二、裁量与羁束的区分及其相对化

羁束与裁量是行政法学上的一对历史范畴，对两者的区分曾经被视为与裁量本质相关的问题，但随着司法实践和理论的发展，两者之间出现了相对化的现象。

（一）裁量与羁束的历史类型

在大陆法系的传统行政法学中，根据受法律拘束程度的不同，将行政行为分为受法律约束的羁束行为和承认一定自由度的裁量行为，又将裁量行为分为羁束裁量（又称为法规裁量）和自由裁量（又称为便宜裁量）。在羁束行为中，行政机关严格受法的拘束，而没有选择的余地；在裁量行为中，行政机关受法的拘束的程度则相对宽松。羁束裁量尚有法规的规定，行政机关可以在法规的空间幅度内进行选择；自由裁量行为常常只受公益目的、法的一般原则等约束，只有在行政机关滥用裁量权、逾越裁量权时才作为违法的行政行为来处理，否则便不受司法的审查。[1]这也是自1910年劳恩分类以来的大陆法系行政法学的一个通说。

在1910年之前，基本上只有裁量-羁束的二分法。对于如何区分羁束与裁量，或者说如何认知裁量及其范围，19世纪80年代在奥地利曾发生过一场著名的论争——贝尔纳齐克（Bernatzik）-特茨纳（Tezner）论争，并形成了德国法上的要件裁量说与效果裁量说两大理论。1910年，奥地利学者劳恩（Laun）在总结贝尔纳齐克-特茨纳论争的基础上，形成了现代裁量论的原型。劳恩与贝尔纳齐克一样，对于裁量的领域，采用“何为合乎公益的考量”要件裁量说，其要件的认定应柔顺地、正确地追求立法者的意图和目的。他由此出发，将从前所说的“自由裁量”区分为“羁束裁量”和“狭义的自由裁量”，其识别的标准就是行政对合目的性和公益性的考虑。一方面，羁束裁量在主观上区别于评价，在理论上常常赋予一义性的方向，行政不得有与立法者目的不同的考虑，其目的的探究不允许行政独自的判断，在这一点上，行政判断服从司法审查。另一方面，本来意义上的自由裁量（即狭义上的自由裁量），立法者授予行政对公益进行比较考量的权限，行政与立法者居于同等的地位，司法对此不得审查。[2]行政裁量的二分法由此产生，其结果是在量上缩小了裁量的范围，换言之，缩小了不受司法审查的行政空间，其历史贡献自不待言。但同时应指出的是，劳恩区分的标准实际上并不清晰，下面我们就来看看继受这一学说的日本学者是如何二分行政裁量的。

（二）裁量与羁束的区分标准

在日本传统行政法时期，就如何区分羁束裁量与自由裁量，也形成了两大重要学说，那就是要件裁量说和效果裁量说。这两大学说的先驱者美浓部达吉和佐佐木惣一，均受到劳恩学说的影响[3]，并各自形成了一个学派，即主张效果裁量说的东京学派与主张要件裁量说的京都学派。严格说来，日本的这两个学说与德国法上的要件裁量、效果裁量说是不同的：德国学者是从规范构造论出发，在分析法律规范的构成上来判断行政机关是在法律要件的认定上还是在法律效果的选择上享有一定的自由；日本学者则是从行为类型论出发，主要是从整个法律规范的文字表述（并不限于法律要件或效果部分，我国现今的理论与之类似）、行政行为的功能和性质（是授益性还是侵益性行为）等角度来谈要件裁量和效果裁量，而没有完全限于法律规范来谈要件、效果的裁量。或许正是在这个意义上，有学者指出，将日本所谓要件裁量说和效果裁量说称为“形式说”和“实质说”更为适当。[4]

东京学派主张的效果裁量说认为，裁量权的有无仅在于决定或选择行政行为的效果。决定限制或侵害私人权益的行为是羁束裁量；决定赋予私人权益的行为，只要没有特别的法律规定，就是自由裁量。效果裁量说是一种重视私人自由、财产救济功能的目的论解释理论，与早期的自由主义法治国家相适应。京都学派主张的要件裁量说，重视法条的规定方法，认为行政机关的裁量权只是在于法律要件的认定。法条明确规定了要件，运用了“紧急实施的必要”、“促进土地的合理利用”之类的多义性不确定法律概念，其解释是法律问题，应视为羁束裁量；法条没有确定要件或者只是指示行政终极目的的公益概念，需要行政机关以独自的公益判断补充要件，作出行政行为，因而其判断就是自由裁量，妥当与否免于司法审查。[5]东京学派效果裁量说的“效果”实际上是行为结果意义上的“效果”，而非法律规范构造上与法律要件相对应的“法律效果”；京都学派要件裁量说的“要件”则主要是法律规范构造上与法律效果相对应的“法律要件”。因而，两大学派并没有在同一个层面上针锋相对。

