第4章 立法隐喻

法的创制是把由物质生活条件所决定的人民意志、国家意志客观化的过程，是国家对法律资源进行权威性、制度性配置的过程，它是由特定主体，依据法定职权和程序，运用特定技术，制定、认可和变动法的活动。

第3章对分散于立法学领域的许多鲜活生动的隐喻，进行概览式的宏观把握。在立法主体及其职能方面有“橡皮图章”，“房子建造”；在立法技术方面有“机器使用说明书”，“祖父”条款，“包裹立法”；在立法的客观条件方面有“食品柜里的储物”；在立法评价方面有“法律漏洞”，“法律爆炸”，法律的“牙齿”；在立法监督方面有“铁锤”条款，“日落规则”。

第4章对作为立法隐喻一种具体形式的“包裹立法”，进行细致的微观分析。包裹立法，是立法机关基于一个共同的立法目的，将数个与经济社会发展存在明显不适应、不协调问题的不同法律文本，整合在一个法律案中进行小幅度变动的法律修改技术。在社会发展节奏加快，法律体系已经形成，全面深化改革的历史背景下，包裹立法被赋予重任。自2009年以来，全国人大常委会多次采用包裹立法，透视这些集成式法律修改的过程，可发现中国包裹立法的发展轨迹。包裹立法除应遵循法治原则、民主原则和科学原则等法定的立法原则外，还有其特殊的内容规定性。提高包裹立法的质量，除了改进立法技术外，立法机制的创新也很关键。

党的十八届四中全会审议通过的《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》，立足中国社会主义法治建设实际，直面我国法治建设的突出问题，提出了全面推进依法治国的指导思想、总体目标、基本原则，提出了关于依法治国的一系列新观点、新举措。该决定明确提出：“法律是治国之重器，良法是善治之前提。”此处提及的“良法”概念，对执政党而言，系重大理论创新，对于建设中国特色社会主义法治国家具有重要的指导意义。立法是由特定的主体，依据一定职权和程序，运用一定技术，制定、认可和变动法的活动，它是实现良法之治的最重要途径。对立法问题进行研究的学科，即为立法学。立法学的研究范围包括立法的概念、立法的性质与功能、立法原则、立法主体与立法体制、立法程序、立法技术、立法监督、立法评估、立法完善等。在立法学领域的各方面，都存在着许多鲜活生动的隐喻式词语。

一、立法主体及其职能

立法主体，主要是指各种有立法权的机关及其内部从事立法工作的专业人员。立法技术的主要运用者，主要是在立法工作机构内，直接从事立法工作的专业人员，即立法工作人员。立法工作机构，是指有立法权或立法创议权的国家机关为进行立法活动而在其内部设置的负责立法事务的办事机构。我国立法工作机构可分为常设性立法工作机构和临时性立法工作机构。常设性立法工作机构又可以分为专门性立法工作机构，即法制工作机构和兼任性立法工作机构。法制工作机构是我国立法工作机构的主要类型。立法工作人员的地位决定于立法工作机构的性质和地位。在我国，不同层次的立法工作机构，是有关国家机关设置的负责具体立法事务的办事机构。例如，全国人大常委会法制工作委员会，是根据《全国人民代表大会组织法》第28条“常务委员会可以根据需要设立工作委员会”的规定设置的；国务院法制办公室是根据《国务院组织法》第11条，国务院可以“设立若干办事机构协助总理办理专门事项”的规定设置的。立法工作机构的基本性质和地位，是设置它的国家机关的负责立法事务的办事机构，是该国家机关或其他领导人在立法工作方面的参谋和助手。立法工作人员在立法中的地位，是对立法者负责的专门人员，本身不是立法者，不具有立法权。在立法工作中，立法工作人员的地位具有以下两个特征：（1）地位相对超脱。立法工作人员作为参谋、助手，没有自身部门的特殊利益，也不大容易受有关利益关系方的左右。在立法工作中，立法工作人员必须站在立法决策者的立场上进行具体工作，他们在各类立法工作的参与人中，地位较为超脱、中立。（2）接近立法决策者。立法工作机构及立法工作人员在立法事务上，直接对立法决策者负责。因而，在立法活动中，立法工作人员较为接近立法决策机关及决策人员，能及时、准确地了解和掌握立法所需的有关信息，尤其是立法者的立法意图，并能有效地代表立法决策者了解或协调有关方面在立法上的矛盾和分歧。立法工作人员的主要任务正是从国家法制建设的全局出发，在立法的各个环节上，通过具体的立法操作，协助立法机关保证立法的质量。例如，通过立法调研，编制立法规划，在法律体系上保证立法的必要性和可行性；通过法案的起草、审查工作，保证法案的规范性和可操作性；通过检查法律执行情况，承办法律修订、备案、解释等活动，保证法律的有效实施，消除法律间的矛盾和冲突。

