判思维的异化、利益衡量的滥用，其主要的原因可归结于严格刻板的“依法裁判”。制定法实证主义的主要目的之一曾在于防止法官擅用造法权对案件径行裁判，但在我国，由于凡事都必须讲求“有法可依，依法裁判”，“由果寻因”的裁判思维却成了制定法实证主义下法官径行裁判的变种。
随着法学研究的逐步深入，法学方法论研究在中国受到越来越多学者的关注。从我国法学方法论的研究内容来看，主要涉及法律解释、法律论证、法律推理、利益衡量等多个方面。近年来，也陆续有学者开始将法源与法学方法相结合进行讨论，将法源问题列入方法论的研究范畴。[23]可以说，法学方法论的兴起，首先在理论上提供了一种契机和可能，使得我们可以突破传统的以立法为维度的法源定位，转而从方法论或者说司法的维度对法源重新进行解读。
（四）以民法的适用为坐标原点的法源论
如果我们将法学研究中所有关于法（最广义的法）的生成与运行的时空维度加以区分，那么大致可以做出以下逻辑演进。
作为一种法的现象或法的生活之法（习惯法、自然法）→立法→制定法→司法（法的适用）→适用于个案的确切的法律规则
如果将这样的逻辑演进作为一个坐标体系的横轴进行法源的观察，那么选择哪一点为原点则会构成不同的法源论。前已述及，在以立法为坐标原点的法源论中，制定法作为立法的结果出现而成为法的表现形式，“法源”中的“法”指的是制定法，法源问题就是指制定法得以形成的源泉，有学者以立法的“资源、动因、进路”对其进行概括，这是一种符合逻辑的法源说明。反观“法源即法的表现形式”的观点，其对法的界定同样是以立法为维度的，即“法源”中的“法”仍是作为立法结果的制定法，以此为前提进行追问，制定法的源泉为何？给出的结论却是：制定法的法源是法的表现形式（制定法）。“A的产生原因是A”，这显然是一种违背逻辑的推论。
制定法可以作为一种法源，但在这种情况之下，“法源”中所指涉的“法”，就不再是我们通常所理解的法律文本（即制定法）。在揭示法源的坐标横轴上，如果以司法即法的适用为原点，那么“法源”之“法”就不再是制定法，而应当转换为适用于个案的确切的法律规则，法源问题就成为法官从何处获致这些法律规则的问题，也即是“裁判依据”的问题。美国法学家格雷正是在这个意义上对法源与法律作出了明确区分。在他的理论中，法律并不是立法意义上的法律文本，而是由法官在裁判中所确立的权威规则组成，相应的，法官在确立这些规则时所诉诸的各种因素都可以作为法源来看待，这正是以司法为坐标原点的法源论。由于他对于法律的界定突破了人们惯常的理解，因而多数学者并不接受这种界定，但是对于他以司法或法官为中心对法源问题进行思考的做法，给予了充分的肯定。博登海默无疑就是在格雷理论的启发下将法源作为一种“工具或技术”的代表，他对法源的界定同样以司法适用为中心。法官在案件的裁判中，首先要适用的是以制定法为代表的“正式法源”；而在制定法不足以解决案件，或者适用正式法源会与正义及公平的基本要求、强制性要求和占支配地位的要求发生冲突时，适用“非正式法源”也就理所当然地成为一种强制性的途径。[24]将两者对法源的理解进行比较，我们可以发现，格雷所持的是一种完全司法中心主义的立场，在他的法源理论体系建构中并不受任何制定法实证主义的影响，在法源的位阶上，制定法与其他的法源并没有优劣的次序；博登海默则不同，“正式”与“非正式”的用语已经将其理论所坚持的实证主义原则有所表露，“非正式法源”在司法框架中仅具有极为次要的地位，因此在法源的位阶上，“正式法源”，即制定法拥有不言而喻的优越地位。
笔者认为，格雷的法源学说具有逻辑上的彻底性和一致性，尽管对法律的界定“不走寻常路”，但这种理解并非是异想天开的妄论，因为对“法律是什么”的回答自始便是一个仁智互见的认识，原本就存在派别的差异和语境的区分。更何况在法源的语境下，格雷对法律的界定并不欠缺正当性的支持，笔者将在下文对这种正当性加以证成。当然，从我国的大陆法系传统出发，博登海默的法源论似乎更加具有亲和力及适用性。毕竟就我国的法源理论而言，以制定法为中心仍是一种不可动摇的趋势，将博登海默所谓的“非正式法源”作为补充制定法漏洞的法学方法在接受程度上相对容易。在本书，笔者尝试一种将两者综合起来的民法法源理论构建，在民法法源的界定维度上，笔者坚持以民法的适用为原点的法源论，以逻辑的严谨性为基点，“法源”一语中所指的“法”，是实践中的“法官法”，法源即是法官判决的有效原因，法源问题就是法官在案件审判当中可以选择适用哪些标准进行裁判的问题。而所谓裁判，无非是希冀获得一种最利于实现理性和正义的解决方法，而不是只为获得立法者的成文法律规范在其文本实现上的满足。[25]因此，裁判的过程在实质上涉及“由法源到个案正义”的推进，如何最终实现正义，则依靠法官对法源的运用。法官固然应当适用立法者的成文法律规范进行裁判，但在成文法律规范出现漏洞时（这种漏洞不仅包括欠缺规定，还包括适用已有规定与个案理性和正义的实现相背离），法官可以以其他法源为依据进行规则的创设和法的续造。从这个角度出发，裁判本身就涉及方法的问题，而具体到在不同类型的法源之间进行识别，对不同类型的法源在适用时作不同的解释，对不同类型的法源之适用顺序加以选择时，更是一种方法的运用。与立法者的成文法律规范相比，其他类型的法源并不存在价值上的优劣等差，只是在适用的顺序上有先后之分。而为了避开这种认识上的误区，笔者并不采用博登海默的“正式与非正式法源”的用语，而是从法源的形式特点出发，按照法源形态的不同，将其区分为“制定法法源”与“非制定法法源”。所谓制定法法源，是指由立法者制定或者授权制定的各种法律、法规以及司法解释等成文规范；所谓非制定法法源，是指诸如习惯、法理、道德原则、公共政策等可以作为法官裁判的依据，但又缺乏成文形式的实质性规范。
四、作为方法的法源之证成与解读
（一）法源与“法”：对法或法律的另一种解读
根据格雷对法源与法律所作的解释，由于将法源问题放置在以司法为中心的场域下，将法源理解为法官裁判的依据，法源中的一部分其实就是我们通常所理解的成文法律规范（法律文本），制定法在这里并非被界定为法律而是法源。相应的，在“法的渊源或法律渊源”的语境下，法或法律在逻辑上必然演变成法官在裁判中形成的对个案具有拘束力的确切规则。这就是格雷对法源与法律所作出的严格区分。这种对法或法律的理解可以在形式意义上对应到凯尔森“一般规范”与“个别规范”的划分[26]，其中提到的“一般规范、一个法律”，即法源；而“个别规范”，即法源语境下的法或法律。
在已有的研究中，我国有学者对将法律理解为个案规范的观点提出了批评，认为这种观点是美国现实主义法学的偏激理论，在美国也不占主流地位，将其简单地移植到中国是不切实际的做法。[27]诚然，将一切法律规则置于不可知的境地、将法官的地位上升至立法者，这些观点从客观的立场来看，的确是有些偏激了。其理论中的一个缺陷就在于，他们并没有看到法源对法官裁判所产生的拘束作用，但他们也不像批评者所批评的那样将法律理解为个案规范。就笔者的观察范围来看，即使是我国所属的大陆法系，亦能发现将法律理解为个案规范的观点学说。
德国学者考夫曼认为，法律适用的过程，不是传统的涵摄模式，而是一种经由存在与当为对应的“类推”过程，他将这种过程称为一种“法律现实化”或者“法律具体化”的过程。[28]在这种理论体系中，考夫曼将法律现实化的过程区分为三个阶层：第一阶层为抽象的——普遍的、超乎实证及超乎历史的法律原则（Rechtsgrundsätze）；第二个阶层为被具体化的——普遍的形式的——实证的、非超乎历史的，但对一个或多或少长久的时期（法律时期）有效的制定法（Gesetz）；第三个阶层为具体的、实质的——实证的、有历史性的法（Recht）。简单来说，这种层次顺序可表示为：法律理念——法律规范——法律判决。这是一种从一般到具体的演进。考夫曼将法律现实化的层次运行称为“法律秩序的阶层构造”，并认为，法律是一项对应关系，法律不具有实体的性质，而是关系的性质，只有在规范与事实的对应中才能产生法，因此，法是“应然与实然的对应”（存在与当为的对应）。
根据笔者的理解，考夫曼对何为法律的理解首先也以对法或法律的区分为前提，这种区分体现在诸如法律原则（Rechtsgrundsätze）、制定法（Gesetz）、法（Recht）的划分。在这些对法的区分中，考夫曼显然是将法（Recht）放在最核心的位置，而这种法的得来，并不能由法律原则或制定法直接推出，而是需要在法律判决中将规范与事实相对照才能产生，这种法的具体化任务是法官所要承担的。同样持“具体化”理念的还有另外一些德国学者，例如弗里德里希·米勒，他认为：“具体化不仅指既存规范压缩，而是一种求得——作为该当案件裁判基准的——规范的努力过程……规定在法律中的规范（规范文本）并非最终个案裁判基准的规范（裁判规范），前者只是法官形成后者的出发点而已。”[29]施瓦布对于适用法律的论述，也暗含了某种法律与法律规则的区分，他指出：“适用法律（Gesetzesanwendung），并不仅仅只是指把事实情况归摄到法律当中，而且也是适用法律的人本身在参与构建法律规则。对争议做出裁判的法庭也在加工制作前提，法庭使法律规范显现出轮廓，以便在此之后把应对这做出裁判的事实情况归摄到法律规范之下。因此，‘适用法律’同时也是参与构建法律规范。”[30]和前述美国现实主义学者的观点相类似，“法律具体化”理念或方法对法的理解同样以动态的司法为核心，其均着重强调最终个案裁判基准规范的获取，认为这是具体化的关键环节。
在我国，亦不乏学者从规范与事实相结合的角度出发对法加以界定，例如，郑永流教授以法的“践行”为主线，以“法是实践智慧”为核心命题，建构起了“实践法律观”[31]。按照他的解释，传统的法律观分为规范法律观与事实法律观。所谓规范法律观，指的是将法看作预设的合适而精确的封闭体系，任何个案事实的解决都可在这一体系中得到满足，也即本书前面所提到的制定法实证主义；所谓事实法律观，指的是由事实出发，着眼于个案事实与规范的不对称性之解决，但它容易导向规则的怀疑主义甚至虚无主义。美国现实主义法学的观点，即可以归结到事实法律观之下。从笔者的理解来说，实践法律观可以算得上规范法律观与事实法律观的一种巧妙折中，即一方面强调在实践中发现并创造法，另一方面强调在实践的过程中不能忽视预设规范对事实的指引力。正像持论者所指出的，法乃是规范与事实相互关照的续造性结果。而由于预设的法律只是未完成的法律，要将这种完成性彻底实现，则需对规范与事实进行处理，这一处理的过程被称为“等置”，“等置就是要将事实一般化，将规范具体化”[32]。实际上，实践法律观中等置的任务或者规范具体化的实现，同样是交给法官来完成的，法官的“眼光在事实与规范之间发生往返流转”的过程即是“等置”的过程，但这个过程并非单纯的规范与事实间的认定，而是具有“续造”的性质，法官在等置的过程中既不能抛开既有的规范，又不能局限于既有规范，而应以此为基础对事实进行认定，同时检视事实对规范的反作用，进而尽量实现规范与事实的对接。
关于“法律或法是什么”的话题永远是法理学、法哲学以及法学方法论中最具魑魅色彩的部分。自然法学派强调法是一种具有普世性的理性法，实证主义强调法是一种主权者的命令，历史法学则认为法是一种民族精神，社会法学则将法律的多种含义统一在社会控制（social control）的观念之下。[33]可见，在不同的语境之下，法或法律本来就有不同的含义和用法。而当对法或法律的关注从立法的维度转向司法的维度、从法的效力探寻转向法的实效追问、从法的一般规范转向法的个别规范之后，法或法律的重心也已经由立法者转移到了适用者。因此，将真正的法界定为“法官法”、“具体化的法”或者说“实践中的法”，并不缺乏正当性的支持。而具体到法源的语境，在以司法为中心的立场下，这种界定可以很好地与作为裁判依据的法源概念相契合。同时，法源的存在，也可以很好的消解诸如由裁判者掌控法将导致规则的任意甚至滥用的担忧，因为法律适用者判决案件时，并不是任意的，而是在法源的基础之上进行判断，法源既是一种依据，也是一种制约因素。其判断的过程也必须通过充分的说理加以论证。最后必须澄清的一点是，这种对法或法律的理解并不影响长久以来我们对法或法律形成的某种统一且普遍的意识，例如提及法律，人们在脑海中首先浮现的十之八九是制定法的文本。因此，以适用为原点的法源论在对法的界定上试图突破但并非颠覆对法或法律的惯常理解，而只是想借此对作为一种方法的法源进行更为科学的、符合逻辑的说明。
