第5章 合同的保障
第一节 合同的保障概述
一、对于合同的保障的理解
合同的保障，实际是合同债权的保障。合同债权的保障，包括对于合同债权的存续和实现的保障。
由于债权关系的首要目的乃在于将债权变成物权或与物权具有相等价值的权利[255]，而在市场经济制度下，债权及其利息的享有是所有经济活动的目的，债权不复是旨在物权或物之享有的手段，其本身就是法律生活的目的[256]，因而对债权的实现予以保障属于债权保障的内容，人们容易理解。债的担保专为债权实现而设，就更加证明了这一点。
保障债权存续也属于债权保障的范畴，则需要费些笔墨加以说明：第一，债权，对于债权人来说是利益，对于债务人而言则意味着负担，债务人否认它、侵害它系理性的选择之一，由此显现出保障合同权利的必要性。此处所谓保障债权，在逻辑上应当自债权产生时开始，于是，它将保障债权存续包括在内便是自然的结论。第二，在债务人乃至第三人不法侵害债权时，民事责任制度会威慑着此类不法之徒，也警戒着一般人，从而使债权得以存续。就是说，民事责任制度兼有保障债权实现和存续的功能。第三，一个法人没有责任财产，就难以维系其民事主体的资格，谈何债权的产生与存续？从广阔的背景来说，一个自然人没有责任财产，也难有知情之人与之签约，即难有其债权的产生与存续。可见，责任财产不仅是债权实现的保障，而且向前延伸到债权存续阶段起着保障的作用。第四，债的保全就是在维持责任财产，债的履行抗辩权在客观上也维持着责任财产，至少是迟滞着责任财产的减少，因而，如果说责任财产制度具有保障债权存续的作用，那么，债的保全、履行抗辩权等制度便随之具有保障债权存续的功能。
必须指出，债权保障的最终目的在于债权实现，使债权人获得物权或与物权价值相当的权利。如果债权只是存续而不会实现，那么，债权保障制度就不应当包含保障债权存续的内容了。强调这一点是必要的，因为债权实现，至少分为三种类型：一是债权立即消灭而实现，二是债权在履行期限届满前消灭而实现，三是债权在相当长的期限内存续而实现。第一种类型所对应的债权，以现物买卖场合产生的债权为典型，在债权让与的常态情况下，受让债权也包含在内。此类债权的实现表现为债权产生之时同时就是消灭之日。第二种类型所对应的债权，以存在着一定履行期限的非继续性债权为代表。合同成立但需要公证、有关部门批准等要件才能生效场合所产生的债权，在一定意义上也属于此类。这些债权的实现距债权产生要延后一段时间。第三种类型所对应的债权，以继续性债权为常态。此类债权的实现形态是，随着时间的推移，整体意义上的债在数量上不断萎缩，个别债权在消失，物权或与物权价值相当的权利不断产生。就第三种类型——债权在相当长的期限内存续而实现来说，债权保障包括保障债权实现和保障债权存续符合实际，也不矛盾。单从债权人方面观察，债权永不消灭且不断实现，最为理想。但就第一种类型——债权立即消灭而实现而言，人们期待的债权保障，或者说法律目的所决定的债权保障，不包含保障债权存续这项内容。在第二种类型中，债权实现和债权存续之间的关系，以及保障债权存续和保障债权实现之间的关系，介于前两种类型之间，表现为法律必须首先保障债权存续，债权无法存续便谈不上债权实现，即使在债权无法存续系因债务不履行所致，原债权转化为损害赔偿债权等情况下，虽然可以说债权实现了，但这种形态的实现往往并非债权人的理想期待。在这个阶段，保障债权存续和保障债权实现是统一的。但非继续性债权由其本质所决定，较长期地存续下去，意味着它未实现，只有在其履行期届满时或之前因适当履行而消灭，它才会实现。在这个阶段，保障债权存续和保障债权实现又存在着矛盾。
总而言之，我们既要在总体上把握债权保障含有债权实现的保障与债权存续的保障两方面的内容，又要区分情形，了解保障债权存续与保障债权实现在个别情况下是矛盾的。
二、关于债权保障者的分析