——“橡皮图章”：立法机关没有充分发挥其职能。是用来描述一个人或组织在法律上被赋予很大的权力，而实际上只能行使很少的一部分权力。“在西方舆论中，以前常有人以‘橡皮图章’称呼中国的两会，但现在这种说法在减少”【1】。宪法规定，全国人民代表大会是最高国家权力机关。它的常设机关是全国人民代表大会常务委员会。但由于各种原因，长期以来它在社会生活中发挥的作用非常有限，它制定的法律、做出的决定缺乏刚性约束。可以断言，随着我国社会主义民主法治建设的发展，全国人大及其常委会将发挥越来越大的作用，“橡皮图章”的“雅号”将被摘掉。

——“锤子”：法案起草者实践理性的重要性。实践中，法案起草者只能够通过基于经验理性的方法，拟制合理的法案。我们仅仅知道我们亲身经历的事物，我们能够做出的最佳决定，应该是基于已知。所以，要完成一项伟业，仅凭天赋才能是不够的，还要有经验和思考经验而参悟的理性。有丰富使用铁锤经验的人，参悟经验之后，终于设计出可以用在特定场合的铁锤，做家具或打砖块。基于经验的理性是指通过经验展现的事实设计解决问题的新方法。试想许多不同种类的锤子。多年来，人们用不同的锤子干不同的活，如木匠做框架的锤子和瓦工的锤子，铺设板条用的铁锤，地质学者的石锤，机修工的尖头锤，细木工的华伦式专利锤，铁路工人的拔钉锤，以及家具商的磁铁锤。没有一种锤子是发明家凭空想象的，而是有人在使用既有锤子从事某项工作时，根据经验发现改进现有锤子能使工作做得更好。作为判断应该做什么的基础，长期社会经验告诉我们基于经验的理性具有优越性。【2】

当下我国法学教育的整体质量虽大幅度提升，但与其他法治成熟国家一样，法学教育日益变成了标准化的学术训练，与社会实际相脱节。实际上，具有高度复杂性的立法活动，仅靠人们的常识是远远不够的。而“法律为专门之学，非俗吏之所能通晓，必有专门之人，其析理也精而密，其创制也公而允”【3】。立法事业需要有科学的理论、方法和技术予以指导，因而需要有大量的熟悉立法实务、通晓立法理论和技术的专门人才。“草拟法案是一种需要高度技巧、知识和经验的工作。”【4】我国的法学教育应正视法制建设各个方面的需求，不仅要培养出适格的司法人才、执法人才、法律服务人才，法学院也有责任为社会培养出一大批掌握立法方法的专门人才。

改革开放以来，我国地方经济社会发生了巨大的变化，许多设区的市规模相当大。管理此类人口众多的区域，特别是随着城镇化的发展，与其相关的土地、人口、环境、城乡建设与管理、社会治理等问题复杂，当然要靠法治来管理，除了国家的法律法规、省一级的法规，还有一些具有本行政区域特点和特别需要的事项，国家和省级不可能针对其专门立法，所以有必要按照依法治国的要求赋予其地方立法权。近年来，一些全国人大代表多次提出议案、建议，要求增加具有地方立法权的较大的市的数量。《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》提出：“明确地方立法权限和范围，依法赋予设区的市地方立法权。”修改后《立法法》第72条第2款规定：“设区的市的人民代表大会及其常务委员会根据本市的具体情况和实际需要，在不同宪法、法律、行政法规和本省、自治区的地方性法规相抵触的前提下，可以对城乡建设与管理、环境保护、历史文化保护等方面的事项制定地方性法规，法律对设区的市制定地方性法规的事项另有规定的，从其规定。设区的市的地方性法规须报省、自治区的人民代表大会常务委员会批准后施行。省、自治区的人民代表大会常务委员会对报请批准的地方性法规，应当对其合法性进行审查，同宪法、法律、行政法规和本省、自治区的地方性法规不抵触的，应当在四个月内予以批准。”在立法法修改前，我国共有49个较大的市拥有地方性法规制定权，包括27个省会市、18个经国务院批准享有地方性法规制定权的较大的市，以及4个经济特区所在地的市。立法法修改后，235个其他设区的市也拥有地方立法权（立法法修改后，2015年4月，国务院又批复同意西藏自治区撤销林芝地区设立林芝市，新疆维吾尔自治区撤销吐鲁番地区设立吐鲁番市），再加上虽不设区，但属地级市的广东省东莞市和中山市、甘肃省嘉峪关市、海南省三沙市，比照适用有关赋予设区的市地方立法权的规定，有地方立法权的主体范围大幅扩张。在此背景下，建立和完善地方立法机构，培育一大批政治素质高、业务能力强的立法工作者，已成为法治中国建设的重要任务。