（二）立法权由立法者向法官让渡的法社会学分析
无论是埃利希提出的“活法”理论，还是庞德倡导的社会控制理论[34]，都强调法作为一种方法或手段对于现实社会生活的实际效用。而法的工具理性作用的强化[35]必然要求法从严苛的立法主义中解脱出来而具有某种灵活性与可变性。但作为制定法的法典，依据其稳定性的要求并不能朝令夕改，因此，工具理性的发挥最终还应凭赖于司法的运行。而在灵活性与可变性的实现上，法条是死的，但法官是活的，既然承认预设的法条无法对现实生活作包罗万象的抽象涵盖，那么允许法官在“无法可依”时可进行法的续造就是不可避免的结果。正如卡多佐所指出的：“在正式的法律渊源沉默无言或不充分时，我会毫不迟疑地指示以下面的话作为法官的基本指导路线：他应当服从当立法者自己来管制这个问题时将会有的目标，并以此来塑造法律判决。”[36]在这种情况之下，法官的职能就是补充立法者由于视域的局限性和滞后性所未尽的工作。因此，立法权由立法者向法官进行部分让渡或者说司法权的某种扩张尽管与传统的权力分立理论相矛盾，但却与社会现实背景需求相契合，具有相当大的合理性与正当性。以至于在大陆法系各国范围内，法官造法都有不同程度的体现。我们之前所提到的德国、法国通过判例的实践来对制定法进行补充和拓展，即是法官造法的力证。从20世纪产生之后直到今天依然盛行的法学方法论，其讨论范围中的重要内容之一也是在法律漏洞被发现时如何实现和保障法官对法的续造。由此可见，随着法社会学的兴起所带来的立法到司法的认识转向，法官造法已经演变成为近乎于不证自明的公理性质的一项原则。其实，德国联邦宪法法院的解释已经为某些情况下法官造法进行了合理性说明。根据德国学者的解释，德国联邦宪法法院已经将传统上代表权力分立原则的“法官受法律拘束”的要求在基本法中转化为“司法受‘法律及法’的拘束”的表述[37]，依一般的见解，这种表述首先意指对狭隘的法律实证主义的拒绝，而对于法律与法的具体解释，联邦法院认为，法并不等同于成文法律的总体，除了落实国家权力的实证规定外，法还包含来自合宪法秩序的意义整体，对法律可以发挥补正功能的规范，发现它，并将之实现于裁判中，这正是司法的任务。[38]
我们认为，这对于我国在处理不同类型国家公权力的配置问题上有重要的启发意义。众所周知，我国现行的立法权与司法权的配置依然以“权力分立理论”的要求为原则，法官难有创造性的裁判出现，在实践中即使遇到现行法显现漏洞而无法提供依据的疑难案件，法官也往往需要求助于最高人民法院的批复或者司法解释的说明，这在我国已经形成一种严重的路径依赖。但这种路径并不利于现代司法效率的发挥，在很大程度上仍然无法克服成文法所固有的局限性与滞后性。在允许法官造法已经成为主流趋势的情况下，为什么我们一定还要近乎顽固地守着既有的理论逻辑线路不放，而不从经验的角度出发，去关心现实世界亟待解决的那些诉求呢？因此，对于我国立法权与司法权的配置需要重新进行审视，而审视的过程需多一些社会的关照，少一些理论的坚持。
第二节 《民法总则》中的法源类型
随着封闭完美的法典之构想在20世纪成为历史的灰烬，现代各国民法典的修正及制定趋势逐步由封闭走向开放，不少国家也已经注意到法源作为一种方法对于整体法秩序之实现的重要性。因此，作为司法之方法的法源也开始对立法产生了某种反射作用。这首先表现为制定法中出现了明确的法源条款之规定。1907年通过的《瑞士民法典》堪称在立法上规定法源条款的开山之作。[39]较之于在其之前制定的德国、法国、奥地利、日本等国的民法典，《瑞士民法典》首次在立法中对法源进行了明确的列举，根据该条，法官在实务中可以将制定法、习惯法、学说及判例作为法源来进行裁判，当然各种法源之间存在适用上的优先顺序。这一规定明确承认了法典的不完美性，赋予法官在发现法律的漏洞时，立于立法者的地位造法的正当性；同时也对法官造法的“补充性”作一警示，在法典主义与自由法之间找出一个适当的平衡点。[40]立法上的法源条款作为法源理论在立法上的反射对于现代民法来说有极为重要的价值和意义，并被许多国家和地区纷纷效仿。我国台湾地区“民法”第1条规定：“民事法律所未规定者，依习惯，无习惯者，依法理。”系采自《瑞士民法典》第1条第2、3款之规定。《民法通则》第6条规定：“民事活动必须遵守法律，法律没有规定的，应当遵守国家政策。”此为本法关于民法渊源的规定。[41]我国《民法总则》在继承《民法通则》的基础上规定了法源，并对之进行了改进，其第10条规定：处理民事纠纷，应当依照法律；法律没有规定的，可以适用习惯，但是不得违背公序良俗。
一、法 律
《民法总则》第10条规定了“法律”作为民法的第一渊源。唯就范围如何，未著明文。甚至在同一部法律之中，也可能存在对“法律”作不同解释的情形。
（一）“法律”的范围
《民法总则》第10条规定的“法律”。学说上一般称为制定法，此系从广义，即指一切有权创制法律规范的国家机关制定的法律规范的总称。在我国法上，狭义的法律专指由全国人大及其常委会制定的法律，有时还可扩及于全国人大及其常委会制定的其他规范性法律文件，如决定、决议和法律解释等。[42]《立法法》（2015年修正）第二章规定了全国人大及其常委会制定法律的立法程序。作为民法的渊源，“法律”一般限于民事法律，但不排除刑事、行政法律通过民事法律中的“管道”进入民法的渊源体系之中，如《民法总则》第153条所规定的“法律”，即既指民事法律，也包括刑事、行政法律。
作为具有一定法源指示意义的司法解释，最高人民法院《关于裁判文书引用法律、法规等规范性法律文件的规定》（法释〔2009〕14号；以下简称《引用法律文件规定》）将上述“法律”的范围予以扩展。[43]其第4条后段规定：“对于应当适用的行政法规、地方性法规或者自治条例和单行条例，可以直接引用。”这就将行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例这些在法律效力位阶上一般低于法律的规范性法律文件（依法允许其作变通规定的除外，《立法法》第88、90条），纳入民法的渊源体系之中。[44]其中，行政法规不包括国务院规定的行政措施和发布的决定、命令（《宪法》（2004年修正）第89条第1项）；地方性法规中隐含有经济特区法规这一特殊类型（《立法法》第74条）；自治条例和单行条例依法对法律、行政法规、地方性法规作变通规定，经济特区法规根据授权对法律、行政法规、地方性法规作变通规定（同法第90条）。在法律效力位阶上，行政法规高于地方性法规（同法第88条第2款），这是民法渊源体系中高级规范与低级规范的关系，适用上位法优于下位法的原则。[45]因此，法院在审理案件时，如遇需要适用行政法规和地方性法规时，尚须对它们之间是否存在抵触情形负有一定程度的司法审查职责。对此，《引用法律文件规定》第7条规定为“根据立法法等有关法律规定”选择适用。[46]
规章主要是为执行法律、国务院的行政法规、决定和命令、地方性法规而制定的规范性法律文件，包括部门规章和地方政府规章（《立法法》第80、82条），法律效力位阶低于法律、行政法规（同法第88条），性质上属于附属性立法。其中，地方性政府规章的法律效力位阶又低于地方性法规（同法第89条）。由于规章的法律效力位阶较低，故不属于民法的渊源，而仅为“裁判说理依据”，法院在审理案件时可以参照适用。[47]
（二）作为物权法定原则中的“法律”
《民法总则》第116条和《物权法》第5条规定：“物权的种类和内容，由法律规定。”这是民事基本法关于物权法定原则的规定。唯就该规范之意旨为何，颇费思量。所谓“由法律规定”，解释上可以包含两个方面。一是除全国人大及其常委会制定的法律以外，其他规范性法律文件均不得规定物权的种类和内容。参与制定该法的官员指出：“物权法定，这里的‘法’，指法律，即全国人大及其常委会通过的法律，除法律明确规定有的可以由行政法规、地方性法规规定的外，一般不包括行政法规和地方性法规。”[48]此种意义上的“法律”，与《合同法》第52条第5项中的“法律”同其意义。二是排除当事人作出区别于法律所规定的物权的种类和内容的约定，即当事人不得任意创设物权。在立法例上，2009年修改的我国台湾地区“民法”第757条规定：“物权除依法律或习惯外，不得创设。”其中所谓“不得创设”，乃指向于上述第二个方面。学者在解释该规定时，也是为此论述的。[49]《日本民法典》第175条、《韩国民法典》第185条亦采此措辞。德国学者在解释物权法定原则时，也是仅及于上述第二个方面，认为物权的类型强制仅仅排除了当事人的形成自由，但不排除成文法或者法官法发展新的物权种类。[50]这就带来了我国《物权法》第5条的解释是否包含上述两个方面的问题。
对此，学者通说正是采取包含上述两个方面的观点。如认为物权法定原则是指物权的种类、内容应由法律明确规定，而不能由法律之外的其他规范性文件确定，或者由当事人通过合同任意设定。[51]对于其中“法律”的范围，学者有主张可通过授权立法（授权论）或者因应现实需要（现实论）而予以适当扩大的论点。王利明教授在《物权法》出台前，认为行政法规也有设定物权的作用，如国务院颁布的《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》（1990年）、《全民所有制工业企业转换经营机制条例》（1992年）等中包含了许多物权方面的规定。[52]在《物权法》出台后，他则认为根据《立法法》（2000年）第9条关于授权立法的规定，国务院经全国人大及其常委会授权，可以通过制定行政法规设定物权，但迄至其时，尚不存在这样一种授权，因而行政法规尚不能设定物权。至于行政规章和地方性法规，则不宜规定物权的类型以及内容。[53]崔建远教授原来也持相同观点，认为物权的种类和内容的法律规范属于基本法律的组成部分，不能降由行政法规、行政规章、地方性法规和地方规章调整。[54]后来则改持现实论，认为如果承认行政法规可以创设物权，因行政法规的立法程序相对简单，制定较快，颁行较为及时，对权利人的保护可能更为有力和及时，从这个意义上讲，适当扩大物权法定主义中“法”的范围，具有现实意义。[55]
尽管立法部门的释义中似乎也有将物权法定原则归诸法律保留事项的意思，其指出：“物权是一项重要的民事权利，物权制度属于民事基本制度。依照立法法的规定，民事基本制度只能由法律规定。”[56]但笔者认为，物权的种类和内容似与《立法法》第8条第8项规定的“民事基本制度”的法律保留事项处在不同的法律层面之上，作此同视既无必要，亦难成立，更不利于物权制度的生长，故无须视之为法律保留事项之一。但是，法律之外的规范性文件（如行政法规、规章和地方性法规）原则上不得设定物权，应属定论。与此同时，应当承认在《物权法》的内部或者外部，均存在所谓“由法律规定”的例外情形，对此应就具体情形作具体分析。
在《物权法》的内部，有“国家有关规定”的措辞，见于第126条第2款、第153条[57]；也有“国务院的有关规定”的措辞，见于第53、54、 133条。这些规定必须是“国家”/“国务院”级的，地方性法规、地方政府规章等均不包含在内。如果这些规定中含有国家政策的，则国家政策在此特定情形下亦可作为民法的渊源，学者称此为就特定事项经法律认可的渊源。[58]在强调“法定”的《物权法》中采取这样的措辞，可以窥知立法机关确有不得已的考虑。
第一，《物权法》第126条第2款规定：“前款规定的承包期届满，由土地承包经营权人按照国家有关规定继续承包。”这里的“国家有关规定”实际上是指赋予农民长期而有保障的土地使用权的国家政策，该政策具有长期延续性，却并未上升为法律。该款规定未如同法第5条那样规定为“由法律规定”，自属遗憾。
