四、我国调解体系重塑和改造的对策
改革开放四十年的市场经济建设和法治建设成果，以及当前形成的调解格局，使我国已具备了改造和重塑现有调解体系的条件。基于上文对我国调解体系的现状及其面临的社会转型挑战的分析，参考其他国家的先进做法，可以从更新调解理念、改造政策主导型的人民调解、行政调解和法院调解，大力发展市场引导型的商业调解三个方面重塑我国的调解体系。
（一）更新调解理念
从机制上改造调解体系的前提是要对现有的调解理念予以更新，甚至结合我国的国情和世界范围内的调解发展趋势，对调解的理念进行创新。归纳起来，主要有以下几点。
第一，要尊重当事人的主体性，将以人为本的理念贯彻到调解当中。笔者认为，美国调解的蓬勃发展给我们的重要启示，即在调解中要提高服务意识，尊重个体的权利，尊重多元化的价值观，以保护当事人的合法权益，最大程度满足双方当事人的诉求为目的，而不能过分强调调解的政治功用和社会控制效果。同时，还要解放调解人员，培养高标准的调解人才，致力于充分、有效地调动当事人的主观能动性，引导其自发寻求纠纷的恰当解决，以合作代替对抗。
第二，要注重调解的前瞻性，创造双赢的调解结果。纠纷是对现有社会关系的破坏，科学的纠纷解决机制不仅可以修复破损的关系，而且可以建立新的更加积极的社会关系。现代化的调解制度不仅应就过去发生的纠纷事实作出处理，还要帮助当事人面向未来，在社会关系的危机中既看到“危”（情）又能看到“机”（遇）；不仅要避免因调解而导致当事人利益的减少，还应致力于实现当事人利益的保值和增值。
第三，要保持调解体系的开放性，鼓励探索新型调解。社会转型期的中国和科技日新月异的世界都面临着同一个问题，那就是纠纷解决机制的发展永远赶不上纠纷的数量和类型的增长，就如同医药与疾病之间的差距是永远存在的。这就要求放开民间调解的手脚，打破纠纷解决机制的行政化局面，减少公权力对调解的干预，鼓励探索各种新型的调解机制，例如借鉴美国的商业调解模式，支持调解市场的成长。
第四，赋予调解独立的制度地位，建立对调解制度和调解员的独特权威。与仲裁类似，司法对调解“父爱式的呵护”不仅会使调解的价值目标落空，还会阻碍其健康成长，走向成熟。要想让调解成为一项有效的社会管理创新机制，真正为司法分流减压，为社会排解纠纷，就必须承认并维护其独立的制度地位，自上而下地承认其独特的权威和效力，在通常情况下赋予调解协议强制执行力。
（二）改造传统调解
人民调解、行政调解、司法调解尽管都属于政策主导型调解，在实践中也出现了很多不尽如人意的问题，但并非没有继续存在的价值，如能对其加以合理的改造，必可扬长避短，发挥理想作用。
1．夯实人民调解
人民调解是调解体系中最重要的一环，它肩负着贯彻国家法律政策、解决基层矛盾纠纷和维护社会稳定等多重使命，能够为最大多数的社会成员提供就近、低廉、有效的纠纷解决服务，然而正如前文所述，人民调解工作却长期得不到应有的重视。改造传统调解的关键在于夯实人民调解，保障人民调解充分发挥其作用。
第一，要加强人民调解员的队伍建设，注入新鲜血液。可以通过职级规划来解决行政编制对基层人民调解员的限制，使调解员能够专心于调解事业，不必因为没有“上升空间”而不愿扎根调解工作，还可以减少资深调解员的人才流失现象，吸引越来越多的年轻人加入调解员的行列。
第二，要为人民调解工作提供必要的物质保障，建立激励机制。对于人民调解工作的经费投入和物质支持，至少应与其工作需要和效果相对应，通过建立激励机制调动基层调解员的工作积极性和责任感。
第三，要加强对人民调解员的培训，提高调解员的整体素质。由于人民调解员的法律专业素质有限而导致调解协议存在重大瑕疵，经常发生法院不予司法确认的现象，说明不能仅靠调解员自觉在业余充电提高工作质量，而要定期开展规范的调解培训方能应对新形势下纠纷解决的需要。