——“房子建造”：法案起草者的重要作用。政策和其具体实施的关系类似一个家庭建新房“政策”和具体建造的关系。“房子”一词对家庭成员意味着什么？在他们与一个建筑师商量并决定他们家庭的需要、地点、建筑风格、要造多少个房间、造价、大小和材料等详细情况，建筑师做出计划之前，“房子”只意味着“家庭居住的地方”。详细情况定义了家庭成员所说的“房子”一词。没有建筑师的协助，家庭成员所说的“房子”只是一个模糊的概念。同理，没有起草者的参与，无法将泛泛的政策转变为具体的可操作意义上的法案。“政策”与“法规”之间有一个过渡地带。如同建筑师可以创造性地帮助家庭成员将“房子”转变为具体的建房计划，起草者可以创造性地帮助立法者将“政策”转化为可实施的法律。给予起草者的指示会笼统地说明起草者的实质性作用与技术性作用间的联系。实际上，提案部门很少会给出详细的指示，指导起草者写出法案的细节。在某种程度上，起草者作为政策转换者的作用出自他们必须履行的职责，即保持形式与实质内容、思想与语言固有的统一。【5】

二、立法技术

法儒萨维尼将立法分为政治因素和技术因素。政治因素是与民众意志紧密联系的部分，而技术因素是指法律独特的科学性部分，法学家发挥作用的空间主要是在立法的技术方面。【6】雅科布斯进而论述道：“法学家证明自身能够产生法就在于，他能清晰地表达民众信念；或者当立法者欲规定或改变民众信念的发展方向时，他能清晰地表达民众意志。对于民众信念的形成，对于民众意志的形成，对于这个完全与一切技术分离的法的问题，法学家必须沉默，他的声音不再是任何其他人的声音。因为法学只能表达问题，清楚地表述答案，但从不能给出答案。只有[立法者]需要了解的问题出现及其答案必须提出时，才需要法学。只有在这种情况下，法学才被允许做出决定，因为只有法学才能理解这个问题和答案。如果一个问题的解决必须联系其他所有问题的解决，则该问题被视为技术性问题，法学可以做出这方面的决定。而那些不顾及这些联系，否则会得出破灭性决定的问题则被视为政治性问题。这个界限只是一般意义上法的政治性因素与技术性因素之间的界限，并没有解决在具体情况下确定这种界限的难题。这个难题会带来一种后果，即我们可能会争论某个具体法律问题到底是技术性还是政治性质。但是在一个被认为具有政治性的问题上，法学家必须沉默，这意味着他只能像其他人一样参与这场辩论。”【7】拉伦茨也认为，法学在立法时有三个方面的任务：其一，将待决事务当作法律问题清楚地显现出来，并且指出因此将产生的相关情事；其二，它必须与其他学科，特别是检验性的法社会学合作，研拟出一些能配合现行法的解决建议，供作立法者选择的方案；其三，它必须在起草技术上提供帮助。法学须将法律政治上的要求表达出来，并且为立法者研拟新的建议。为了配合这项目标，法律家也一再进行法律事实的研究，并且也运用社会学的方法，诸如统计调查，对机关、社团的咨询等。为了将所获得的认识转化为法律方案，其仍然需要应用精确的法学知识。【8】

立法技术是指“对立法目的、政策及原则等思想架构，赋予适当之表达言辞文字，并有体系地将法律修文编纂起来之技巧”【9】。立法技术包括法律的结构设计，法律之间的衔接和协调，法律规范的构造，法律的宣示条款和规范条款的配合，法律效力的表达，法律责任的适当，法律语言的准确和精练，等等。【10】在那些政治意志色彩浓厚的问题上，法学家没有任何特权或优势，他作为一名普通的公民，应当与普通民众一道进行平等、自由的对话和交流，以形成社会共识；而在那些法律技术成分较高的问题上，特别是立法表述技术方面，法学家可以凭借自己的法学知识与专业技能，参与立法过程，并发挥其作为专家的独特作用。目前，作为一门独立学科的立法学，是包含着立法总论、立法制度、立法技术等内容的复杂理论体系，这些内容的地位和分量是不同的。在构建立法学的知识体系时，要特别关注立法技术，而立法总论、立法制度，则被作为理解立法技术这一主题的背景和语境来看待。沿此进路，可将立法技术限定于立法工作的技术、法案表达的技术、立法研究报告的写作技术以及立法评价的技术。