第二，《物权法》第133条规定：“通过招标、拍卖、公开协商等方式承包荒地等农村土地，依照农村土地承包法等法律和国务院的有关规定，其土地承包经营权可以转让、入股、抵押或者以其他方式流转。”该条规定实际上是对《农村土地承包法》（2009年修正）第49条的沿袭，将后者规定的“经依法登记取得土地承包经营权证或者林权证等证书的”条件，变更为“依照农村土地承包法等法律和国务院的有关规定”。这一变更，增加“国务院的有关规定”作为法源，令人颇生“倒退”之感，亦与《物权法》第5条规定的“由法律规定”相背离，亦属遗憾。
第三，《物权法》第153条规定：“宅基地使用权的取得、行使和转让，适用土地管理法等法律和国家有关规定。”依立法部门的释义，其中的“国家有关规定”应特指“现阶段国家有关农村土地政策”，即“中共中央、国务院通过有关文件，多次强调农村居民住宅要严格按照所在的省、自治区、直辖市规定的标准，依法取得宅基地。多出（指超过标准取得——引者注）的宅基地，要依法收归集体所有（指集体依所有权收回土地——引者注）。同时禁止城镇居民在农村购置宅基地”[59]。
在《物权法》的外部，以专门规定土地承包经营权的《农村土地承包法》为例，其对发包方和承包方权利义务的安排，却常以“法律、行政法规”为限（第13条第4项、第14条第5项、第16条第4项、第17条第3项）。这显然超出了《物权法》第5条规定的“由法律规定”的限定，似可视为针对特定物权的特定事项而作出的法源扩充。
可见，对于《物权法》第5条规定的“由法律规定”，宜作从宽解释，除法律以外，还可以法律有特别规定为限，扩及于行政法规和“国家有关规定”“国务院的有关规定”等国家级的规范性法律文件。[60]但对于“国家有关规定”“国务院的有关规定”，似应限于《物权法》出台前的规定。对于《物权法》出台后，似不宜续行由“国家有关规定”“国务院的有关规定”对物权的种类和内容进行规定，否则将造成对物权法定原则的否定。[61]
对于物权法定原则的第二层含义，即物权法定是否绝对排除当事人对物权的种类尤其是内容的特别约定，不无疑问。依德国学者的论述，物权法定原则的重心乃在于类型强制，而其另一义内容强制（类型固定）并不绝对排除当事人对物权内容的形成自由。[62]我国《物权法》中也多处规定了允许当事人对物权内容进行自行约定或者依约定排除法律规定的情形，如第156、159～161条关于地役权的内容规定等。可能有鉴于此，学者尝试从作为当事人约定的解释基准的角度对物权法定原则作解释。[63]学者指出：“关于物权法之一定权利内容规定，得依该权利之性质及目的，于不逾越或抵触其权利之核心（Rechtskern）范围内，予以类推适用；或扩张、减缩该物权之内容，俾新形态之权利亦得成为该物权之一种，而融入现行物权法体系。”[64]
此外，还有两个比较特殊的问题：一是关于变通立法。有学者认为，依《立法法》关于自治条例和单行条例可以对法律作变通规定的规定（第 75条第2款、第90条第1款）。“民族自治地方有权根据当地民族特点特设物权类型。”[65]换言之，可以对法律作变通规定意味着在法律效力位阶上可以与法律相等同，因而自治条例和单行条例在作变通规定的场合下可以视为“法律”，两者之间是同一位阶之下特别法与普通法的关系（同法第91条前段），但这一“视为”并不是由于适用的地域不同所带来的，而是由于法律的特别授权所带来的。二是关于“由法律规定”中的“法律”是否包含习惯法。依目前通说，物权法定除依法律以外，亦依习惯法。[66]立法例上对此有明文规定者，见于《韩国民法典》第185条、我国台湾地区“民法”第757条等。“习惯法形成之物权，必须具有确定性、填补社会经济之必要性，无违物权法定主义存立之旨趣，能依一定方法予以公示者，始足当之。”[67]另有意见则认为，可以允许司法解释设定物权，而不得允许习惯法设定物权。[68]但如果将司法解释解释为法院法，则存在将法院法视为习惯法的解释空间，允许司法解释设定物权就是允许习惯法设定物权。
（三）作为民事法律行为无效的违法事由中的“法律”
《民法总则》第143条第1款规定，民事法律行为应当具备下列条件有效：“……（三）不违反法律、行政法规的强制性规定，不违背公序良俗。”第153条第1款规定：“违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效。”对于其中的“法律”是否应予限定，原来学说上比较宽泛，后来则认为应予限定，但在标准上却出现分歧。有的谓为法律的强制性规定（包括强行性规范和禁止性规范）[69]，有的谓为法律的强行性规定[70]，有的谓为法律的禁止性规定。[71]目前，应参照《合同法》第52条第5项的规定，以强制性规定限定之。对此，最高人民法院作有如下专门司法解释：一是《关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（一）》（法释〔1999〕19号）第4条规定：“合同法实施以后，人民法院确认合同无效，应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据，不得以地方性法规、行政规章为依据。”这是采取了1993年《经济合同法》第7条第1款第1项的规定，其立法本意是“为更好地体现合同自愿的原则，如果必须强制执行的，由法律、行政法规规定，地方和部门不要规定，这样也有利于法制的统一”[72]。二是《关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》（法释〔2009〕5号，以下简称《合同法司法解释二》）第14条规定：“合同法第五十二条第（五）项规定的‘强制性规定’，是指效力性强制性规定。”
在比较法上，除《荷兰民法典》第3：15条将法律行为无效的违法事由中的“法律”限缩规定为公法规则以外，其他国家和地区民法一般对作为法律行为无效事由的所违之“法”的范围和位阶未予限定，而系交由法院根据个案情况作出具体评价。《法国民法典》第1133条、《德国民法典》第134条、《瑞士债法典》第20条、《日本民法典》第91条、《意大利民法典》第1343、1344条和我国台湾地区“民法”第71条都规定了法律行为无效的违法事由。其中，《德国民法典》第134条规定：“法律行为违背法律上的禁止性规定的，其为无效，法律另有规定的除外。”就其中的禁止性规定，其立法理由书指出：“该规定特别考虑到那些公法中涉及法律行为的禁止性法律，特别是《刑法典》中的禁止性规定。”而从该法典施行后的法律发展来看，则主要是那些具有经济调控性质的禁止性规定发挥了作用。[73]学者评论称：“许多法律禁令，给判定[有关法律行为是否]无效的问题，提供了几乎无法把握的依据。法院只能以创造法律的方式来裁判这个问题。因此，在此类案例中往往很难见到令人信服的论证，也就不足为奇了。”[74]
最高人民法院《合同法司法解释二》第14条将《合同法》第52条第5项中的“强制性规定”解释为效力性强制性规定，意谓该规定的目的须为指向否定所涉民事法律行为的效力者，才可否定其行为的效力。对此一从学说向司法解释的位移，学者也多表赞同。唯就所谓“强制性规范”所应指向的法律规范而言，除了民法上可以解释为效力性强制性规定的以外，更重要的是要解决能否依此而对所涉民事法律行为的效力予以否定的问题。例如刑法规范，其规范的目的不可能指向于否定所涉民事法律行为的效力，如明知是非法集资却仍然参与，为此而订立的民间借贷合同理应无效，但该禁止非法集资的刑法规范并非什么“效力性强制性规定”。笔者认为，上述规定中的“法律、行政法规的强制性规定”，其目的在于排除民法上的任意性规范。立法本意即如此：“为什么加‘强制性规定’？因为法律、行政法规关于合同的规定，根据自愿原则，多数是倡导性的，只有违反强制性规定的才是无效合同。过去由于对这个问题不明确，在执行中产生无效合同过多、干预过多的情况。”[75]对于民法上的强制性规范和各种公法规范，均应纳入“强制性规定”的范围之中作具体考察。特别是对于各种公法规范，所谓“强制性规定”具有架设公法进入私法通道的功能。一方面，不宜将“强制性规定”仅仅解释为民事法律、行政法规中的强制性规定；另一方面，如果将此限缩为民法上所谓“效力性强制性规定”，则会极大地减弱上述规定的适用效能。
对于“损害社会公共利益”和“违反法律、行政法规的强制性规定”之间的关系，不无可议。笔者认为，应当将前者视为所有民事法律行为具有某种终极性意义的无效事由；后者只是从一个侧面对前者的具体化，可以省却法院对民事法律行为无效作出实质性论证的义务，但不能因此而忽视隐藏于其背后的“损害社会公共利益”因素。如果未来有修订可能的话，仍应保留现行《合同法》第52条的规定，但可以调换第4项和第5项的顺序，恢复原来《民法通则》第58条第1款第5项规定的顺序，更为合理。盖因依人们的思维惯性，往往将居于后者作为兜底性规定，但如果仅依此就将违法作为民事法律行为无效的终极事由，则大谬矣。同时，在司法实践中，对于适用“损害社会公共利益”而认定民事法律行为无效的情形，应予以严格限制，以免被滥用。该项事由尽管可以作为民事法律行为无效论证意义上的终极事由，但法院在作此衡量时，仍须先考察是否具有其他无效事由，只有在没有其他无效事由可供适用时，方可适用该项事由。
二、其他法源
无论是在历史上，还是在现实中，民法都不以法律（制定法）作为其唯一的渊源。其他法源包括国际条约、司法解释、习惯法和法理，处于法律的补充地位。
（一）国际条约
在原理上，制定法并不限于主权国家制定的内国法律，也及于主权国家缔结或者参加的国际条约。唯依我国通说，系采取修正的国际法与国内法二元论，国际法与国内法是两个不同的法律体系，只是彼此之间有密切的联系。[76]《民法通则》第142条第1、2款规定：“涉外民事关系的法律适用，依照本章的规定确定。”“中华人民共和国缔结或者参加的国际条约同中华人民共和国的民事法律有不同规定的，适用国际条约的规定，但中华人民共和国声明保留的条款除外。”在民事特别法中，出台在《民法通则》之前的《继承法》（1985年）第36条第3款规定：“中华人民共和国与外国订有条约、协定的，按照条约、协定办理。”而《民法通则》出台后，《票据法》（2004年修正）第95条第1款、《海商法》（1992年）第268条第1款、《民用航空法》（2017年修正）第184条第1款、《海洋环境保护法》（2016年修正）第97条等，均对《民法通则》的上述规定予以承继。
然而，2010年制定的《涉外民事关系法律适用法》却对《民法通则》的上述规定未予纳入，理由似乎是此为“立法技术问题，特别是考虑到国际条约适用的复杂性”[77]。为弥补此漏洞，最高人民法院《关于适用<中华人民共和国涉外民事关系法律适用法>若干问题的解释（一）》（法释〔2012〕24号）第4条征引《民法通则》第142条第2款等规定，并以此为基础，增设“但知识产权领域的国际条约已经转化或者需要转化为国内法律的除外”的但书规定。该但书规定以一个全称判断认为，对于我国缔结或者参加的知识产权领域的国际条约，须经转化为国内法才能适用；且不论是否已经转化，均需不存在该国际条约与我国的“民事法律有不同规定”的情况。质言之，在知识产权领域，不存在直接适用国际条约的余地。在我国缔结或者参加的知识产权领域的国际条约中，比较明确须经转化才能适用的是世界贸易组织（简称WTO）协定项下的《与贸易（包括假冒商品贸易）有关的知识产权协定》（简称TRIPs）。[78]WTO协定对我国生效的时间为2001年12月10日，此前我国知识产权领域的司法解释性质文件均沿用与《民法通则》第142条第2款相一致的规定，而未见有与上述司法解释但书规定相同的表述。[79]