第四，要以调解协议司法审查制度取代司法确认机制，赋予调解协议法律效力。人民调解工作的主要障碍还是调解协议的效力问题，由于经过人民调解组织达成的协议不具有强制执行力，必须通过法院的司法确认才算“最终有效”，不仅造成了资源的浪费，挫伤了人民调解的积极性，还增加了当事人的负担。其实，只要调解符合自愿、合法的原则，当事人真实参与了调解的过程并认可调解的结果，那么赋予这种独立的纠纷解决机制以法律效力是理所应当的。对于如何赋予调解协议以法律效力的问题，有学者提出，“将调解协议直接提交司法审查是唯一可行的办法”[1]，即在达成调解协议之后，当事人如有异议可以向法院申请司法审查，法院可传唤双方当事人及调解员核实调解过程的合法性，在确认调解过程及协议合法之后，应当赋予调解协议等同于判决的法律效力。我们认为，调解协议的司法审查与司法确认是不同的制度设计，从司法的审查或确认对于调解协议的影响而言，后者属于生效要件，而前者则更多的属于无效原因。现有的司法确认机制是，调解协议不经过司法确认就不具有强制执行效力，只能依靠当事人自觉履行，这就给了当事人随时反悔的机会；而如果实行调解协议的司法审查（形式审查），类似于仲裁裁决的撤销制度，只要当事人没有向法院提出司法审查，对该调解协议就必须执行，如果法院审查认为调解过程或调解协议内容不合法，则成为执行调解协议的例外，这样不仅赋予了人民调解协议法律效力，而且还大大减少了案件重新回到法院审判的几率，也为确实存在错误的调解提供了有力的监督机制。事实上，从国际上来看，联合国国际贸易法委员会（UNCITRAL）在2018年召开的第51届会议中通过的《关于调解所达成的国际和解协议公约》（该公约被称为《新加坡调解公约》），对于执行和解协议要求：“（1）由各方当事人签署的和解协议；（2）显示和解协议产生于调解的证据，包括：（a）调解员在和解协议上的签名；（b）调解员签署的表明进行了调解的文件；（c）调解过程管理机构的证明；或者（d）可为执行国主管机关接受的其他任何证据”，从《新加坡调解公约》来看，对于跨国调解协议的执行力赋予并不需要以法院的司法确认为必备条件。
2．规范行政调解
与人民调解和法院调解相比，行政机关依法行使职权的范围广泛，所依据的政策灵活度高，也符合我国文化传统和人们对“官方权威”的心理需求，如果能够结合现代行政理念，充分利用行政手段，设置适当的行政调解机制，必将成为一种功效显著的纠纷解决机制。就目前来看，我国行政调解存在诸多“乱象”，亟待规范。
首先，应当对行政调解立法规范进行清理和统一。据学者不完全统计，我国涉及行政调解的法律有近40部，行政法规约60部，行政规章约18部，地方性法规约70部，地方规章约45部，另有大量一般规范性文件。[2]而事实上，混乱的立法局面也导致了执行上的无序和失范。有学者将我国行政调解的现状概括为“三个大部分”：大部分的行政机关都拥有调解纠纷的职能，大部分政府机关的调解职能都不是义务性职能，行政调解的结果大部分都不具强制执行效力。[3]这就使得大量通过行政调解的案件再次涌进法院，行政调解设立的意义大打折扣。巩固行政调解的效果要从明确行政机关的调解职能做起，依法行政、权责统一是行政行为的基本准则，赋予行政机关以调解职能不能是笼统、含糊不清的。笔者认为，应当统一制定《行政调解法》（或在统一的《调解法》中加以规范），与《人民调解法》相对应，以法律的形式对行政调解的性质、任务和原则，行政调解的组织形式和行政调解人员的选任、职责、分工，行政调解的程序、效力等问题作出规定，使行政调解工作有统一的制度性保障，在立法上实现规范化。