除了要件裁量说从法的规定方法角度、效果裁量说从行为的性质角度进行区分之外，还存在第三种学说，即法规目的说，第二次世界大战后长期居于支配性地位，该学说的代表者乃美浓部达吉的弟子田中二郎。他认为，即使法规没有明文规定，还有习惯法和条理法，未必可以自由裁量。从法规的合理解释来看，有时对于限制人民权利自由的行政行为也可能存在承认裁量的旨趣，对于设定权利利益的行政行为也可能存在羁束行政机关的旨趣。要区分羁束与裁量，应在具体的情形下对法的目的旨趣进行合理的、合目的性的解释。如果把法解释为预定了一般法则性即一义性的解决，则据此而作出的行政行为是羁束行为；如果把法解释为委托行政机关进行政治性、技术性的判断，则据此而作出的行政行为是裁量行为。具体而言，（1）如果法是以一义性（eindeutig）的规定来设定时，行政机关没有自由裁量的余地；（2）如果法是以抽象的不确定概念规定行政行为的要件（如“存在不可宽恕的事由时”、“存在紧急实施的必要时”、“有相当理由足以怀疑危害人的生命财产或公共安全时”等），认定是否符合这一要件，应根据客观的经验法则进行，这也是羁束行为；（3）如果法在要件上没有特别的规定，而在内容上规定可以有种种选择的余地，行政机关对是否作为享有判断的余地，这时要判断行为是羁束行为还是裁量行为，需要考虑行为的性质，对法规的目的进行合理的解释，并注意行政行为相关法理的存在，而不能因没有法的明文规定的制约就直接莽撞地认为是裁量行为。如果行为是认定事实、确认法律关系的存在与否，它就没有裁量余地；如果行为是授予权利或利益，则原则上属于裁量行为；如果行为是限制或剥夺权利和自由、课予不利，则从法治主义出发应认为其为羁束行为；如果实现行政行为目的的手段多种多样，法没有明文规定而仅受到法理上的制约，这时该行为是羁束裁量。[6]

上述三种学说是日本区分羁束裁量与自由裁量的代表性理论。但打开近些年来翻译过来的日本教科书就会发现，要件裁量说、效果裁量说等学说既被当作区分羁束行为与裁量行为的标准，又被当作区分羁束裁量与自由裁量的标准。[7]原来，在日本传统行政法中，确实也存在羁束行为与裁量行为（包括羁束裁量与自由裁量）的划分，但在区别羁束裁量与自由裁量时，却是将羁束裁量包含到羁束行为之中，然后将包含羁束裁量的羁束行为与自由裁量进行比较。因此，所谓要件裁量说，实际上是认为要件的裁量就是自由裁量，而所谓效果裁量说实际上是认为效果的裁量就是自由裁量，否则即为羁束行为。上面的各种学说虽然是在区分羁束行为与裁量行为，并将羁束裁量包含在羁束行为之中与自由裁量进行比较，其实，再进一步就可以区分羁束裁量与自由裁量，因为纯粹的羁束行为是微乎其微的。真正的羁束行为所适用的法律规范是由确定的或一义性的法律概念加上明确的不可选择的法律效果构成的。然而，除数字之外的法律概念基本上都属于不确定的法律概念，法律效果的唯一性也是很少的。这两个因素复合的效果必然是导致只有在极少的情况下才会出现羁束行为。因此，区分羁束行为与自由裁量的标准很大程度上也是区分羁束裁量与自由裁量的标准。

（三）裁量与羁束的相对化

针对上述划分的标准，日本学者渡边洋三尖锐地指出，对于羁束裁量与自由裁量的区分问题，学说上虽然有标准，但是不存在客观的标准；理论上本来也没有标准，但是有需要解决的实践问题。两个概念的区分只是解决合法性与合理性、司法可否审查问题的道具。然而，自由裁量也是一定界限之中的自由，而非司法绝对不介入的恣意妄为的自由。[8]

我们可以看到，按照上述标准确实也并不能很好地区分羁束裁量与自由裁量，多重标准的共同使用，必然导致界限的模糊不清。之所以如此，其根本原因还是在于羁束裁量与自由裁量之间并没有质的区别，而只有量的差别。羁束裁量与自由裁量之间本是流动的，可以相互转换，生硬地将其一刀两断也是不可能的。