这事实上牵涉对《民法通则》第142条第2款的两个理解问题。一是如何理解其中规定的“国际条约”的范围。似应区分其具体的类型，原则上包括国际统一实体法条约和国际统一冲突法条约，而不包括国际统一程序法条约。该款规定是参照1982年《民事诉讼法（试行）》第189条的规定而作出，但后者是针对国际统一程序法条约而作出的，立法机关显然对此未予区分。二是如何理解其中适用国际条约的条件——与我国的“民事法律有不同规定”。一般认为，对于在涉外民事关系中国际统一实体法条约的适用，我国法上并未设置须经转化的一般条件，故可参照前引《继承法》第36条第3款的规定，径将国际统一实体法条约直接纳入法律适用的体系之中，使之优先于国内法而适用。学者指出：“我国与外国所缔结的条约在生效时，就当然被纳入国内法，由我国各主管机关予以适用，而无须另以法律予以转变为国内法。”[80]我国司法解释性质文件中也时见有此论，如最高人民法院《关于审理和执行涉外民商事案件应当注意的几个问题的通知》（法〔2000〕51号）第2条中指出：“对我国参加的国际公约，除我国声明保留的条款外，应予优先适用。”[81]如不作此理解，将构成对国际统一实体法直接调整国际民事关系功能的否定。作为例外，对于须经转化的国际统一实体法条约，在司法实践中应可排除对其作直接适用，自亦无须考察其与我国的民事法律有无不同规定。我国上述司法解释但书规定的目的似乎正在于此。
而2017年出台的《民法总则》对此未作规定，显然是将《民法通则》第142条第2款及第3款留待将来编纂民法典时，纳入涉外民事关系法律适用法编（第七编），规定在该编第一章“一般规定”中。[82]但在《民法总则》生效之后、民法典编纂完成生效之前，因无国际条约适用规则，中国是否仍将适用自己缔结或者参加的国际条约以及某种条件下适用国际惯例，就将处于不确定的状态。[83]我们认为，考虑到维护我国在国际社会中负责任的大国形象以及立法延续性，在此期间可以参照适用《民法通则》的规定。
（二）司法解释
我国法上的司法解释与制定法的关系为何，它是如何成为法源的，历来聚讼。司法解释作为法源，发端于1955年《全国人大常委会关于解释法律问题的决议》，该决议同时赋予全国人大常委会和最高人民法院以法律解释权。1979年《人民法院组织法》对此予以沿袭，该法第33条规定：“最高人民法院对于在审判过程中如何具体应用法律、法令的问题进行解释。”1981年《全国人大常委会关于加强法律解释工作的决议》将1955年决议的法律解释权主体，在原来的两类主体的基础上，增加最高人民检察院，国务院及主管部门，省、自治区、直辖市人大常委会及政府主管部门等主体。其中，省、自治区、直辖市人大常委会及政府主管部门的“法律解释”对象是地方性法规。但是，1982年《宪法》并未全部采纳上述规定，而是仅规定了全国人大常委会的法律解释权（第67条第4 项）。2000年制定的《立法法》对此予以延续（第二章第四节“法律解释”），明确规定全国人大常委会的法律解释“同法律具有同等效力”（第47条，现行该法第50条）。质言之，除全国人大常委会以外，其他各级机关都不享有法律解释权。[84]
“司法解释”在名称上，似乎源于一种习惯上的用法。[85]对于司法解释如何适用的问题，有一个观念变迁的过程。依现已被废止的《旧引用法律文件规定》中的规定：“最高人民法院提出的贯彻执行各种法律的意见以及批复等，应当贯彻执行，但也不宜直接引用。”后来观点逐步改变，现已被废止的最高人民法院《全国经济审判工作座谈会纪要》（法发〔1993〕8号）中明确将最高人民法院制定的司法解释与全国人大常委会制定的法律解释（“立法解释”）相并列，要求各级人民法院必须遵照执行，并可以在法律文书中引用。[86]依前引现行有效的《引用法律文件规定》第4条前段的规定，则将司法解释与法律、法律解释相并列，正式采纳为民法的渊源之一。一般说来，司法解释的“法律”效力位阶应与其所解释的法律相一致。但在具体适用时，如果司法解释的规定与法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例相冲突时，应优先适用法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例的规定，特别是那些自治条例和单行条例以及经济特区法规中的变通规定。[87]
在学说上，多数学者主张将司法解释作为区别于法律的法源[88]，少数学者则将司法解释纳入立法文件的行列之中作为法源。[89]为解除人们对司法解释“立法化”乃至“泛化”的普遍质疑，有法官认为应对司法解释采取“五分法”而作区别看待：（1）对具体法律条文进行解释的司法解释，因有立法机关的授权而具有等同于法律的地位；（2）为法院内部“审判工作需要”而制定的司法解释，相当于最高人民法院颁发的“部门规章”，各级法院必须遵照执行；（3）对解释当事人的意思表示（比如合同各方当事人的真实意图）、认定事实进行指导的司法解释，因其解释的对象不是法律，可视为最高人民法院为各级法院提供的办案方法、规则，供各级法院在审判中参考，以提高司法能力；（4）根据司法实践的需要，没有法律、法令为依据的“立法性”司法解释，如符合习惯法的内部、外部条件的，则形成我国以司法解释为载体的习惯法，具有法律效力；（5）其他没有法律、法令为依据且不符合习惯法形成条件的司法解释，应视为司法政策，仅在一定时期内指导法院的司法活动。[90]颇具启发意义。
2015年修正的《立法法》新增关于“两高”制定司法解释的规定，其第104条第1款前段规定：“最高人民法院、最高人民检察院作出的属于审判、检察工作中具体应用法律的解释，应当主要针对具体的法律条文，并符合立法的目的、原则和原意。”依此，对于最高人民法院制定的民事司法解释，系作为准立法来看待的。但是，考虑到立法与司法的基本职能差异，似不宜将最高审判机关的具体行动纳入立法行动的范畴中来。如果循以法院法发展习惯法的思路，则可以将最高人民法院制定的司法解释乃至司法解释性质文件，以及发布的指导性案例等，一并纳入习惯法的范畴之中，使之直接具有法源的意义。果如此，则可以与上述有学者认为得依司法解释而不得依习惯法创设物权的对立观点融贯起来。
（三）习惯法
《民法总则》参考国内外立法例，采纳学者建议，在第10条规定法律没有规定时，可以适用习惯。通常在法源意义上使用的“习惯”，应指习惯法，即国家认可的民事习惯。[91]对于我国台湾地区“民法”第1条规定中的“习惯”，通说认为是指习惯法[92]；少数学者认为仅指习惯，习惯法应包含在“法律”之中。[93]习惯法对国家制定的民事法律具有补充之效力，是为其作为法源的意义。
首先，习惯法来源于习惯。所谓习惯，须具有多年惯行之事实及普通一般人之确信，且不违背公共秩序和善良风俗。[94]我国民法上的“国际惯例”[95]“交易习惯”[96]“当地习惯”[97]“风俗习惯”[98]等，其性质均为习惯。一般的习惯，尚不具备法的性质，而是停留在事实的层面上，虽可依法律之规定而“适用”，唯此适用并非法源意义上的适用。[99]在这个意义上，诉讼中当事人主张“适用”习惯的，须自行举证加以证明。[100]习惯与法的关系一直存在于学者的评判和研究之中。卢梭曾认为：“它形成了国家的真正宪法；它每天都在获得新的力量；当其他的法律衰老或消亡的时候，它可以复活那些法律或代替那些法律，它可以保持一个民族的创制精神，却可以不知不觉的以习惯的力量代替权威的力量。”[101]而美国当代著名法人类学家鲍哈那（P.Bohannan）提出法与习惯的关系时，甚至认为只有在习惯的某些方面不能维持社会的一致性时，法律才开始发展，他说：“法律是由专门处理法律问题的社会机构再创造的习惯。”[102]这样的说法，如果不从作者所强调的特定论域去理解的话，会显得过于极端。但是，如果我们把法律的适用看作法律效能的终极体现，并且认为所谓法治决非文本的宣示，那么我们就无法忽视作为现实基础乃至资源的习惯、惯例、风俗之类“活法”在配合或者矫正文本意义上的法律的适用中的作用。法的基础一般说来就是精神的东西，它确立的地位和出发点是意志；而意志普遍存在时代局限性，作为立法者也一样无法摆脱这一客观规律，因为就个体本身来说，每一个体都是其所属时代的产物，超越时代的行为与构想都是不现实的。
从理论上证明习惯在即使后现代的法律体系中依然留有地位，并不是很难的事情，基于前面一再阐述的同样理由，社会格局的变化从典型意义上讲要比法律的变化快得多，何况我国正所处在的调整与变革的时期。所以立法者在制定某一法律时，更多的局限性来源于自身经验和现实客观条件的限制。因此，成文法在一些时候不免给人留下遗憾与不足，成文法也不可能达到完美的状态，成文法具有明确性，不能模棱两可，所以遇见不能预测的情况，更不能灵活处理。同时，法律语言有其拙劣性，不可避免地留有许多自由裁量的余地。[103]此外，法律总是强调对象的一般性，而拒绝过分“因人而异”[104]。法律弊端的存在决定了调整社会生活秩序的规则不可能仅仅是由国家所制定的法律构成，社会生活中存在的习惯也是一个社会控制的组成部分，习惯也担负着调整社会秩序的功能。“习惯”较“法”而言，其执行成本比较低，人们获得公正的结果也较为便捷，这种意识中的产物在现实生活中也较为容易得到贯彻，是“法”所不能达到和取代的。如果用法律去改变应该用习惯去改变的东西的话，那是极其糟的策略。[105]
此时，习惯发挥使诚实信用原则内实化的作用。对于法院在裁判中对习惯的引进，最高人民法院作有明确的要求。如最高人民法院《关于为推进农村改革发展提供司法保障和法律服务的若干意见》（法发〔2008〕36 号）四（一） 2规定：“注重对风俗习惯中的积极因素进行广泛深入的收集整理与研究，使其转化为有效的司法裁判资源。要重视善良民俗习惯在有效化解社会矛盾纠纷，促进新农村和谐稳定中的积极作用。坚持合法性、合理性、正当性、普遍性原则，认真考虑农民一般道德评价标准、法律认知程度和是非判断的基本准则，将农村善良风俗习惯作为法律规范的有益补充，积极稳妥地审理、执行好相关案件，确保涉农审判、执行工作法律效果与社会效果有机统一。”不过，相反的观点则指出，法律是以一个“外来者”的身份出现在人们的生活中的。在法律本身还没有足够的资源和能量去瓦解和消融习惯的势力时，是很难实现和人们的亲密接触的。从这个意义上讲，习惯是对法治的否定和阻碍，是实现法治的消极力量和分裂力量。[106]
其次，与习惯相比较，习惯法因系国家认可而具备法的性质，而习惯则无此性质。习惯本身是一个类概念，因而在习惯的范围内，不仅有代表传统的处理问题的办法，也孕育着新的解决机制，这些都不是法律明确规定的方法。国家对习惯予以认可，既可为制定法所明确授权，如对少数民族习惯的承认，亦可为法院对习惯具有法的效力的审查确认。《奥地利普通民法典》第10条、《葡萄牙民法典》第3条第1款仅认制定法所明确授权的习惯（法），而未采取法院得自主适用意义上的习惯，使习惯法的适用范围大为缩小。与制定法的适用不同，习惯法系以习惯事实作为基础，法院既可以待当事人之主张而予以适用，也可以依职权而予以适用。如要完成向习惯法的转变，从日耳曼法制史的早期阶段可以看出，一方面通过法律成员的实践，另一方面还要通过法律成员都表示同意的法院裁判逐渐形成。[107]唯法院之裁判只能对特定事件发生效力，故其发现而采之习惯法，并不能如制定法对于将来之同类事件发生普遍之效力。因此，法院对于习惯法存否之认定，仍属事实问题[108]，仅系由于法院对习惯法的适用，而使之具备法的性质。当然，当事人予以主张适用时，仍应负证明责任。[109]在现代意义上，习惯法事实上已经从原始意义的民俗习惯，演变成经由法院之长期、广泛的适用而确定下来的法源，习惯法与法院法紧密地联系在一起了。[110]易言之，比较实际的标准常常是经由法院在裁判中引用，甚至将之宣称为已演成习惯法，自此而论，习惯法借裁判之途径，裁判借习惯法之名，取得形式上之法源地位。[111]