其次，应当确立行政调解的谦抑性原则。谦抑性原则在行政调解中的表现主要在于对其所适用的纠纷类型和介入程序应予限制。笔者认为，目前行政调解的工作面铺得过宽并不科学，行政机关可以调解的纠纷类型也应当有所限制，行政机关以调解者的身份介入纠纷更应慎重。理由是，作为一种最大限度体现双方当事人自由意志的纠纷解决程序，调解应尽量避免第三方意志的影响，这样才有利于矛盾最终的、真正的化解。不同的调解机制其第三方影响因素和程度是不同的，人民调解、商事调解等社会调解机制所带入的第三方影响因素最少，影响的程度也最小，当事人的意志体现得最为充分；而行政调解则会因调解者与当事人不均衡的程序地位而产生显著的第三方因素，且缺乏司法调解近乎严苛的刚性程序和内外监督机制而可能影响当事人的主体性、自愿性。当行政公权力遭遇民事私权利的时候，不加约束的公权力难免会挤压私权利的空间，因此，对于一般民事纠纷而言，除非当事人双方共同选择，否则不宜通过行政机关来进行调解。同时，在介入程序上，如果尚未穷尽社会性调解手段，则一般应优先以人民调解、商事调解等社会调解机制解决，这样既可以节约行政资源，同时也能避免行政机关凭借公权力干扰民事活动。
再次，必须确保行政调解的中立性原则，建立部门回避制度。在现代调解理念中，调解员的中立性是毋庸置疑的“铁律”，而中立性难以保障是目前我国行政调解存在的最主要问题。实践中，行政机关常常与人民调解组织、法院以及其他公权力部门组成联动调解力量，共同针对一些群体性案件进行调解，例如征地拆迁纠纷、医疗事故纠纷、物业纠纷、环境污染案件等。由于这些纠纷常常涉及社会公共利益、政府公共政策以及行政主体与行政相对人的冲突，行政机关本身或其他行政主体在这些案件中已经是纠纷的一方当事人，或者至少是利害关系人，如果再由同为“政府”的行政机关进行居中调解，便很难摆脱偏袒一方的嫌疑。另外，在一些政企纠纷中，不少外资企业对此也尤为敏感。需要注意的是，不同行政部门也存在不同的中立性问题，例如公安、民政等依法调解一些民间纠纷，其自身利害关系相对较少，而自然资源、城建、卫生健康等部门调处的土地使用、征地拆迁、医患纠纷则往往与自身有不同程度的利害关系，其“部门中立性”常受质疑。因此，对本部门涉及或与本部门有利害关系的纠纷，应建立部门回避制度，而由中立的、专业的调解组织开展调解。
最后，还必须剔除变相强制调解的做法。我国几千年来的封建社会和官僚主义导致人们的畏官心理和崇官心理难以在短期内根除，而行政机关似乎也乐意利用这种社会心理，采用各种变相强制调解的手段，很多案件的当事人就是在这种畏官或崇官的阴影下妥协，达成调解协议的。这种调解结果容易出现反弹，因为当事人并非心甘情愿地履行调解协议，因而纠纷难以彻底解决。因此，改造行政调解还要切实转变执法理念，以服务型政府的要求尊重个体，尊重当事人，能调则调，不能强调，并且要建立当事人对变相强制调解申请救济的机制。
3．改革法院调解
如今，我国法院调解的推行如火如荼，2012年修订后的《民事诉讼法》进一步加强了法院调解工作的力度和广度，先行调解、庭前调解等制度得以确立。但学者们对法院调解过热的冷思考却未能引起足够重视，法院调解所产生的负面影响不可小觑。改革法院调解所要解决的主要是调审分离还是调审合一的问题。我们认为，由法院进行调解符合社会对纠纷解决的需要，即使是强调程序公正的美国法院也有附设调解的做法。但法院调解首先面临的问题就是如何保证调解法官的中立性。