原来的羁束裁量也可能因为判断余地的存在而承认其存在裁量的空间。例如，在日本的神户海关案（公务员惩戒处分判决）中，《国家公务员法》只规定了惩戒的事由和所应遵循公正、平等对待、禁止不利对待等一般原则，而没有设定具体的标准。按照效果裁量说，惩戒处分属于羁束裁量。[9]日本最高法院的下述判决，一方面指出了裁量权的应有判断过程，另一方面也承认了有惩戒权者的判断余地：有惩戒权者除了要考虑符合惩戒事由的行为原因、动机、性质、样态、结果、影响等，还要考虑该公务员上述行为的前后态度、惩戒等的处分历史、所选处分对其他公务员及社会的影响等诸多因素，才能决定是否应给予惩戒处分，应选择何种处分。既然其判断要综合考虑上述广泛的因素，如果不委诸通晓行政厅内日常事务、对部下职员进行指挥监督者进行裁量，就不能期待适当的结果。因此，对于公务员存在国家公务员法规定的惩戒事由时，是否给予惩戒处分、给予何种惩戒处分，应理解为委诸有惩戒权者裁量。当然，上述裁量不得恣意行使。但有惩戒权者行使上述裁量权作出惩戒处分，只要在社会观念上不缺乏明显的妥当性，而被认为不超越授予裁量权的目的、滥用裁量权时，在其裁量权范围内，就不应认定其违法。法院在审查上述处分是否适当时，不应与有惩戒权者站在同一个立场上，对是否应作出惩戒处分、选择何种惩戒处分进行判断，在其结果与惩戒处分之间进行比较、品论其轻重，而应在有惩戒权者行使裁量权作出处分却缺乏社会观念上明显的妥当性、被认为滥用裁量权时，才将其判断为违法。[10]在效果裁量论看来，侵益性行为是羁束裁量行为，本应受到司法的审查，但是由于法律的规定可能授予了行政以裁量权，这时司法也必须承认其审查受到限制。毕竟司法司的是“法”，是对法的适用。立法有了明确的指示，自然不能随意改变。

原来的自由裁量也可以按照裁量的逾越与滥用来审查，传统的自由裁量行为在今天已经不免为司法所审查。在效果裁量说看来，授益性行为是自由裁量的行为，本不应受到司法的审查，但今天的司法已经对其进行审查。例如，在日本的群马中央巴士案中，巴士公司向运输大臣申请普通巴士运输业务执照，遭到拒绝。日本最高法院指出，“不能不承认有决定权者享有一定程度的裁量余地”，但是否准许执照，不单单给执照申请人，而且给与其有竞争关系的其他运输业者、一般利用者、地方居民等第三人带来重大影响。有鉴于此，在作出准许决定的过程中，申请人和其他利害关系人的参与对于保证决定的适当与公正具有特别的意义，据此法规定了运输审议会的公听会审理程序。根据上述目的，在内容上，这些相关人员人可充分提出决定的基础事项的有关证据以及其他资料和意见，并应该尽可能地在审议会的决定（咨询意见）中得到实质性的反映。[11]