最后，不能忽略习惯升格为法律渊源所应具备的条件。按照已有的研究定论，习惯升级的最首要条件是习惯效力的普遍性，即习惯在大部分地区得到遵守；其次还包括习惯的内容应当具有比较明确的规范性；须经国家认可并由国家强制力保证其实施；等等。[112]实际上，伴随着社会控制方式的转变，习惯、道德、法律等控制手段的相互关系及其在控制社会中的所占权重也处于一种动态变化中。从法律形成的维度也可看出，因为一些规则首先表现为习惯，后来才成了法律。当“通过法律的社会控制”成为主流的社会控制模式，习惯或习惯法的地位与作用势必发生根本性的改变。这样，检讨法治模式下的习惯存在方式就成为必须解决的课题。习惯与法律渊源之间的关系表现为三层结构：首先是已经上升为法律的习惯；其次为习惯法；最后为一般性的社会习俗。在探讨民事法律渊源时，问题主要集中在第二和第三类型下，即主要为解释论而非立法论的问题。[113]这里要做的是认真地识别什么是真正的具有普遍意义的习惯；谁的习惯；谁应该尊重这样的习惯；即一般性社会习俗的类型问题。[114]更为重要的是，如前所述，“习惯”一词，有时并不作为具体的惯习，而是作为“法意识”来使用的。随之而来的问题就是，什么样的法意识，以什么样的方式，尊重到何种程度，这才是问题的根本。[115]基于中国的国情及现代社会的国际化乃至全球化特点，提炼具有普适意义的本土化习惯恐怕无法做到；问题的解决仍需依赖制定法本身，也就是从立法技术角度为习惯进入制定法进而走进司法留有余地或设置机制。实际上，民法本身也不乏这样的装置，如公序良俗条款。余下的问题，恐怕还是司法实务中法官基于个案进行解释适用习惯的活力的激活，以及如何控制法官的自由裁量权。但这已经不能成为阻止习惯成为民事法律渊源的障碍了。
（四）法理
《民法总则》未规定法理的法源地位，其理由是，按照中国的国情，在法律规定和习惯之外，还有最高人民法院制定和发布的各种司法解释，其被认为具有相当于法律规定的效力，可以作为裁判案件的依据。[116]有学者将法源意义上的法理解释为学说和判例[117]，似有未妥。在法源意义上使用的“法理”，是指法律之原理/精神，乃指向事物本质（Natur des Sache；nature de choses）之谓，源自于近代民法所由奠基之自然法论以及取材于罗马法的共同法体制，解释上还包括外国立法例乃至判例、学说等。[118]《民法总则》没有承认法理的法源地位，实为不妥，鉴于其重要性，下文将以专节论述。
三、准法源
尽管前引《瑞士民法典》第1条第3款认为法官在进行“立法者裁判”时，可以引进公认的学理和惯例，但其并未将所谓“学理”“惯例”与同条第2款所列举的习惯法、法理的法源类型相并列，乃系将之作为后者的素材而非法源类型来看待。有学者称判例和学说为间接渊源[119]，笔者则称此为准法源。关于准法源问题的主要争议，集中在国家政策、判例、学说三者。
（一）国家政策
《民法通则》第6条明文规定了国家政策作为法律补充的法源地位。虽然在《民法总则》制定过程中出现了继续将国家政策作为法源的呼声，立法者最终还是拒绝了将国家政策规定为法源。所谓“国家政策”，是指具有一定权威来源的非制定法，在我国语境下主要是指以有权机关制定规范性文件的方式表现出来的中国共产党的政策。参与制定《民法通则》的学者指出：“国家政策是指党的政策通过国家立法机关或者国家行政机关的规范性文件表现出来。……在没有法律规定的条件下，国家政策就具有普遍约束力。遵守国家政策就是遵守国家法律。”[120]较早地将政策作为法源，似乎出现在《中共中央关于废除国民党的六法全书与确定解放区的司法原则的指示》（1949年2月）之中，其规定：“人民的司法工作，不能再以国民党的六法全书为依据，而应该以人民的新的法律作依据。在人民新的法律还没有系统地发布以前，应该以共产党政策以及人民政府与人民解放军所已发布的各种纲领、法律、条例、决议作依据。目前，在人民的法律还不完备的情况下，司法机关的办事原则，应该是：有纲领、法律、命令、条例、决议规定者，从纲领、法律、命令、条例、决议之规定；无纲领、法律、命令、条例、决议规定者，从新民主主义的政策。”
国家政策作为民法的渊源具有特定的时代背景。“有的同志认为在《民法通则》中应只写‘民事活动必须遵守法律’，不应当再提‘遵守国家政策’。但是考虑到我国法律还不完备，有关民事方面的法律更是如此，城乡经济体制改革正在进行，许多问题一时尚难以法律形式固定下来，所以特意加上‘法律没有规定的，应当遵守国家政策’。这里不存在政策大于法律或政策和法律具有同等作用的问题，依照立法精神，只有当法律没有规定时才可以援引国家政策。法律是第一位的，政策是第二位的，这样就可以补充立法不完备的缺陷。这种情况完全符合新时期法制建设的需要。”[121]在1981年《经济合同法》中，国家政策被作为判断合同违法与否的根据，其第7条第1款第1项规定，“违反法律和国家政策、计划的合同”无效。该“国家政策、计划”在1993年该法修正时被删除，代之以“行政法规”。其间，《民法通则》第58条第6项规定，“经济合同违反国家指令性计划的”民事行为无效。2009年该法修正时，上述规定也被删除。
在学说上，即使在《民法通则》出台后，通说似乎也未将国家政策列为民法的渊源，但同时承认国家政策可以“配合法律发挥作用”[122]。目前，多数学者否认国家政策作为民法的渊源[123]，少数学者则予以肯定。[124]也有学者参照《引用法律文件规定》第6条的措辞，称之为作为“裁判说理依据”的法源。[125]笔者认为，在民事法律已经逐步健全和完善的条件下，由于国家政策不具有像法律一样的确定性，当事人无法根据国家政策准确预测其民事活动的后果，故不宜继续作为民法的渊源。但是，国家政策影响民事司法，其本质是以国家规制的公法效果落实于民事活动之中，以期实现国家社会治理的效果，未来应坚持私法自治为基础，建立国家政策进入民事裁判的转介机制，将国家政策通过合法且合理的渠道引入民事司法，是实现国家调控民事生活、实现公私法融合的法治之道。[126]
首先，国家政策原则上不得作为民法的渊源，但在特定场合下，即法律就特定事项允许（认可）时，可以作为民法的渊源。例如，在国家有关土地承包经营权的物权法律出台之前，“当法律行为设定的‘物权’已被党的政策所肯定时，亦可成为有效的物权。承包经营权以法律行为创设之后又被中共中央文件所肯定，在全国范围内倡导，在实践中获得保护”[127]。又如，《物权法》第153条关于宅基地使用权的取得、行使和转让的规定中的“国家有关规定”，即包括国家政策在内。究其原因，是“考虑到目前我国农村社会保障体系尚未全面建立，土地承包经营权和宅基地使用权是农民安身立命之本，从全国范围看，现在放开土地承包经营权、宅基地使用权的转让和抵押的条件尚不成熟。为了维护现行法律和现阶段国家有关农村土地政策，并为今后修改有关法律或者调整有关政策留有余地”[128]。
其次，国家政策宜一般性地作为准法源，对制定法的解释具有实质性的影响，即它天然地具有充实论证、支持解释的作用。例如，在“淮安清浦振昌金属制品发展有限公司与江苏沙钢集团淮钢特钢有限公司租赁合同纠纷上诉案”中，最高人民法院认为：“‘淘汰落后产能’尽管只是国家实施的一项具体的经济管理政策，但是它是国家为实现经济结构调整和经济发展方式转变而采取的关乎国家经济和社会健康发展的重大举措，直接关系到我国社会资源的合理利用和自然环境的有效保护等社会公共利益问题，亦符合《环境保护法》关于‘国家采取有利于环境保护的经济、技术政策和措施’的原则规定。双方当事人所从事的租赁行为，违反了国家有关政策和法规的规定，损害了社会公共利益，租赁合同应当认定为无效。”[129]其中判断合同效力的根据，并非所谓“淘汰落后产能”的国家政策，而是“转换”为《合同法》第52条第4项规定的“损害社会公共利益”的无效事由，其性质属于经济的公序项下之指导的公序。
（二）判例
判例，本质上应非法源，乃为奥地利法学家汉斯·凯尔森（Hans Kelsen，1881—1973）所谓“个别规范”的特定化产物。一方面，个别规范仅对于本案为有效，对于其他个案则难为拘束；另一方面，纵使个别规范为其他法院所自愿采用，以至于形成所谓“先例”（Gerichtsgehrauch），仍不构成客观的法律规则，更非具有普遍拘束力的法条。在理论上，法院虽可对法律规定作不同的解释，唯须于存有确信的结论时，才可变更此前之解释。否则，依法律之平等待遇与安定原则，法院对此前之解释/个别规范负有遵循之义务，以保持解释/个别规范之间的一致性。大陆法系中的判例，在相当程度上代表了正确性和稳定性的推定，是习惯法形成的基础。这与英美法系中法官作出裁判须受此前先例的拘束（即遵循先例，Stare decisis et non quieta movere），存在明显的差异。[130]
德国学说上认为，法官在采纳判例时，须作严格审查后始能接纳，而不应是单纯的“先例崇拜”；唯最高法院基于法律续造之利益，无须受自身判决先例的拘束。事实上，德国判例并非由司法机关审定，而是由学界自行挑选判决中具有原则性意义者加以评论发表，因而在判例与判决之间，只有出名与否的问题，而无孰轻孰重的问题。[131]《奥地利普通民法典》明确反对判例的法源地位，其第12条规定：“法院就个案所作的判决和就某类诉讼所沿袭的观点，不具有法律效力，不得拓展适用于其他案件或个人。”在欧盟法上，欧洲人权法院就判例能否成为法源曾作有专门论述，认为法院始终应从实质而非形式上理解“法律”的含义，它同时包括准立法性的文件和不成文法，因此，判例应被视为实质意义上的法源。[132]
在我国法上，对最高人民法院发布的指导性案例，“各级人民法院审判类似案件时应当参照”[133]。学者称此为最高人民法院的“自我授权”[134]。
（三）学说
尽管《瑞士民法典》第1条第3款认为法官在进行“立法者裁判”时，可以引进公认的学理，此主要是指向学说中的通说。这与大陆法系的学者法传统是相关联的。于此场合，学说主要是作为法源的素材（准法源），而非法源本身。学说原则上并无拘束法院作出裁判的效力，唯有力的学说（“通说”）能影响法院作出裁判，也往往会形成习惯法或者法理，进而促成制定法的形成。[135]学者指出，学说乃法律续造（Rechtsbildung）之出发点。[136]这主要是就学说对于法院裁判发挥智识支持的作用而言的。有学者进而指出：“但在成文法国家，学说实居于领导地位。关于某一法律问题，学者见解一致者，法院裁判上多会采用，学者见解不一致者，则采多数说。唯采少数说者，亦属有之。至于法院舍学者意见而不采，独创己见者，其例殊少。于此情形，法院应负有详述理由之法律上义务。”[137]笔者认为，此论应以学说的制度化已经成就作为前提，如果尚未成就，则应予缓行。所谓学说的制度化，意味着理性的法律训练传统和法律讨论机制的形成、法律人才素质的整体性提高等一系列法治应然条件的具备。
不过，毕竟学说不具有行为规则和裁判规则的性质和功能，按照多数人观点，其只不过是学者的见解而已，通说并不被承认为法律渊源。由于学说并非民法的直接渊源，仅为间接渊源，故须经法院采用才可作为“法律”适用。通常认为，法院采用学说进行裁判时，应依据如下的标准操作：第一，就某一法律问题存在多种学说时，应采通说；第二，就其一法律问题存在旧说与新说时，尽量考虑采用新说；第三，在持论者具有不同的权威性程度时，尽量采用权威学者的学说。当然，上述各项不过是原则，法院在选择法理或学说时，有充分的自由裁量权，要结合具体案件考虑所拟采用的学说，以期达到最妥当的处理。
四、结 论
埃德加·博登海默（Edgar Bodenheimer，1908—1991）将法律的渊源分为正式渊源和非正式渊源，前者是指体现为权威性法律文件的明确文本形式中得到的渊源，如宪法、法规、行政命令、行政法规、条例、授权立法与自主立法、条约与某些其他协议，以及司法先例等；后者是指具有法律意义的、尚未在正式法律文件中得到权威性的或至少是明文的阐述与体现的资料和值得考虑的材料，如正义标准、推理和思考事物本质的原则、衡平法、公共政策、道德信念、社会倾向和习惯法等。[138]参照该学说，民法的正式渊源包括民事法律、法律解释、最高人民法院制定的司法解释、我国缔结或者参加的国际条约；其中的民事法律，扩及于行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例。非正式渊源包括习惯法、法理、最高人民法院制定的司法解释性质文件和发布的指导性案例、习惯（如交易习惯、国际惯例等）、学说（尤其是通说）等。区分正式渊源和非正式渊源的实质，是它们之间权威性的差异。法律渊源的拘束力主要取决于其权威性，而权威性并非“全有或全无”的东西，它在不同法律渊源之间存在着分量上的差别，这与法律论证中为偏离权威而主张正确性所要求的论证负担呈现负相关的关系——所谓法律论证，就是一个在权威与正确性之间不断寻求平衡，以获得最佳法律答案的过程。[139]可见，法官对“外于”法律的社会规范的理解和把握，是裁判活动中不可避免的法律适用课题。如果我们认同这样的理念，即所谓裁判无非是希冀获得一种最利于实现理性和正义的解决方法；而不是只为获得立法者的成文法律规范在其文本实现上的满足。那么，当一项正式法律文献表现出可能会产生两种解释的模棱两可性和不确定性的时候；所谓“非正式法律渊源”就显得至关重要。当制定法无法因应现实发展而出现“漏洞”，特别是当正式渊源完全不能为案件的解决提供审判规则时，依赖非正式渊源也就理所当然地成为一个强制性的途径。