在美国，有时双方当事人认为法官最了解案件事实，也相信法官能够公平处理，所以要求法官直接调解本案，这时法官是否可以应当事人的要求调解该案也是个颇受争议的问题。美国现在的很多民事案件都不再适用陪审团审理，这就要求法官既要发现事实，又要负责裁判。大多数法官和学者都认为，法官在调解过程中所知悉的一些信息，会影响其在后续审判中的公正裁判，因此大多数美国法官在调解过某个案件之后，就不会再审理该案件。就算法官真能做到不受调解信息的影响，双方当事人和社会公众却难以相信法官依然能保持先前的中立性。
由于我国司法体制的固有特性，法官的中立性受到多种因素的干扰。如果允许某个法官在诉前或诉中进行调解，而一旦调解不成，事后又继续担任本案的审判法官，必然会影响其内心确信和中立性。因此，改造法院调解主要是建立与审判相分离的调解制度。
首先，要做到人员上的分离。法院可以进行调解，并且可以赋予其调解文书与司法裁判文书相同的效力，但是法院的调解员必须与审判员相分离。法院应建立独立的调解员队伍，调解员的招录标准与审判员有所区别，凡是在进入法院后进行的调解，都应当由法院调解员根据平等、自愿、保密的原则进行调解，不愿接受调解或调解不成的，再交由审判员独立审理。对于调解员向审判员泄露调解保密事项的行为应当予以惩戒。
其次，要做到程序上的分离。诉讼毕竟是法院的核心工作，法院开展调解只是一种方便当事人与缓解诉讼压力的举措。诉讼不应为了实现调解的工作指标而受到拖延和负面影响。因此，调解程序和诉讼程序应当分离为“两条线”，即当案件诉至法院，尚未开庭之前，调解庭均可向当事人介绍调解与诉讼的优劣，引导当事人通过调解解决纠纷。如果当事人选择了调解，即由调解庭进行调解，但如果当事人拒绝调解或在调解过程中决定放弃调解，则进入诉讼审理。一旦当事人选择了诉讼，其在法院的纠纷解决机制选择权即已用尽，在审判中，即使意识到结果可能对自己不利也不得再申请返回调解程序，而只能自行和解或谋求社会调解组织调解。这样就能保证诉讼的刚性和权威性，不至于因久调不决和以判压调影响审判质量及司法公正。
最后，应对法院调解的职业化提出更高的要求。由于法院是代表国家公权力解决纠纷，且法院主持调解所达成的协议具有强制执行力，一般情况下，法院调解是一种一调终局的纠纷解决机制，这就要求其建立高标准的调解员队伍，对调解员的审查录用、培训考核以及监管甚至要严于审判员的。因为审判员只需要依法审理案件事实和适用法律，而调解员不仅要深谙法律专业知识，处理纠纷涉及的法律关系，还要将引发纠纷的其他关系和社会因素、心理因素、风俗习惯纳入考虑范围，充分利用心理学、社会学、法学等多种技术引导当事人从对抗走向合作，可见，调解工作的复杂性在很大程度上已超过了审判工作。
（三）发展商业调解
在我国现行社会调解体系中，人民调解属于无偿的公益性民间调解，由国家公共财政提供经费支持和保障。如果将商事调解、行业调解、律师调解泛化为人民调解，都视为一种免费、无偿的纠纷解决服务，而不建立调解人员的激励机制，这将严重制约我国社会调解制度的发展。为此，发展我国社会调解必须走差异化道路，在坚持人民调解公益性属性的同时，应当支持和鼓励商事调解、行业调解、律师调解的市场化运作。市场机制是培育社会调解走向成熟的重要路径。现代商事纠纷所涉及法律关系复杂、诉讼标的金额较大，只要调解组织能够提供高质量的调解服务，当事人往往展现出较高的付费能力和付费意愿。因此，在特定领域鼓励社会调解组织收费调解，符合“谁使用，谁付费”的市场规律，既可以吸引具有专业性知识的高端人才参与到纠纷解决服务业中，也可以通过市场竞争实现优胜劣汰，提高调解质量和调解效果，培育质优价低的调解服务产品，促进纠纷解决市场的供需平衡。当前我国社会调解服务市场尚在起步阶段，地方政府应当根据当地情况，及时出台手续简化、税收减免等优惠扶持政策，通过积极向社会调解组织购买纠纷解决服务等方式鼓励社会力量参与纠纷解决，推动社会调解从政府主导型向社会自治型转变。