谁对债权的存续与实现予以保障？债权作为一项法律制度，人们马上想到的是法律对它予以保障。事实也的确如此，法律制度及其规则充当着债权保障的主干。同时，债权作为一种社会现象，反映着人与人之间的关系。若干种社会机制，包括非法律的机制，也能够保障债权的存续与实现。在我们的实际生活中，诸如同乡关系、同学关系、同事关系、师生关系，乃至预期未来可以利用的关系等，这些非法律的机制都因个案的实际情况而程度不同地在保障着债权的存续与实现。
因债权为一类民事权利，故在保障债权存续和实现的法律制度及其规则中，民法发挥着不可替代的主力军作用。再就是程序法的制度及其规则不可或缺，它们的缺位或者设置得不当，债权就不易实现；在债权受到不法侵害时，难以得到法律的救济。例如，在共同侵权的情况下，受害人本来享有向共同侵权行为人中的任何人主张损害赔偿的债权，但因程序法设置了必要共同诉讼制度，所以受害人便因个别的侵权行为人失踪等原因而得不到及时的救济，甚至其债权无法实现。除此而外，行政法、经济法乃至刑法等，在保障债权方面都有其地位及作用。
以上所言，大多为制度层面的保障。其实，在保障债权的存续和实现上，意识的和道德的作用不容低估。如果债权人没有权利意识，随意抛弃债权，那么还谈何债权的存续及其保障？如果债务人恶意违约，债权人熟视无睹，那么谈何债权的实现及其保障？反之，债权人念念不忘其债权，债务人诚实信用，认真遵守债的关系，积极履行债务，债权人适当受领，债权就会完全实现，债之目的因而达到。
不仅合法的制度及其规范，而且统治阶级的伦理道德、主流的意识，以及潜规则，对于债权的存续和实现都起着重要的作用，即使是某些非法的机制，在客观上也达到了债权实现的结果。例如，个别债权人借助于黑社会的势力，迫使债务人履行了债务。本书明确指出这一点，并非在赞美和倡导利用黑社会的势力保障债权的存续与实现，而是意在提请人们注意，我们应当认真研究黑社会势力保障债权存续与实现的成因、运作过程、利用手段、对于人们的思想的影响、给社会造成的后果，找出消灭这种现象的途径及办法，以便改进我们的工作，在法制的框架内解决债权的存续与实现的保障问题。
债权保障的理想状态有赖于整个社会环境的优化，试想，如果人人都诚实信用，各个国家机器均运转正常，那么何愁债权的实现以及存续？！
三、对于债权保障制度的理解
无论怎么说，在保障债权的存续和实现上，债权保障制度处于最为核心的地位，这是不争的事实。
应当指出，债权保障制度不是单一的法律制度，而是人们对于数项法律制度因其均具有保障债权的功能所作的概括和命名。并且，这种概括并非基于每项法律制度的积极特征所作的抽象，而是着眼于其消极特征——均具有保障债权的功能——而作出的归纳。所谓数项法律制度的消极特征，在这里主要指如下现象：债的担保制度专为保障债权实现而设，如果说流通抵押权以融资为主，担保债权实现系其兼顾项目，金钱担保尚有解决接受定金、押金或保证金的一方当事人资金困难的作用，那么，保全担保物权以及人的担保则以保障债权实现为其生命的价值所在，是其唯一的目的。责任财产不仅是债权实现的物质基础，而且是财产权人从事生产经营活动的生产资料，在财产权人为自然人的情况下，责任财产还是其生活资料。民事责任不仅是保障债权存续与实现的一般担保，而且同时具有谴责和否定过失之人实施不法行为的功能。抵销直接表现的面孔是债权的处分权能。债的保全直接的作用是保全责任财产，然后才会达到保全债权的目的。
…………
第二节 债权受到保障的机理
一、责任财产制度之于债权保障
在债权保障制度中，责任财产制度处于非常特殊的地位，起着多方面的作用。
责任财产是债权实现的物质基础，没有责任财产，债权就不会实现。其道理并不深奥：债权的实现有赖于债务的适当履行，在债务所指向的对象为有体物的情况下，该有体物是责任财产的组成部分；在债务所指向的对象为货币的情况下，该货币是责任财产的组成部分；在债务所指向的对象为权利的情况下，该权利是责任财产的组成部分。没有这些债务所指向的对象，扩而广之，没有责任财产，债务就无法履行，债权自然不能实现。