第三节 法理作为法源的意涵
法理的存在是法源本身决定的。究其实质，民法渊源所处理的是立法与司法的关系问题。在一些法治健全的法律体系中，一般认为只有立法与司法的协作，法才能得到真正的实现，立法与司法共同赋予法以生命。而依我国通行的观点，是采取立法至上主义，司法垂手立于立法之一侧，法除了承载立法意志以外，不存在什么司法意志。客观来讲，不承认司法意志的民法，至少是不健全的，因为它缺少远行的双足。因社会是众多错综复杂利益的统一体，利益的冲突需要法律对之进行衡平保护。法律也只有在维护众多利益以实现公平与合理的分配才能得到共同的遵循。不过，社会现象是复杂的，法律不可能也不必要对所有事情作出规范，且法律本身的局限也不可避免地具有漏洞。反映到民法渊源上，在制定法、习惯法不足以解决本案之法律疑难时，应允许法院根据公认的法律原则，引进一般的法律观点进行判决；于此场合，法院应负法律论证的义务，自不待言。唯其如此，才能真正赋予民法以适应社会、适应时代的活的基因，才能真正并且最终地实现社会现实对民法的各项功能期许。
一、法理与实证法的关系
根据黄茂荣先生的观点，法理的存在样态主要表现在：第一，存于法律条文；第二，存于法律基础；第三，存于法律上面。[140]
第一，存于法律明文。也即是法律对其基本原则的内容已经进行明确规定。该法律有可能是宪法，其他制定法甚至习惯法规定的法律原则。如《宪法》第13条规定：“公民的合法的财产不受侵犯。国家依照法律规定保护公民的私有财产和继承权。”该条规定了“公民的所有权与继承权受法律保护的原则”。第38条规定：“中华人民共和国的公民的人格尊严不受侵犯。禁止用任何方法对公民进行侮辱、诽谤和诬告陷害。”该条规定了“公民的人格尊严不受侵犯”原则。《民法通则》第4条规定：“民事活动应当遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用的原则。”第7条规定：“民事活动应当尊重社会公德，不得损害社会公共利益，破坏国家经济计划，扰乱社会经济秩序。”在《民法总则》颁布后，除继受《民法通则》中关于基本原则的规定外，还增加规定了绿色原则。《民法总则》第9条规定：“民事主体从事民事活动，应当有利于节约资源、保护生态环境。”这些规定的内容一般很概括，对具体个案不能直接适用，而需要运用法理进行推理所获得的具体规范才能在个案中具体适用。
第二，存于法律基础。虽然法律没有对之进行直接规定，但是，该法理为该法律存在的基础，也是法律存在的应有之义，法理作为法律的必然要求。如民法典规定的私法自治、契约自由、过错责任、严格责任、信赖责任、损益相抵、比例原则、可预见性原则、权利行使的不可滥用原则、权利能力与行为能力不可抛弃与转让等。
第三，存于法律上面。该法律基本原则的内容不但没有直接规定为宪法，也未被其他制定法或习惯法所明文规定，且不能直接或明显地从宪法或其他法律规定予以归纳出。但实证法以其为规范基础，离开了它，实证法也就失去了存在的基础。这些法律原则存于法律之上，本于现代法治国家对现代法律正法的要求，因而具有规范的意义。这些法律原则是超于法律之上，乃是正法的基础，如果违背这些原则，乃脱离正法要求，为“恶法”。笔者认为，存在该法律之上的原则，乃是法律维护公平秩序，实现社会正义，促进经济与社会发展的表现。该法律原则虽然抽象，却无时无刻不存在法律之中，乃是法律奋斗的目标与纲领。
二、法理的存在形式
法理的表现形式，根据学者的观点，分为平等原则、规范目的、法理念与事理四种。所谓平等原则，也即“相同的事件，应为相同处理”“不相类似的事件，应为不同处理。”前者乃为法律适用事件“类推适用”的补充方法，后者乃为适用事件“目的性限缩”与“反对解释”的补充方法。前者因为事件具有“类似性”应该相同处理，后者因为事件具有“差异性”，而应不同处理。所谓规范目的，也指立法意旨，学者认为，是指“存在于法律基础之客观目的，该意旨使系争规定成为一个有意义、亦即公正并符合目的之规定”，规范目的“不但显示法律之适用的基础，而且显示出法律之伦理基础”[141]。所以，为追求法律规范目的的实现，不仅要求对法律进行客观解释，而且要对之进行主观解释。为贯彻立法意旨的实现，需要将法律文义所不应该涵盖的类型，排除在法律适用范围之外；将法律应该而未涵盖的类型，包括于该法律适用范围内。所以，“目的性限缩”与“目的性扩张”的法律漏洞补充的方法亦予以适用。
“法理念”是人类追求至善意旨的实现，可以将其解析为正义、合目的性与法的安定性三个要素。[142]为贯彻法的至善意旨的实现，这三个要素是相辅相成的。然而，在具体法律适用中，这三个要素也经常发生冲突，如为追求法的个案正义，将难以贯彻法的安定，在维护法的安定性的同时，难免会牺牲法的个案正义。不过，在法律适用中，力图实现三要素的平衡，实现法至善理念。事理乃为事物的性质，这里指法律规范社会生活的性质。民法规范社会生活如人、物、事以及人与人之间的关系等，这些内容为民法的规范应该符合法律的事理。举例来说，何为民法规范的物，人的尸体、毛发、器官等是否具备民法物的性质。又如，何为人的出生，人的权利能力与行为能力的始期与终期如何等这些也需要运用事理来考量。法律要实现其至善目标的实现，应该符合法律规范的客体的事理，才能不会使法律与人类的社会生活相脱节。
关于法理的存在样式，因法理的具体化的层次不一，其与实证法的关系的密切程度也不尽相同。不过，这些法理的运用，最终必须取向于法理念，亦即公平正义之要求。法理念是法律所要追求的价值目标，虽然与实证法相隔遥远，但一直是实证法的目标，法官在具体裁断中，进行利益衡量与价值补充也需遵循这个原则。平等原则、事理与立法意旨也必须接受法理念的指导，其中，平等原则乃是法理念直接引导出来规定于实证法之中，盖为“确定法律矛盾（法律漏洞）是否存在极为有效的标准”[143]。法理作为法律的存在基础，也是民法典存在与发展的基础与保障。不管民法典是否承认法理为法律渊源，法理作为民法典的法律渊源一直发挥作用。因此，任何的立法的遮掩并不能掩盖存在的真实，立法明智的办法莫不如在民法典中对法理的法律渊源地位加以承认。
三、法理在民法典中的功能
民法典不可能涵盖所有的民事生活，而且，在不断发展与变化的现实生活面前，民法典必将呈现其漏洞。民法典的漏洞补充如目的性限缩、目的性扩张与创造性补充等也只有在法理的指导下才能更好地发挥其应有的作用。其实，法理作为民法典的法律渊源本身，即具有法律漏洞补充功能。正如学者所说：“虽然法秩序还不是一个完美的、为任何法律问题都预备好答案的法典，它毋宁还需要明智的解释，……也需要借助法院、借助于法伦理原则及正义的考量来继续发展。”[144]存于法律条文、法律基础与法律上面的法理作为民法典的法律渊源，具有下列功能。
第一，实现民法典正法的功能。民法典调整的社会关系是错综复杂、形式多样、千变万化、层出不穷的利益冲突关系，如何实现法的公平正义的价值目标，从而使民法成为人民自由与权利的“圣经”，民法的具体制度的设计，法律适用及其漏洞补充，必须时刻以法理作为指导。也只有在法理的指导下，民法典才能成为人民“权利的宪章”。
第二，法理是明确法律原则、不确定概念内涵的基础。法律原则与不确定概念对社会生活进行调整，对各种规范进行调适，其深层的基础在于其深厚的法理基础。离开了法理基础，法律原则与不确定概念所蕴含的价值的作用很难得以实现。即使得以实现，也很难实现法的公平正义观念。如民法中的诚实信用原则，其被誉为民法中的“帝王条款”，不是因该原则的内涵丰富，而在于其蕴含的法理价值深厚。
第三，民法典价值补充与漏洞补充的调节器。基于上文所述，民法典的规范组成离不开不确定概念与一般条款的应用。为了实现民法典的规范功能，实现其规范目的，需要对不确定概念与一般条款不确定的含义加以解释，只有以法理为指导，才能很好地实现民法的规范功能与规范目的。
无论在哪个国家，由判例学说构成的法理在法律发展史上均居重要地位。在制定法诞生之前，学说所确立的原则，成为法院办案的基本依据。现代法典规定，法官不得以没有法律或法律含义模糊为借口而拒绝适用法律，而是必须参照法律条文的字面意义及立法者的意旨就该法律进行解释。如遇疑难案件，不能依寻常所谓文义解释、立法解释、类推适用等方法裁判时，则应依法律的一般原则裁判。这种原则，并不是抽象的自然法或理性法上的原则，而是成文法的哲学上的原则，也就是法律哲学的一部分。所以，法律学及其哲学，也就变为法律的渊源。[145]
在《民法通则》制定前，我国法院长期参照教科书办案，就是这样的例子。在制定法诞生后，抽象的法律规定又有赖于学说的阐释和判例的具体化、确定化，使其丰满而有血肉。制定法历时长久之后，逐渐与时代脱节，判例学说又修正、变更制定法之内容，使其合理化。我国正处于经济腾飞、社会急遽变革时期，新问题、新情况层出不穷，立法往往难以迅速地就这些方面形成立法文件，而法院又不能以法无明文为由拒绝审判，因而不得不大量地依据法理办案。毫无疑问，在民事审判中，法官应当参考法理，因为法理本身就是对社会生活与审判实践的经验总结。民事裁判要增加其说理性，必须大量参考法理。因此，在民事案件审理无法律、习惯可资适用时，可以适用法理。
注释
[1]我国法学界关于法律渊源的理解，大体上存在有两种观点。一种观点认为法律渊源即指法律的效力渊源（沈宗灵：《法理学》，北京，高等教育出版社1994年版，第304页）。另一种观点则认为法律渊源有实质意义上的渊源和形式意义上的渊源之分，前者是指法的来源、发源、源泉、根源等，通常即指法的经济根源；后者是指法律规范的创制方式或外部表现形式（孙国华：《法理学》，北京，法律出版社1995年版，第304页）。本书所涉法律渊源概念，主要是第一种观点意义上的。
[2]何勤华：《清代法律渊源考》，载《中国社会科学》2001年第2期。
[3]〔美〕博登海默：《法理学、法律哲学与法律方法》，北京，中国政法大学出版社1999年版，第370页。
[4]李龙、刘诚：《论法律渊源》，载《法律科学》2005年第2期。
[5]〔日〕北川善太郎：《日本民法体系》，李毅多等译，北京，科学出版社1995年版，第3页以下。
[6]〔德〕伽达默尔：《真理与方法》上卷，上海，上海译文出版社1992年版，第17页。
[7]〔德〕卡尔·拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，北京，商务印书馆2003年版，第135页。
[8]〔美〕艾伦·沃森：《民法法系的演变及形成》，李静冰、姚新华译，北京，中国法制出版社2005年版，第30页。
[9]何勤华：《西方法学史》，2版，北京，中国政法大学出版社2000年版，第135～136页。
[10]Savigny.juristische Methodenlehre，nach der Auserbaitung des Jacob Grimm，hrsg.Wensenberg，k.f.Kohlerverlag，Stuttgart，1951.转引自朱虎：《法律关系与私法体系——以萨维尼为中心的研究》，北京，中国法制出版社2010年版，第21～22页。
[11]朱虎：《法律关系与私法体系——以萨维尼为中心的研究》，北京，中国法制出版社2000年版，第22页。
[12]〔日〕川岛武宜：《现代化与法》，申政武等译，北京，中国政法大学出版社2002年版，第218页。
[13]Alf Ross，On Law and Justice，Berkeley& Los Angeles：University of Califonia Press.1959，p.75.