[4]对于城市化进程不断加快的我国来说，发展新型调解主要是通过市场机制，大力发展商业调解和其他专业领域的调解。在我国市场经济建设不断深入，法治环境不断改善，矛盾纠纷日渐增多、维护社会稳定的任务仍然艰巨的情况下，与其耗费大量的公共资源自上而下地推行调解，不如充分发挥市场规律的作用，将调解市场化、商品化，让调解如同律师服务、仲裁那样发展壮大，唯此方能真正发挥出调解的比较优势和作用。
其实，政策制定者也看到了调解商业化和社会化的必然趋势，允许进行商业化的调解试点探索，例如最高人民法院于2012年印发的《关于扩大诉讼与非诉讼相衔接的矛盾纠纷解决机制改革试点总体方案》就对商业调解的发展给予了政策支持，提出“试点法院支持商事调解组织、行业调解组织或者其他具有调解职能的组织开展工作”，“试点法院应当积极与政府有关部门沟通、协调，或者通过其他适当的方式，探索实行调解员有偿服务。除法院专职调解员、入册的行政调解员和人民调解员不收取调解费用外，其他入册的特邀调解组织或者特邀调解员可以提供有偿服务”。尽管该文件是针对法院的诉调对接机制提出的探索方案，但暗合构建和发展商业调解的趋势，因而是颇具鼓舞性的。
我们认为，可以从以下几个方面助推商业调解的发展。
第一，鼓励开设调解服务公司，并加以规范引导和推广。我国现在极缺营利性质的调解服务公司带动商业调解的发展，已有的调解公司极不规范，例如山东某地成立的医患纠纷调解公司竟然成立安保队，以恐吓当事人为主。[5]由于商业调解在我国尚属一个全新的事物，建议由政府引导，鼓励律师事务所、法律服务所试水调解商业化，并给予政策上的支持和规范。同时，通过广泛的宣传渠道推广商业调解，扶持调解公司的成长。
第二，创办调解专业，培养调解人才。调解本身就存在人手不足，人员素质良莠不齐的现状，市场化的调解公司则更需要专业的调解职业者。与此同时，国内的法学院校毕业生就业率较之其他专业的普遍偏低，与其扎堆法院、检察院和律师事务所艰难生存，不如引导法科毕业生投身调解这一潜力巨大的领域。这就要求法学院创办调解专业，培养高素质的调解人才。据笔者所知，上海政法学院、湘潭大学、湖南商学院等院校已迈开了开设调解专业的第一步，在全国高等教育体系中率先开办调解专业，面向全国招收学生。尽管社会对调解专业的就业前景及开设必要性仍持观望态度，但调解的职业化和专业化既是社会转型期的要求，也是国内法学院校人才培养目标多元化的客观要求，由大量高层次、高素质调解员为调解职业队伍注入新的力量是众望所归。
第三，允许存在多元化、可选择的调解规则和标准。正如仲裁可以存在多元的规则和标准，不同的商业调解公司也可在法律的范围内，根据自身擅长的领域、所在地区的风俗习惯和行业管理及其所追求的独特价值理念设定不同的调解规则和标准。这种规则和标准的多元化对于当事人而言，将更能彰显其程序主体性地位，也更加契合现代纠纷解决理念的内在要求，因而是应当予以认可的。
注释
[1]赵旭东：《纠纷与纠纷解决原论：从成因到理念的深度分析》，北京，北京大学出版社2009年版，第133页。
[2]参见朱最新：《社会转型中的行政调解制度》，载《行政法学研究》，2006（2）。
[3]参见赵旭东：《纠纷与纠纷解决原论：从成因到理念的深度分析》，北京，北京大学出版社2009年版，第125页。
[4]参见廖永安、蒋凤鸣：《新时代发展我国社会调解的新思路》，载《中国社会科学报》，2018-01-19。
[5]参见柴会群：《“第三方”调解教科书：避开武旦，专找花旦》，载《南方周末》，2012-05-31。