人们常说，民事责任系债的一般担保，没有民事责任制度，债务不履行的现象恐怕会时常出现。由此可见民事责任在债权实现方面的重要作用。而责任财产是连接民事责任与债权的物质桥梁（基础）。没有责任财产，民事责任就不会与债务人的具体财产——与其应承担民事责任的财产数额相当的财产——相结合，该财产的所有权更不会移转到债权人之手，这就出现了民事责任存续而不消灭的现象。对此，从债权的角度观察，就是债权转化成了损害赔偿请求权等新型的债权，此类新型债权与原债权具有同一性，它继续存在着，同时意味着原债权的“形”尽管不复存在，但其“实”却存续而未消灭。不过，债权不消灭，意味着债权人的目的未达到。即使是继续性债权，也是如此，因为在继续性债权场合只是整体意义上的债保持质的规定性，个别债权随着时间的推移和个别给付的适当履行而消灭，只有这样，才会实现债权人的目的；只要继续性债权发生质变，如变形为损害赔偿请求权等形态的债权，债权人的原目的就仍然会落空。
众所周知，债的担保系直接为债权实现而设的制度。其中的担保物权以担保物的存在为必要，而担保物是从责任财产中特意“圈定”的特定物；定金、押金和保证金在交付之前属于责任财产的一部分。可见，没有责任财产就不会产生担保物权、金钱担保。
债的保全是通过维持责任财产的范围而保全债权的制度，没有责任财产，债的保全便失去目标，失去意义。
抵销乃直接以责任财产中的特定债权与受动债权中的特定债权在相同的数额之内予以冲抵。无责任财产会使债权最终消灭，导致抵销难以成立或者抵销权失去行使的对象。
二、债的保全制度之于债权保障
债的保全是通过维持责任财产的范围，实际是债务人以己之力可控制的责任财产，而保全债权的制度。其中的债权人撤销权是以阻止债务人不当处分其财产的方式来达到责任财产的数额不减少的结果，债权人代位权则系将责任财产中的债权转化为所有权或行使请求权而实现对特定财产的实际控制，便于乃至增强责任财产在清偿方面的能力。无论哪种结果，都保全了债权，增强了债权实现的可能性。没有责任财产，债的保全制度便失去维持的对象，保全债权就成了空话；只有存在着责任财产，才有债的保全制度的用武之地；债的保全方式实际实行了，债权就确实地得到了保全。可见，责任财产是连接债的保全与债权的基础性制度，使得债权可以借助于债的保全制度（连同其他有关制度）而放心且安全地“瞄准于”责任财产之上。如果把责任财产比作水，那么，债的保全就是将这些水围起来的大堤，债权就是抽水机。债权的行使，相当于抽水机开动，其结果是抽水机将水抽到债权人的容器里，这就相当于债权人获得水的所有权。此时，债权实现了，债权人的目的也就达到了。
三、债的担保制度之于债权保障
1.担保物权制度之于债权保障
担保物权和债权保障之间关系的机理呈现着另外的风貌。就担保物权所作用的财产方面而言，亦即就担保人的财产来说，其责任财产被划分为两部分：一部分是无强制执行障碍的责任财产；另一部分是存在着强制执行障碍的责任财产。
无强制执行障碍的责任财产，是地地道道的责任财产，为典型的责任财产。只要清偿期届至或者债务人愿意，此类责任财产随时可被用于清偿债权，使债权实现。
存在着担保物权的责任财产与此不同，它与清偿债权之间的关系比较复杂，需要类型化的分析，主要工作将在本章“第三节责任财产的辨析”中完成，此处仅仅列举要点：（1）我们应持科学的发展观，注意到事物可能发生变化的一面，即，在债权的履行期限尚未届满、担保物权消失的情况下，对于担保物权人以外的债权人的债权而言，原担保物就是地地道道的责任财产；（2）我们应当把责任财产类型化，承认每类责任财产在清偿能力方面有强弱之别；（3）在担保人系债务人以外的第三人的情况下，债务人的责任财产状况不因担保物权的设定而发生变化，只是担保人的责任财产的状况有所改变，担保人的一般债权人无权就担保物而受清偿。
从债权人方面观察，在债权人不享有担保物权的情况下，其债权所欲“取走的”财产范围非常广泛，系债务人的全部财产，不像担保物权所作用的财产范围仅仅限于特定的财产那样狭窄。但是，债权原则上无排他性，以平等为原则，此债权与彼债权乃至所有的债权都共同地“瞄准着”责任财产的全部，拟从中“取走”债的标的物或与自己的价值额相当的财产。如此，只要责任财产的数额低于到期的且为债权人所主张的债权额，“如果债务人破产等，其一般财产的总额因不足债权额，债权人就不一定能得到完全的补偿”[257]。此其一。其二，在债权获得清偿（强制执行）之前，财产仍由债务人自由支配，只要未进入破产程序，它们就存在着被擅自处分的危险。[258]为了改变这种状况，债权人通过设定担保物权，使其债权附着上担保物权，发生“化学反应”，于是，担保物权的优先性传递给被担保债权，此类债权从而具有优先受偿性。