[14]林立：《法学方法论与德沃金》，北京，中国政法大学出版社2002年版，第9页。
[15]张文显：《二十世纪西方法哲学思潮研究》，北京，法律出版社2006年版，第108～109页。
[16]何勤华：《西方法学史》2版，北京，中国政法大学出版社2000年版，第163～164页。
[17]〔德〕卡尔·拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，北京，商务印书馆2005年版，第1～71页。
[18]梁慧星主编：《从近代民法到现代民法》，北京，中国法制出版社2000年版，第164～191页。
[19]Arthur Taylor von Mehren& James Russel Gordley，The Civil Law System：An Introduction to the Comparative Study of Law，Little Brown and Company，1957，p.1136.
[20]〔美〕罗斯科·庞德：《普通法的精神》，唐前宏、廖湘文、高雪原译，北京，法律出版社2010年版，第106页。
[21]〔德〕卡尔·拉伦茨：《德国民法通论》上册，王晓晔等译，北京，法律出版社2003年版，第15页。
[22]〔美〕艾伦·沃森：《民法法系的演变及形成》，李静冰、姚新华译，北京，中国法制出版社2005年版，第234页。
[23]陈金钊：《法律渊源：司法视角的定位》，载《甘肃政法学院学报》2005年第6期；李龙、刘诚：《论法律渊源——以法学方法和法律方法为视角》，载《法律科学》2005年第2期；姚辉：《论民事法律渊源的扩张》，载《北方法学》2008年第1期。
[24]〔美〕博登海默：《法理学、法律哲学与法律方法》，邓正来译，北京，中国政法大学出版社2004年版，第430页。
[25]姚辉：《论民事法律渊源的扩张》，载《北方法学》2008年第1期。
[26]〔奥〕凯尔森：《法与国家的一般理论》，沈宗灵译，北京，中国大百科全书出版社1996年版，第151页。
[27]季长龙：《规范性司法解释的法源地位研究》，中国人民大学2008年博士学位论文。
[28]本书关于考夫曼对“法律具体化”或“法律现实化”过程的论述，主要参考了〔德〕考夫曼：《法律哲学》，刘幸义等译，北京，法律出版社2004年版，第218～221页；吴从周：《当代德国法学上具体化之理念及其方法：以诚信原则为例》，载《万国法律》2001年第117期。
[29]〔德〕卡尔·拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，北京，商务印书馆2003年版，第13页。
[30]〔德〕迪特尔·施瓦布：《民法导论》，郑冲译，北京，法律出版社2006年版，第15页。
[31]郑永流教授2010年6月3日曾于中国人民大学法理论坛，发表了题为“法是实践智慧”的演讲，在演讲中，郑教授系统地介绍了实践法律观的精髓之所在，其中最主要的部分就包括法律实践观下对法的理解与认识，详情可参见中国民商法律网：http：//www.civillaw.com.cn/article/default.asp？ id= 50034，最后访问日期：2010-08-26。在此之后，郑永流教授又在《中国法学》2010年第3期发表了题为《实践法律观要义——以转型中的中国为出发点》的专题论文。本书对于实践法律观的介绍及论述主要参考了上述两部分资源。
[32]郑永流：《实践法律观要义——以转型中的中国为出发点》，载《中国法学》2010年第3期。
[33]罗斯科·庞德将法律的含义归结为三种：法律秩序、据以裁决并建立预期的权威性依据、司法和行政的过程。参见〔美〕罗斯科·庞德：《法理学》（第一卷），余履雪译，北京，法律出版社2007年版，第15页。
[34]以庞德为代表的社会法学理论体系中，法律实际上乃是社会控制的手段或方法之一，而并非唯一的手段或方法。参见〔美〕博登海默：《法理学、法律哲学与法律方法》，邓正来译，北京，中国政法大学出版社2004年版，第154～155页。
[35]需要稍作说明的是，对法的工具理性的强化，并非意指法的价值理性的贬损，也并非导向一种纯粹工具主义的法意识，而只是就现实而言，法充当了一种社会调控的方法，而将其所蕴含的工具理性充分发挥。
[36]〔美〕本杰明·卡多佐：《司法过程的性质》，苏力译，北京，商务印书馆2000年版，第74页。
[37]德国《基本法》第20条第3款规定：“司法与行政权力应受‘法律与法’的拘束。”这里的法律（Gesetz）与法（Recht）的区分，可以从我们上文对考夫曼具体化理念的介绍那里找到理解的路径。
[38]〔德〕卡尔·拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，北京，商务印书馆2003年版，第248页。
[39]《瑞士民法典》第1条规定：“（1）任何问题，凡本法在文字或解释上有相应的规定，一律适用本法；（2）如本法无相应的规定，则法官应依据习惯法裁判，亦没有习惯法时，法官应推测立法者就此可能制定的规则予以裁判；（3）在前款条件下，法官应遵循经过实践所确定的学理和实务惯例的做法。”
[40]苏永钦：《“民法”第一条的规范意义——从比较法、立法史与方法论角度解析》，载苏永钦：《私法自治中的经济理性》，北京，中国人民大学出版社2003年版，第3页。
[41]徐国栋教授原来认为，《民法通则》第6条和第7条合为我国民法渊源体制，其适用顺序为：法律、国家政策、社会公德、国家经济计划；见徐国栋：《民法基本原则解释——成文法局限性之克服》，北京，中国政法大学出版社1992年版，第124页以下。后来则未予坚持，见徐国栋：《民法总论》，北京，高等教育出版社2007年版，第106页以下。
[42]孙国华、朱景文主编：《法理学》，北京，中国人民大学出版社1999年版，第260～261页。
[43]参与起草该司法解释的法官指出：该“《规定》只解决法律引用的问题，不解决法律适用的问题”；吴兆祥：《<关于裁判文书引用法律、法规等规范性法律文件的规定>的理解与适用》，载《人民司法·应用》2009年第23期。
[44]对照我国《行政诉讼法》（2014年修正）第63条第1、2款。另见已被废止的最高人民法院《关于加强经济审判工作的通知》（法（研）发〔1985〕28号）第3条；已被废止的最高人民法院《关于人民法院制作法律文书如何引用法律规范性文件的批复》（法（研）复〔1986〕31 号，以下简称《旧引用法律文件规定》）。
[45]王利明：《民法总则研究》，北京，中国人民大学出版社2003年版，第140页。另见孙国华、朱景文主编：《法理学》，北京，中国人民大学出版社1999年版，第287页。
[46]对照我国已被废止的《旧引用法律文件规定》。《引用法律文件规定》第7条规定：“人民法院制作裁判文书确需引用的规范性法律文件之间存在冲突，根据立法法等有关法律规定无法选择适用的，应当依法提请有决定权的机关做出裁决，不得自行在裁判文书中认定相关规范性法律文件的效力。”该问题表面上看似乎牵涉立法权与司法权之间的分野，唯实质上则是司法权本身的正确界定问题。至于能否“自行在裁判文书中认定相关规范性法律文件的效力”，似乎只是一个表达问题，即在考察法源的效力时，裁判上不予适用即为无效（限于本案），自不待言。
[47]参见我国《引用法律文件规定》第6条；已被废止的《旧引用法律文件规定》；对照《行政诉讼法》第63条第3款。王利明教授将部门规章作为民法的渊源，但未提及地方政府规章是否可为民法的渊源；见王利明：《民法总则研究》，北京，中国人民大学出版社2003年版，第60页。
[48]王胜明：《物权法定原则和物权公示原则》，载本书编写组：《<中华人民共和国物权法>辅导读本》，北京，中国民主法制出版社2007年版，第83页。
[49]梅仲协：《民法要义》，北京，中国政法大学出版社1998年版，第512页。
[50]〔德〕曼弗雷德·沃尔夫：《物权法》，吴越、李大雪译，北京，法律出版社2002年版，第14～15页。
[51]王利明：《物权法研究》，北京，中国人民大学出版社2013年版，第153页；梁慧星：《读条文学民法》，北京，人民法院出版社2014年版，第264页以下。
[52]王利明：《物权法论》（修订本），北京，中国政法大学出版社2003年版，第78页。
[53]王利明：《物权法定原则》，载《北方法学》2007年第1期。
[54]崔建远：《我国物权法应选取的结构原则》，载《法制与社会发展》1995年第3期。崔建远：《物权：生长与成型》，北京，中国人民大学出版社2004年版，第3页。
[55]崔建远：《物权：生长与成型》，北京，中国人民大学出版社2004年版，第17页。现实论的观点另见申卫星：《物权法定与意思自治——解读我国<物权法>的两把钥匙》，载《法制与社会发展》2013年第5期。
[56]胡康生主编：《<中华人民共和国物权法>释义》，北京，法律出版社2007年版，第30页。
[57]除此以外，我国《土地管理法》（2004年修正）第42条、第47条第5款，《城市房地产管理法》（2007年修正）第31条第1款、第40条第1款、第45条第2款，《合同法》第180～183条、第207条也有“国家有关规定”的措辞。
[58]常鹏翱：《多元的物权法源及其适用规律》，载《法学研究》2014年第4期。
[59]胡康生主编：《<中华人民共和国物权法>释义》，北京，法律出版社2007年版，第340、337页。该条中的“国家有关规定”，主要包括：《中共中央、国务院关于进一步加强土地管理切实保护耕地的通知》（1997年5月18日）、《国务院关于深化改革严格土地管理的决定》（国发〔2004〕28号）、《国务院批转国家土地管理局关于加强农村宅基地管理工作请示的通知》（1990 年1月3日）、《中共中央办公厅、国务院办公厅关于涉及农民负担项目审核处理意见的通知》（1993年7月22日）、《国务院办公厅关于加强土地转让管理严禁炒卖土地的通知》（国办发〔1999〕39号）等。关于该条立法过程中的争论，详见全国人大常委会法制工作委员会民法室：《物权法（草案）参考》，北京，中国民主法制出版社2005年版，第359页以下。
[60]常鹏翱：《多元的物权法源及其适用规律》，载《法学研究》2014年第4期。
[61]据学者归纳，司法实践中对《物权法》出台后的“国家有关规定”仍见有适用，包括《国务院办公厅关于严格执行有关农村集体建设用地法律和政策的通知》（国办发〔2007〕71 号）、《国土资源部关于进一步加快宅基地使用权登记发证工作的通知》（国土资发〔2008〕146 号）等。参见常鹏翱：《多元的物权法源及其适用规律》，载《法学研究》2014年第4期。
[62]〔德〕弗里德里希·克瓦克：《德国物权法的结构及其原则》，孙宪忠译，载梁慧星主编：《民商法论丛》，第12卷，北京，法律出版社1999年版，第502页以下。
[63]孙宪忠：《中国物权法总论》，北京，法律出版社2014年版，第264～265页。
[64]谢在全：《民法物权论（修订5版）》上册，北京，中国政法大学出版社2011年版，第38页。
[65]朱庆育：《民法总论》，北京，北京大学出版社2013年版，第37页。
[66]参见梁慧星教授主持的《中国民法典草案建议稿（第3版）》第235条（北京，法律出版社2013年版，第51页）；刘志敭：《民法物权编》，北京，中国政法大学出版社2006年版，第14页；〔日〕我妻荣著、有泉亨补订：《新订物权法》，罗丽译，北京，中国法制出版社2008年版，第28页；崔建远：《我国物权法应选取的结构原则》，载《法制与社会发展》1995年第3期；申卫星：《物权法定与意思自治——解读我国<物权法>的两把钥匙》，载《法制与社会发展》2013年第5期；常鹏翱：《多元的物权法源及其适用规律》，载《法学研究》2014年第4期。
[67]谢在全：《民法物权论（修订5版）》上册，北京，中国政法大学出版社2011年版，第38页。
[68]王利明：《物权法定原则》，载《北方法学》2007年第1期。
[69]王家福主编：《中国民法学·民法债权》，北京，法律出版社1991年版，第322页；徐国栋：《民法总论》，北京，高等教育出版社2007年版，第360页。另见王利明教授主持的《中国民法典草案建议稿》第152条第3项（《中国民法典草案建议稿及说明》，北京，中国法制出版社2004年版，第23页）；我国台湾地区“民法”第71条。