立法技术具有可操作性。立法技术是一种实用技术，具体地回答人们在立法活动中的各种实际问题，告诉人们怎样具体地开展立法活动。立法技术作为开展立法活动的方法和技巧的总和，主要有三方面的内容：（1）立法工作的方法和技巧。立法需要进行一系列的社会工作，例如，要掌握立法时机、制订立法规划、进行立法决策，要起草、审查、审议法案，公布法规；在这一系列社会工作中，要进行调查研究，征求意见，收集资料，要进行论证，有不同意见还要进行协调；立法发展到一定阶段，要注意法规体系的协调与配套，要进行立法解释，还要进行法规清理、法规汇编与法典编纂。（2）立法研究报告写作的方法和技巧。立法的过程，也是研究问题的过程。把这一研究过程以报告的形式表述出来，使阅读者既了解研究的过程，又了解法规内容的来龙去脉，有助于阅读者接受法律的规定，因而立法研究报告的写作过程，也是说服阅读者，向阅读者做工作的过程，具有很强的技术性。为此，需要把握立法研究报告的内容，掌握立法研究报告的结构，还要注意附送有关材料。（3）法案表达的方法和技巧。法案表达不同于写文章，具有特殊的规律。要科学地表达法案，就要掌握法律规范的分类、法案的实质结构和形式结构以及法案的结构单位，要研究法案的附属部分和立法语言，还要掌握一些特定的表达方法。其中，法律条款的表述技术，在立法、司法执法、守法、法学研究以及法学教学诸方面，均具有突出的意义。

——“机器使用说明书”：立法语言应通俗易懂。法律就如同指导人们如何使用一台复杂机器的说明书。想一下新电脑的说明书。说明书的作者由于在工作中习惯了电脑语言，所以会不自觉地假设电脑购买者和他一样通晓有关的电脑知识。糟糕的是，一些购买者并不能看懂说明书里的专业用语。新电脑购买者对该说明书感到费解，以致不能充分使用电脑。同样，有关社会行为者因法律使用的语言隐晦不明而看不懂其规范内容，却能遵守之，纯属偶然。如果法律不能清楚地说明何人做何事，这些人也就不能明确新的法律所授权、命令及禁止的行为。在人们普遍要求变革的情况下，缺乏细节的法律就是位高权重者的定心丸，他们相信什么都可以做。当法律言语不明、模棱两可时，诚实执法者不得不依赖个人的价值判断；而不诚实执法者则依赖对自己物质利益的考虑。在这样的环境下，发展和善治无法实现，腐败将会滋生。善治和发展所需的社会转型，要求立法起草者能够在法律不断完善的过程中，尽可能具体地撰写规范人们行为的规则。【11】

——“祖父”条款：新法与旧法之间的衔接。为了实现旧法向新法转换，起草者需要设置保留条款或“祖父”条款。例如，保留被新法实质性改变地位者的权利（一部新的城市建筑法规定，城市建筑应该用石头或者其他防火材料建造。但是，立法者并不打算让目前的木制房屋所有人毁坏房屋，于是，规定了保留条款，给予现有木制房屋以新要求豁免）；保留旧法规定的职位或者对职位的任命；保留现行的诉因或者诉讼程序；保留源于旧法的从属法律；防止新法事实上废止旧法；确保从前立法规定的各种权利的延续性，像养老金、住房补贴、未成年人补贴，或者汽车补贴。有些人称旨在保护旧法规定的权利的条款为“祖父”条款。例如，根据旧法，一些郊区的房屋所有权人可以将公寓出租给房客。设计的新法禁止在这些家庭共享一栋房屋，起草者可以通过“祖父”条款允许现在的房东继续出租公寓。【12】

——“包裹立法”：一次性集中修改多部法律的方法。包裹立法是指立法机关基于一个共同的立法目的，将数个（或多个）与经济社会发展存在明显不适应、不协调问题的不同法律文本，整合在一个法律案中进行小幅度变动的法律修改技术。例如，2009年8月24日，第十一届全国人大常委会召开第十次会议，对关于修改部分法律的决定（草案）进行第二次审议，提出了修改和审议意见，经对草案进一步修改后，8月27日，第十一届全国人大常委会第十次会议审议通过了《关于修改部分法律的决定》。《决定》共修改了59部法律中的141条规定，这些法律规定存在不适应、不一致或者不衔接的问题，已不能适应经济社会发展的需要，损害法律体系的和谐统一，也在相当程度上影响到法律的正确适用，对它们进行修改实属必要。