这种法律赋予的优先性，使得担保债权优先于普通债权获得清偿，并且其既可以专门就担保物这个特定物来受偿相应的价值额，也可以从责任财产中“取走”数额相当的部分，以实现自己。当然，在后者场合担保债权没有优先性。但在前者情形，即使债务人的责任财产不足以清偿全部到期债权，因已作为担保物的财产不属于破产财产（超过担保债权额的部分除外）［《企业破产法》第113条的反对解释］，所以担保物权人有权就担保物优先受偿［《破产法》（2006年）第109条］。还有，“因对担保标的物具有直接变价之权，就所得价金复有优先于其他债权人而受清偿之权能，因之，亦排除债权平等原则之适用，于是债务之确实清偿得以充分确保”[259]。但应注意，抵押权人或其他担保物权人在破产还债案件受理后至破产宣告前请求优先受偿的，应经人民法院准许。由此可见，担保物权在保障债权实现方面所具有的重要功能。
2.人的担保制度之于债权保障
人的担保，是指在债务人的全部财产之外，又附加了其他有关人的一般财产作为债权实现的总担保。其形式主要是保证。保证，是指基于保证人和债权人的约定，当债务人不履行其债务时，保证人按照约定代债务人履行债务或承担民事责任。它在现行法上被分为一般保证和连带责任保证。
保证是以多个人的一般财产的总和作为责任财产，而这正是人的担保的本质属性。[260]
上述已经显示，人的担保方式的采用，对于非担保债权而言，债务人的责任财产无论是在质上还是在量上均无变化；对于担保债权来说，债务人的责任财产在质上没有恶化，在量上没有减少，相反，其他人的责任财产加入到担保债权的可供清偿的财产范围之内，在客观上意味着担保债权所能“作用的”责任财产在范围上扩张了。
3.金钱担保制度之于债权保障
金钱担保，是指在债务以外又交付一定数额的金钱，该金钱的得失与债务履行与否联系在一起，使当事人双方产生心理压力，从而促其为避免自己的金钱损失而积极履行债务，保障债权实现的制度。[261]其主要方式有定金、押金。
应当指出，金钱担保对于各方当事人的债权的保障力存在着强弱之别：在定金场合，对于接受定金的一方当事人来说，其债权的实现或变相实现的可能性较强，因为他已经受领了一定数额的金钱，在交付定金的一方当事人不履行债务时，他能够全部或部分地得到救济；可是对于交付定金一方当事人而言，一是寄希望于定金罚则的威力迫使接受定金的一方当事人履行债务，二是寄希望于接受定金的一方当事人拥有足够的责任财产，一旦这两个希望落空，定金的担保作用与民事责任的作用便是相同的：均受制于债务人的责任财产的多寡，责任财产若足够清偿，那么债务人的债权至少可以变相实现；责任财产若不足以清偿数个并存的到期债权，那么，债权只能部分实现或全部不能实现。可见，它在担保交付定金一方当事人的债权方面相对弱些。
在押金场合，因押金的数额高于担保债权的价值额，故对于债权人的债权保障力极强。但对于债务人请求债权人返还押金的债权来说，则属于普通债权，不存在担保作用。
4.所有权保留制度之于债权保障
所有权保留，对于出卖人的债权的保障较为明显：一是迫使买受人付清价款，不然，标的物的所有权就不移转与他；二是在买受人付不清价款时，出卖人除行使所有物返还请求权外，还可以就标的物的折旧债权与返还已收价款债权主张抵销，以避免或减轻自己遭受标的物折旧或灭失的损害。显然，对于买受人的债权来说，所有权保留没有保障作用。
5.让与担保制度之于债权保障
让与担保分为动产让与担保和不动产让与担保。在前者的情况下，作为担保物的动产通过占有改定的方式移转其所有权，如果担保设定人系诚实信用之人，不再处分该动产，那么，该动产让与担保在保障债权实现方面的作用相同于质权；假如担保设定人为恶意之人，擅自将该动产让与善意第三人，那么，该第三人取得该动产的所有权，该债权与无担保的债权相差无几。