[70]梁慧星：《民法总论》，北京，法律出版社2007年版，第168页；王利明：《民法总则研究》，北京，中国人民大学出版社2003年版，第571页；李永军：《民法总论》，北京，法律出版社2006年版，第479页。
[71]梁慧星：《读条文学民法》，北京，人民法院出版社2014年版，第27页。另见其主持的《中国民法典草案建议稿》第120条（北京，法律出版社2013年版，第25页）；《德国民法典》第134条。
[72]顾昂然：《中华人民共和国合同法讲话》，北京，法律出版社1999年版，第29页。
[73]〔德〕弗卢梅：《法律行为论》，迟颖译，北京，法律出版社2013年版，第402页。
[74]〔德〕迪特尔·梅迪库斯：《德国民法总论》，邵建东译，北京，法律出版社2000年版，第491页。
[75]顾昂然：《中华人民共和国合同法讲话》，北京，法律出版社1999年版，第29页。
[76]周鲠生：《国际法》上册，北京，商务印书馆1976年版，第19～20页；王铁崖：《国际法引论》，北京，北京大学出版社1998年版，第191～192页。
[77]高晓力：《<关于适用涉外民事关系法律适用法若干问题的解释（一）>的理解与适用》，载《人民司法·应用》2013年第3期。
[78]王利明：《民法总则研究》，北京，中国人民大学出版社2003年版，第62页；高晓力：《<关于适用涉外民事关系法律适用法若干问题的解释（一）>的理解与适用》，载《人民司法·应用》2013年第3期。
[79]参见我国最高人民法院《关于全国部分法院知识产权审判工作座谈会纪要》（法〔1998〕65号）第三（一）；已被废止的最高人民法院《关于深入贯彻执行<中华人民共和国著作权法>几个问题的通知》（法〔1993〕44号）第2条第2款。
[80]李浩培：《条约法概论》，北京，法律出版社1987年版，第384页。
[81]另见我国最高人民法院《转发对外经济贸易部<关于执行联合国国际货物销售合同公约应注意的几个问题>的通知》（法（经）发〔1987〕34号）；已被废止的最高人民法院《全国经济审判工作座谈会纪要》（法发〔1993〕8号）第三。
[82][83]梁慧星：《<中华人民共和国民法总则（草案）>解读、评论和修改建议》，载《华东政法大学学报》2016年第5期。
[84]2014年11月，全国人大常委会制定了我国第一部正式的民事法律解释，即《关于<中华人民共和国民法通则>第九十九条第一款、<中华人民共和国婚姻法>第二十二条的解释》。
[85]参见已被废止的最高人民法院《关于司法解释工作的若干规定》（法发〔1997〕15号）。
[86]参见最高人民法院《关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》（法释〔2000〕8号，已废止）第62条第1款。
[87]吴兆祥：《<关于裁判文书引用法律、法规等规范性法律文件的规定>的理解与适用》，载《人民司法·应用》2009年第23期。
[88]梁慧星：《民法总论》，北京，法律出版社2007年版，第27页；王利明：《民法总则研究》，北京，中国人民大学出版社2003年版，第58页；李永军：《民法总论》，北京，法律出版社2006年版，第38页；朱庆育：《民法总论》，北京，北京大学出版社2013年版，第38～39页。
[89]徐国栋：《民法总论》，北京，高等教育出版社2007年版，第108页。
[90]曹士兵：《最高人民法院裁判、司法解释的法律地位》，载《中国法学》2006年第3期。
[91]佟柔主编：《中国民法》，北京，法律出版社1990年版，第17页；王利明：《民法总则研究》，北京，中国人民大学出版社2003年版，第62页。
[92]史尚宽：《民法总论》，北京，中国政法大学出版社2000年版，第81页；王伯琦：《民法总则（第8版）》，台北，正中书局1979年版，第5页；王泽鉴：《民法总则（增订版）》，北京，中国政法大学出版社2001年版，第57页。
[93]梅仲协：《民法要义》，北京，中国政法大学出版社1998年版，第49页；黄立：《民法总则》，北京，中国政法大学出版社2002年版，第45～47页。
[94]参见我国《民法通则》第150条；《日本民法典》第92条，我国台湾地区“民法”第2条。
[95]我国《民法通则》第142条第3款。
[96]我国《合同法》第22条第1款、第26条第1款、第60条第2款，《物权法》第116条第2款等。
[97]我国《物权法》第85条后段等。
[98]我国《全国人大常委会关于<中华人民共和国民法通则>第九十九条第一款、<中华人民共和国婚姻法>第二十二条的解释》（2014年）。
[99]王泽鉴：《民法总则（增订版）》，北京，中国政法大学出版社2001年版，第59页。
[100]我国《合同法司法解释二》第7条规定：“下列情形，不违反法律、行政法规强制性规定的，人民法院可以认定为合同法所称‘交易习惯’：（一）在交易行为当地或者某一领域、某一行业通常采用并为交易对方订立合同时所知道或者应当知道的做法；（二）当事人双方经常使用的习惯做法。”“对于交易习惯，由提出主张的一方当事人承担举证责任。”其中，第1款以“不违反法律、行政法规强制性规定”限制交易习惯的适用（这不是法律“适用”的意义）。一方面，交易习惯不得排除强制性规范，为显明之理；即使为习惯法，也不得排除强制性规范。对交易习惯具有限制意义的条件，应为公序良俗（参见《日本民法典》第92条，我国台湾地区“民法”第2条）。另一方面，交易习惯作为惯行，似乎也不得排除任意性规范。如我国《物权法》第85条规定：“法律、法规对处理相邻关系有规定的，依照其规定；法律、法规没有规定的，可以按照当地习惯。”其中后段规定的“法律、法规”，即包括任意性规范。
[101]〔法〕卢梭：《社会契约论》，北京，商务印书馆1980年版，第73页。
[102]转引自朱景文：《现代西方法社会学》，北京，法律出版社1994年版，第152页。
[103]孙笑侠：《法治合理性及其代价》，杭州，杭州大学出版社1996年版，第57页。
[104]苏力：《法治及其本土资源》，北京，中国政法大学出版社1996年版，第190页。
[105]〔法〕孟德斯鸠：《论法的精神》（上册第1卷），北京，商务印书馆1987年版，第310页。
[106]陈伯礼、许秀姿：《论民事习惯在我国民法典中的角色定位》，载《学术论坛》2005年第4期。
[107]〔德〕卡尔·拉伦茨：《德国民法通论》，王晓晔等译，北京，法律出版社2003年版，第12页。
[108]王伯琦：《民法总则（第8版）》，台北，正中书局1979年版，第4页。
[109]我国台湾地区“民事诉讼法”第283条规定：“习惯、地方制定之法规及外国法为法院所不知者，当事人有举证之责任。但法院得依职权调查之。”另见《德国民事诉讼法》第293条，《葡萄牙民法典》第348条，我国澳门特别行政区《民法典》第341条。
[110]黄立：《民法总则》，北京，中国政法大学出版社2002年版，第47页；〔德〕魏德士：《法理学》，丁晓春、吴越译，北京，法律出版社2003年版，第106页。
[111]黄茂荣：《法学方法与现代民法》，北京，中国政法大学出版社2001年版，第7页。
[112]陈伯礼、许秀姿：《论民事习惯在我国民法典中的角色定位》，载《学术论坛》2005年第4期。
[113]苏力：《送法下乡——中国基层司法制度研究》，北京，中国政法大学出版社2000年版，第262页。
[114]如众多的行规或行业惯例，即经常以“习惯”的形式“习惯性”地成为侵害消费者或社会弱者的工具，而这样的习惯，与法律所欲构筑的社会秩序显然相悖。
[115]〔日〕星野英一：《日本民法典编纂中遇到的难题——习惯在民法中的定位》，载渠涛主编：《中日民商法研究》，第1卷，北京，法律出版社2003年版，第42页。
[116]梁慧星：《中国民法总则的制定》，载《北方法学》2017年第1期。
[117]张红：《民法典之外的民法法源》，载《法商研究》2015年第4期。
[118]参见我国台湾地区“最高法院”1970年台上字第1005号判决；王泽鉴：《比较法与法律的解释适用》，载王泽鉴：《民法学说与判例研究（修订版）》，第2册，北京，中国政法大学出版社2005年版，第11页。
[119]王泽鉴：《民法总则（增订版）》，北京，中国政法大学出版社2001年版，第44页。
[120]王家福：《民法的基本原则》，载顾昂然等：《中华人民共和国民法通则讲座》，北京，中国法制出版社2000年版，第76页。
[121]孙亚明主编：《民法通则要论》，北京，法律出版社1991年版，第21页（江平教授执笔）。
[122]佟柔主编：《中国民法》，北京，法律出版社1990年版，第29页。
[123]李永军：《民法总论》，北京，法律出版社2006年版，第39页；朱庆育：《民法总论》，北京，北京大学出版社2013年版，第40～41页；李敏：《民法上国家政策之反思——兼论<民法通则>第6条之存废》，载《法律科学（西北政法大学学报）》2015年第3期。梁慧星教授、王利明教授在其各自的民法总论书中，均未提及国家政策的法源地位。我国《引用法律文件规定》第4条显然没有将国家政策纳入民法渊源的范围之内，其第6条规定：“对于本规定第三条、第四条、第五条规定之外的规范性文件，根据审理案件的需要，经审查认定为合法有效的，可以作为裁判说理的依据。”
[124]龙卫球：《民法总论》，北京，中国法制出版社2001年版，第38～41页；刘凯湘：《民法总论》，北京，北京大学出版社2008年版，第33页；张红：《民法典之外的民法法源》，载《法商研究》2015年第4期。
[125]常鹏翱：《多元的物权法源及其适用规律》，载《法学研究》2014年第4期。
[126]张红：《论国家政策作为民法法源》，载《中国社会学科》2015年第12期。
[127]崔建远：《我国物权法应选取的结构原则》，载《法制与社会发展》1995年第3期。
[128]王兆国：《关于<中华人民共和国物权法（草案）>的说明》（2007年3月8日）。
[129]最高人民法院（2010）民二终字第67号民事判决；转引自潘军锋：《论经济政策的司法融入——以政策在民事审判中的介入机制为研究路径》，载《法制与社会发展》2012年第1期。
[130]黄立：《民法总则》，北京，中国政法大学出版社2002年版，第54～55页。
[131]黄立：《民法总则》，北京，中国政法大学出版社2002年版，第55～56页。
[132]〔法〕雅克·盖斯旦、吉勒·古博、缪黑埃·法布赫-马南：《法国民法总论》，陈鹏等译、谢汉琪审校，北京，法律出版社2004年版，第447～448页。
[133]我国最高人民法院《关于案例指导工作的规定》（法发〔2010〕51号）第7条。
[134]朱庆育：《民法总论》，北京，北京大学出版社2013年版，第39页。朱教授又称此为“新的司法解释形式”，却未见其可也。
[135]刘得宽：《民法总则（增订4版）》，北京，中国政法大学出版社2006年版，第19页。
[136]黄立：《民法总则》，北京，中国政法大学出版社2002年版，第58页。
[137]梁慧星：《民法总论》，北京，法律出版社2007年版，第50页。
[138]〔美〕博登海默：《法理学、法律哲学与法律方法》，邓正来译，北京，中国政法大学出版社2004年版，第429～430页。
[139]雷磊：《法律论证中的权威与正确性——兼论我国指导性案例的效力》，载《法律科学（西北政法大学学报）》2014年第2期。在该文中，雷博士引进一种法律渊源的三分法：必须的渊源（must-sources）、应当的渊源（ought-sources）和可以的渊源（may-sources），分别对应于法院适用的强义务、弱义务和无义务。
[140]黄茂荣：《法学方法与现代民法》，北京，中国政法大学出版社2001年版，第377～381页。
[141]黄茂荣：《法学方法与现代民法》，北京，中国政法大学出版社2001年版，第384～385页。
[142]具体参见黄茂荣：《法学方法与现代民法》，北京，中国政法大学出版社2001年版，第388～390页。
[143]黄茂荣：《法学方法与现代民法》，北京，中国政法大学出版社2001年版，第382页。
[144]〔德〕卡尔·拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，北京，商务印书馆2003年版，第316页。
[145]〔意〕密拉格利亚：《比较法律哲学》，朱敏章等译，北京，中国政法大学出版社2005年版，第214页。