中国特色社会主义法律体系形成后，应当把更多的精力放到法律的修改完善上来。随着经济社会的深入发展，现行法律的一些规定可能难以适应新形势，甚至可能阻碍经济社会的发展，需要及时修改完善。有的法律当时规定得比较原则，实施一段时间后，经验不断积累，认识不断深化，有条件修改得更具体明确一些、操作性更强一些。还有，不同时期制定的法律所调整的社会关系可能相同或相近，需要在通盘研究的基础上对这些法律进行整合。因此，我们要高度重视法律的修改完善工作，这既是完善法律体系的内在要求，也是今后一个时期立法工作的重要任务。同时，我们要在总结试点经验基础上，积极开展立法后评估工作，通过多种形式，对法律制度的科学性、法律规定的可操作性、法律执行的有效性等做出客观评价，为修改完善法律、改进立法工作提供重要依据。另外，我们还要加强法律解释以及法律编纂、清理等工作。

三、立法的客观条件

社会物质生活条件培植了人们的法律需要，同时又决定着法的本质。社会物质生活条件指与人类生存相关的地理环境、人口和物质生活资料的生产方式，其中物质生活资料的生产方式是决定性的内容。统治阶级意志的内容由社会物质生活条件决定，这是从最终决定意义上说的。除了物质生活条件外，政治、思想、道德、文化、历史传统、民族、科技等因素，也对统治阶级的意志和法律制度产生不同程度的影响。

——“食品柜里的储物”：立法不能脱离社会物质生活条件。有多少钱，办多少事。有多少事，找多少钱。有什么条件，办什么事。有什么要求，创造什么条件。法案要具有可行性。除非已经有了政府相关部门有效执行法案所需必要资源的保证，否则在政府计划中列入一项法案起草任务是没有意义的。部委官员应该向立法项目排序者提供他们对实施法案所需资源（人力、物力和政府投资）和如何获得资源的精确估计。

食品柜里有什么？从某种程度上讲，起草法案过程和烹饪过程是类似的。试比较家庭烹饪的两种方法。（1）决定菜单；在烹饪书中查找烹饪美食所需原料；在最近的超市购买所需原料；烹饪；上菜。（2）打开食品柜，确定“有什么可以用来烹饪”；加工找到的食品原料；就餐。

哪一种模式与政府通过法律收集实施政策的信息解决社会问题类似呢？政府在法律方面没有一个万能工具，可供受过良好培训的起草者有效使用，解决出现的任何问题。法律是有局限性的。法律调整对象在法律面前如何行为，取决于影响其的一些非法律因素的性质和力量。政府不一定有资源抗衡这些力量。但是，政府应该有能力最大限度地善用拥有的资源。【13】

立法可能类似于烹饪。就像一个优秀的厨师，立法者得不断积累关于食材的知识，并思考如何调制出最佳的美味。任何好的厨师都承认，他们所处理的现实的材料中存在一种本质的内在秩序。【14】

归根结底，法律在受制于社会物质生活条件和社会关系中的客观利益格局，对社会利益关系进行调整安排时，应当遵循社会发展的客观规律。法律应该以社会为基础，立法者在任何时候都不得不服从经济条件，并且从来不能向经济条件发号施令。在法律和社会物质生活条件的关系上，如果夸大法律的作用，立法盲目超越社会条件、超越历史发展阶段，将使立法丧失其社会基础，成为没有实效的本本上的法律。另一方面，人类具有超越既存、面向未来的精神追求。利益是人们行为的内在动力，人们奋斗所争取的一切，都同他们的利益有关。人是有理想的社会动物，决不会满足于眼前的既得利益，他们有追求利益最大化的内在动因。对这种自然的、既存的社会关系，人们不会无动于衷，总设想通过立法等手段进行积极的干预，以实现其利益的最大化。立法者所追求的对象不是自然现成的东西，而是通过其创造性活动有可能产生的东西，以趋利避害。

四、立法评价

美国法学家马默认为，“制定良法是一个成就，并且一些法律比另一些更好——但显然这并不是就法律效力本身而言的。良法之所以好，是因为它增进了某些善，而并不是因为比之于其他可供选择的事物它更合法或者看着更像法律”【15】。立法评价，是指有关主体根据一定的标准和程序，对立法活动及其过程、规范性文件的质量以及法律的实施效果，进行测量、分析并做出结论的评估活动。立法评估具有重要的法治意义，它有利于加强社会各方面对立法活动的广泛参与，推动立法民主化进程；它有利于提高立法科学化水平，为立法完善提供准确依据；它有利于强化立法监督，确保立法的合法化；它有利于改善立法质量，为法治建设奠定良法基础。