如果公益性行为涉及第三人的权利，司法也承认其可予审查。例如，在日本的日光太郎杉案中，政府为举办东京奥林匹克运动会扩充国道而决定征收土地，砍伐林木。东京高等法院首先认定，在不少一般国民的意识上，日光杉并排街道具有特别史迹、特别天然纪念物的价值。对于作为事实认定基础的征用土地规划，是否符合《土地收用法》第20条第3项规定的“有利于土地适当而合理的利用”，建设大臣的判断是否适当，法院认为，本法院不吝承认建设大臣享有一定范围内的裁量判断的余地，但其判断应在比较考量将土地用于该项目的所得利益与所失利益等诸多要素和价值的基础上进行。建设大臣轻易不当地轻视了本来最应重视的诸多要素与价值，其结果当然是未尽应尽的考虑，而容许考虑了本来不应容许考虑的事项，或者过高评价本不应过高评价的事项，这些会有左右建设大臣上述判断的情形，其判断在裁量判断的方法及其过程上是有错误的，应认定其违法。[12]在要件裁量说看来，法律没有规定具体的目的，而只有终极性的“公益”要求，这本应是自由裁量的行为，但是在宪法成为实定法、法的一般原则也被作为法源之一、立法日益完备的今天，自由的空间在缩小，原本的自由也可能被法院以要件补充的形式予以审查，变成羁束裁量的行为。例如，在日本的个人出租车执照案中，对于决定是否准许个人出租车业的执照申请的程序，日本《道路运输法》第122条之二[13]除了听证程序外，对审查、判断的程序和方法并没有明文规定。但日本最高法院认为：是否准予个人出租车执照，与个人的职业选择自由息息相关，而且考虑到该法第6条及第122条之二的规定等，在本案中，行政厅根据具体的个别相关事实，从多数人中选择特定少数者决定是否发放执照，在认定事实上必须不得存在客观上行政厅有独断之嫌的不公正程序。该法第6条只是规定了抽象的颁发执照基准，因而，即使是内部的，也应当设定将其旨趣具体化的审查基准，并公正而合理地予以适用。特别是在需要对该基准内容进行微妙、高度的认定时，就适用该基准上的必要事项，应当赋予申请人提出主张和证据的机会。执照的申请人对于应在这种公正程序下判断是否准许执照，享有法的利益。违反这一审查程序而驳回执照申请时，应该认为该处分侵害了上述利益，构成违法事由。[14]羁束裁量与自由裁量在日益相对化。不可否认的是，羁束裁量与自由裁量的划分具有非常浓厚的古典意味，也曾作出了重要的贡献。人们至今对羁束裁量与自由裁量始终没有统一的认识，德国行政法学者现在已很少使用这一对概念。我们看到，在现代行政法中，不受司法审查的自由裁量已经近乎绝迹，区分羁束裁量与自由裁量只是对司法审查强度的选择存在意义。同样不可否认的是，这并不是我国所处的情境，我国的现实是司法对行政裁量的尊重程度非常之大，而且实务中多将行政裁量称作“自由裁量”。因此，理论上将羁束裁量从传统的“自由裁量”中独立出来，区别于狭义的自由裁量，或许能对限制行政裁量的努力提供一点支持。但由于我国实务界对“羁束”和“羁束裁量”概念的高度陌生，这种区分的努力对加强行政裁量的控制、改变行政与司法的传统观念来说显然是乏力的。

注释

[1] 参见［日］田中二郎『行政法総論』（有斐閣、1957年）284頁；杨建顺：《行政规制与权利保障》，505～506页，北京，中国人民大学出版社，2007。

[2] 参见［日］田村悦一：《自由裁量及其界限》，李哲范译，17～18页，北京，中国政法大学出版社，2016。

[3] ［日］高橋靖「我国裁量理論へのLaun説の導入（一）」早稲田法学会誌29巻（1978年）263頁以下参照。

[4] ［日］芝池義一『行政法総論講義第4版補訂版』（有斐閣、2006年）75頁参照。

[5] ［日］原田尚彦『行政法要論全訂第六版』（学陽書房、2005年）148～149頁参照；［日］盐野宏：《行政法总论》，杨建顺译，82～83页，北京，北京大学出版社，2008。美浓部达吉曾就自由裁量行为提出了三点判断标准，即“美浓部三原则”：“第一，侵害人民之权利，或命人民负担，或限制其自由之处分，无论何者，均不得为自由裁量之行为。第二，为人民新设定权利，及其他与利益于人民之处分，法律除特与人民以要求其利益之权利外，其原则皆为自由裁量之行为。第三，不直接发生左右人民权利义务效果之行为，除法律特加限制者外，其原则皆为自由裁量之行为。”［日］美浓部达吉：《行政裁判法》，邓定人译，98页，北京，中国政法大学出版社，2005（原为商务印书馆1933年版）。

[6] ［日］田中二郎『行政法総論』（有斐閣、1957年）289～291頁参照。

[7] 参见［日］和田英夫：《现代行政法》，倪健民、潘世圣译，186～187页，北京，中国广播电视出版社，1993；［日］室井力主编：《日本现代行政法》，吴微译，89～90页，北京，中国政法大学出版社，1995。

[8] ［日］渡辺洋三『現代国家と行政権』（東京大学出版会、1972年）93～96頁参照。

[9] 按照要件裁量说，该情形则属于自由裁量。由此亦可见，要件裁量说与效果裁量说在同一个问题上可能存在不同的见解，两者并不是可以和平共处的学说。

[10] 日本最高裁判所1977年12月20日判決，最高裁判所民事判例集31卷7号1101頁。

[11] 日本最高裁判所1975年5月29日判決，最高裁判所民事判例集29卷5号662頁参照。

[12] 日本東京高等裁判所1973年7月13日判決，行政事件裁判例集24巻6·7号533頁。该案属于权衡轻重的实质性考虑因素审查。

[13] 所谓第N条之M，它既不同于第N条，也不同于第N条的第×款，实际上是一个新的条文，在逻辑顺序上处于第N＋1条的位置。之所以出现“之M”，是为了保持原法律文本的条文数，它是一种立法技术。

[14] 日本最高裁判所1971年10月28日判決，最高裁判所民事判例集25巻7号1037頁。