——“法律漏洞”：立法对应调整事项没有做出规定。法律漏洞，是指关于某一个法律问题，法律依其内在目的及规范计划，应有所规定而未设规定，在内容上出现欠缺或不周密，从而造成法律适用的困难。即“法律体系上之违反计划的不圆满状态”【16】。这里的“法律”是狭义上的法律，仅指制定法。1957年下半年开始、特别是“文化大革命”期间，中国立法工作长期处于停滞状态，法律秩序遭到严重破坏。党的十一届三中全会之后，人心思治、人心思法，全社会形成了法律是治国基本方略的共识，社会成员法治的热情高涨，全社会立法需求非常旺盛。我们好多年没有制定法律，许多重要的社会关系领域没有可遵循的法律规范，立法的供给与需求之间的矛盾凸显。“我们的民法还没有，要制定；经济方面的很多法律，比如工厂法等等，也要制定。我们的法律是太少了，成百个法律总要有的，这方面有很多工作要做，现在只是开端。”【17】相对地，各级立法机关的人员组成、机构设置、权限划分、工作机制等方面都不尽如人意，立法供给能力明显不足，诸多社会关系领域都无法可依，法律漏洞极为常见。目前，涵盖社会关系各个方面的法律部门已经齐全，各法律部门中基本的、主要的法律已经制定，相应的行政法规和地方性法规比较完备，法律体系内部总体做到科学和谐统一。一个立足中国国情和实际、适应改革开放和社会主义现代化建设需要、集中体现党和人民意志的，以宪法为统帅，以宪法相关法、民法商法等多个法律部门的法律为主干，由法律、行政法规、地方性法规等多个层次的法律规范构成的中国特色社会主义法律体系已经形成，国家经济建设、政治建设、文化建设、社会建设以及生态文明建设的各个方面实现有法可依。随着中国特色社会主义法律体系的形成与完善，法律漏洞不断得到填补，将会越来越少。

——“法律爆炸”：立法数量过多。这是针对法律过多的情形而言的。类似的说法还有“法规的泛滥”“法律的环境污染”等。例如，在美国，《联邦法规汇编》每年增加的页数：在1960年，增加了14477页；在1985年，增加了53480页。州和地方政府的法规也在同样增加。在加拿大，《加拿大政府公报》从1955年的4卷3120页增加到1978年的18卷14420页；到1987年时，各年度各卷累计超过40000页。在英国，20世纪70年代，法规的数量增长很快。法令集每年平均增加的页数从50年代的745页增加到80年代早期的1525页。【18】有人对此进行批判，认为“数量庞大的法律体系未必就意味着会有更多的自由、正义及法的安定性”。法律的过剩加重了实际工作者的负担，也使人们对法律实效性产生了疑问，破坏了人们对法律的信赖，同时也使人们构筑精练的法解释学理论体系的期望落空。法律的大量出现，使得公民实际上疏远法律。

——法律“牙齿”：法律应有国家强制力的保障。人们将国家强制力比作“牙齿”，因而把约束力弱、实施效果差的“稻草人”式的法律、“僵尸”条款，称作没有“牙齿”的法律。中国的宪法虽规定由全国人大及其常委会行使与宪法相抵触的法律审查权，但实效性差、效果不好，违反宪法几无风险。有人说，我们的宪法不长牙齿，不会咬人。【19】多年来，环境污染成为久治不愈的“顽疾”，从环境执法的角度反思，一方面是因为环保法律缺乏刚性条款，另一方面是因为管理部门以及一些干部监管失职，平时出事高举轻放等现象并不少见，以致环保法律成了“稻草人”。结果是，违法企业有恃无恐，越排污越得利，守法企业反而吃了亏，破窗效应在所难免，违法排污行为就很难被遏制。被称为“史上最严”环保法实施百天后，从环保部公开的数据看，“按日计罚”“移送”“行政拘留”已成环保执法部门的利器。与2015年1月份相比，2月份适用按日连续处罚案件数上升60%，适用查封、扣押案件数上升208%，移送行政拘留案件数上升115%。拥有按日计罚、行政拘留等处罚利器的新环保法，装上了“钢牙利齿”【20】。

五、立法监督

法律监督，指一切国家机关、组织和公民对法的全部运行过程的合法性所进行的监察、督导。法治的实质就是对公权力进行控制和约束，拥有国家权力的国家机关及其公职人员，包括立法机关及其工作人员，都属于法律监督的对象。对于不符合良法要求的现行法及其形成活动，应由法定机关，经由法定程序，适时地修改、废止、解释，或者制定新法取而代之。

——“铁锤”条款：督促政府尽快立法的举措。铁锤条款是指特定的法律条款，当政府机构未能颁布相应规则时，这些条款将在指定日期生效。铁锤条款通常包含一些没人（包括国会）想要的规制要求。它们用于向政府机构施压，以加快其制定规则进程。例如，美国资源保护与再生法案规定，如果环境保护署未以规则形式出台相应政策，任何人都可要求完全禁止对废物进行土埋处理。人们从中可理解为何各类牵涉其中的参与主体——包括政府机构、受影响团体以及国会，会尽力优先完成含有铁锤条款的规则制定工作。【21】

在我国，全国人大及其常委会的法律生效后，一些配套的行政法规、地方性法规迟迟没有出台【22】，对中国特色社会主义法律体系的完善造成不好的影响。行政法规和地方性法规是对法律的细化和补充，虽然有一些是创制性和先行先试的，但大量的是为法律配套的。我们应创新立法监督机制，采取有效措施切实解决有关机关的立法不作为问题。按照法律规定的原则，在法规集中清理的基础上，抓紧制定现行法律的配套法规。凡新制定和新修改的法律，其配套法规要与法律草案同步起草，力争在法律通过后及时出台，以更好保障法律的有效实施。

——“日落规则”：议会对政府立法的控制。日落规则最早出现于商品经济和商业合同中。人类社会出现交换之后，在以物易物的过程中，有的人看中了别人的某件物品，愿意拿自己的物品进行交换，但是自己的物品不在手头，于是双方口头约定在多长时间内（通常为当天日落之前）进行交换，过时不候。这就是最早的商品交易口头合同里日落条款的雏形。后来随着市场经济的发展，日落规则被广泛应用于各种商业合同之中，尤其是保险业随处可看到日落规则的影子。【23】20世纪70年代以来，美国国会为加强立法控制，“日落法律”（sunset law）也成为一种管制改革计划中之趋势。日落法律即经一段时间，授权行政机关执行之法律非经再授权，则变为无效。其目的在于敦促立法机关对行政机关和其所负责执行的政策加以监督考核，并和预算权一样对其进行定期性评估，用以决定：行政机关是否按照日落法律之旨意行事；行政机关之执行是否具有效能；行政机关或政策所提供的服务，将来是否还有必要继续维持。一旦评估的结果发现行政机关并未按旨意行事，并缺乏效率者，则该机关或政策非经再授权即会自动变成无效，濒临日落的境地。“日落立法”（sunset legislation）制度于1976年4月在科罗拉多州创制以来，到1982年在全美已有36个州相继采行，联邦参众两院于1979年也有议员相继提出这类法案，已引起广泛的重视与讨论。【24】

在我国，1984年9月18日通过《全国人民代表大会常务委员会关于授权国务院改革工商税制发布有关税收条例草案试行的规定》，1985年4月10日通过《第六届全国人民代表大会第三次会议关于授权国务院在经济体制改革和对外开放方面可以制定暂行的规定或者条例的决定》，迄今已三十余年。全国人大及其常委会虽然陆续收回一些授权立法事项，但是，国务院仍拥有事项范围广泛的立法授权，引发人们的争议。美国日落立法制度旨在加强议会对行政机关控制的做法，对我们很有启发，可予学习借鉴。新修改的《立法法》第10条规定：“授权决定应当明确授权的目的、事项、范围、期限以及被授权机关实施授权决定应当遵循的原则等。”“授权的期限不得超过五年，但是授权决定另有规定的除外。”“被授权机关应当在授权期限届满的六个月以前，向授权机关报告授权决定实施的情况，并提出是否需要制定有关法律的意见；需要继续授权的，可以提出相关意见，由全国人民代表大会及其常务委员会决定。”这条规定，就是我国对国外有益立法经验的学习与吸收，有助于强化授权机关对被授权机关立法活动的监督与制约，保证立法的质量。

习近平总书记指出：“我们在立法领域面临着一些突出问题，比如，立法质量需要进一步提高，有的法律法规全面反映客观规律和人民意愿不够，解决实际问题有效性不足，针对性、可操作性不强；立法效率需要进一步提高。还有就是立法工作中部门化倾向、争权诿责现象较为突出，有的立法实际上成了一种利益博弈，不是久拖不决，就是制定的法律法规不大管用，一些地方利用法规实行地方保护主义，对全国形成统一开放、竞争有序的市场秩序造成障碍，损害国家法治统一。”【25】针对上述立法领域的突出问题，需要采取多种有效的手段综合治理，其中立法监督机制被寄予厚望。立法监督是有权国家机关、组织和公民对拥有立法权的国家机关的立法活动及其结果的合法性所进行的监督。党的十八届四中全会审议通过的《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》要求：“一切违反宪法的行为都必须予以追究和纠正。”“完善全国人大及其常委会宪法监督制度，健全宪法解释程序机制。加强备案审查制度和能力建设，把所有规范性文件纳入备案审查范围，依法撤销和纠正违宪违法的规范性文件，禁止地方制发带有立法性质的文件。”修改后立法法按照党的十八届四中全会决定关于加强备案审查制度和能力建设的要求，增加规定：一是全国人大有关的专门委员会和常委会工作机构可以对报送备案的规范性文件进行主动审查。二是全国人大有关的专门委员会和常委会工作机构可以将审查、研究情况向提出审议建议的国家机关、社会团体、企业事业组织以及公民反馈，并可以向社会公开。三是民族自治地方制定的自治条例、单行条例和经济特区法规报送备案时，应当说明对法律、行政法规、地方性法规做出变通的情况。

注释：

【1】萧达等：《世界借两会审视中国》，载《环球时报》，2013-03-04。

【2】参见[美]安·赛德曼等：《立法学：理论与实践》，刘国福等译，109~110页，北京，中国经济出版社，2008。

【3】沈家本：《历代刑法考》，第4卷，2060页，北京，中华书局，1985。

【4】[美]查尔斯·J·津恩：《美国如何制定法律》，陈若桓译，6页，香港，今日世界出版社，1976。

【5】参见[美]安·赛德曼等：《立法学：理论与实践》，刘国福等译，30~31页，北京，中国经济出版社，2008。

【6】参见[德]弗里德里希·卡尔·冯·萨维尼：《论立法与法学的当代使命》，许章润译，北京，中国法制出版社，2001。

【7】[德]霍尔斯特·海因里希·雅科布斯：《十九世纪德国民法科学与立法》，王娜译，9~10页，北京，法律出版社，2003。

【8】参见[德]卡尔·拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，114页，北京，商务印书馆，2003。

【9】罗传贤：《立法技术应注意避免之瑕疵》，载林锡山主编：《立法原理与制度》，367页，台北，“立法院法制局”，2002。

【10】参见信春鹰：《中国特色社会主义法律体系形成意义深远》，载全国人大常委会法制工作委员会组织编写：《中国特色社会主义法律体系学习读本》，98页，北京，新华出版社，2011。

【11】参见[美]安·赛德曼等：《立法学：理论与实践》，刘国福等译，332~333页，北京，中国经济出版社，2008。

【12】参见[美]安·赛德曼等：《立法学：理论与实践》，刘国福等译，451页，北京，中国经济出版社，2008。

【13】参见[美]安·赛德曼等：《立法学：理论与实践》，刘国福等译，95~96页，北京，中国经济出版社，2008。

【14】参见[美]罗伯特·S·萨默斯：《美国实用工具主义法学》，柯华庆译，212页，北京，中国法制出版社，2010。

【15】[美]安德瑞·马默：《法哲学》，孙海波、王进译，141页，北京，北京大学出版社，2014。

【16】黄茂荣：《法学方法与现代民法》，291页，北京，中国政法大学出版社，2001。

【17】《邓小平文选》，2版，第2卷，189页，北京，人民出版社，1994。

【18】参见[英]马克·加兰特：《法律浩繁——北大西洋周围的法制化》，载《外国法译评》，1993（1）。

【19】参见林来梵：《文人法学》，14页，北京，清华大学出版社，2013。

【20】郭云凯：《磨利“最严环保法”的法治牙齿》，见人民网，2015-04-13。

【21】参见[美]科尼利厄斯·M·克温：《规则制定：政府部门如何制定法规与政策》，刘璟等译，235~236页，上海，复旦大学出版社，2007。

【22】参见《吴邦国委员长在形成中国特色社会主义法律体系座谈会上的讲话》，载全国人大常委会法制工作委员会组织编写：《中国特色社会主义法律体系学习读本》，10页，北京，新华出版社，2011。

【23】参见陈洪波、尹新民：《从“日落条款”到“有效期制度”》，载《楚天主人》，2009（4）。

【24】参见罗传贤：《立法程序与技术》，313页，台北，五南图书出版公司，1997。

【25】习近平：《关于〈中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定〉的说明》，载《人民日报》，2014-10-29。