在不动产让与担保的情况下，担保设定人难以转让作为担保物的不动产，这对债权的担保作用比较可靠。
四、优先权之于债权保障
《合同法》规定了建筑工程的承包人的优先受偿权优先于抵押权和其他债权（第286条），最高人民法院于2002年6月20日公布的法释［2002］16号规定，在消费者交付购买商品房的全部或大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程款优先受偿权不得对抗买受人（第2条）；建筑工程款包括承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用（第3条）。该解释妥当与否暂且不论，在保障工程款债权、消费者请求开发商交付商品房债权、承包人的工作人员的报酬债权的实现方面，此类优先权显然功不可没，超过了抵押权和质权等担保方式。
五、履行抗辩权制度之于债权保障
履行抗辩权是暂时维持责任财产的法律措施之一。它之所以是维持责任财产的制度，乃因为在正常情况下，债权人行使其到期债权，债务人得从其责任财产中取走数额相当的财产来满足债权人的请求，责任财产的数额就减少相应的部分。但是，只要履行抗辩权存在并且依法行使，债权请求权就被暂时地抑制住，责任财产就不会因债权的行使而减少。它之所以是暂时地维持责任财产的制度，乃因为履行抗辩权是一时的抗辩权，而非永久的抗辩权，一旦条件消失，债权请求权就会畅通地行使，债权实现，债务人的责任财产的数额相应地减少。
当然，这也不绝对，在双务债的情况下，拥有责任财产的债务人也享有对应的债权，其责任财产虽然因其债务的履行而减少相应地数额，但又因其债权的实现而回复如初，甚至增加。
六、抵销制度之于债权保障
就行使抵销权之债权人而言，在债务人资力不足之场合下，仍能为自己的债权受到确实及充分清偿利益，这时的主动债权人对于被动债权人宛如具有类似于担保地位之机能。故抵销之目的为简易及公平，机能为担保。[262]
《破产法》（2006年）第40条规定，债权人在破产申请受理前对债务人负有债务的，可以向管理人主张抵销。但是，有下列情形之一的，不得抵销：1）债务人的债务人在破产申请受理后取得他人对债务人的债权的；2）债权人已知债务人有不能清偿到期债务或破产申请的事实，对债务人负担债务的；但是，债权人因为法律规定或有破产申请1年前所发生的原因而负担债务的除外；3）债务人的债务人已知债务人有不能清偿到期债务或破产申请的事实，对债务人取得债权的；但是，债务人的债务人因为法律规定或有破产申请1年前所发生的原因而取得债权的除外。
抵销使得主动债权在实际上具有了优先性，对于其实现明显地具有保障的作用。
七、预告登记之于债权保障
依据《城市房地产管理法》的规定，商品房预售，预售人应当按照国家有关规定将预售合同报县级以上人民政府房产管理部门和土地管理部门登记备案（第45条第2款）。由于这种登记备案制度未赋予预购人登记备案的请求权，且登记备案对于作为义务人的预售人不利，至少没有益处，因而作为预售人的开发商大多故意拖延申请办理登记备案，预购人无相应的请求权督促，无可奈何，这导致其请求开发商交付商品房的债权只是一个呈现着平等性的债权，在开发商将预售给预购人的商品房再次出售或抵押给他人并且办理了相应地登记手续的情况下，预购人对抗不了第二个买受人的房屋所有权或他人的抵押权，可能遭受重大损失。这种制度的设计不能说是有效率的。
《物权法》已经设置了预告登记制度：“当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力”（第20条第1款）。这告诉我们，房屋买卖等合同项下的债权一经办理了预告登记，开发商等转让人将合同标的物出卖或抵押给第三人，若未经预告登记的债权人同意，则第三人不能取得合同标的物的所有权或他物权。这里所谓他物权，大多为抵押权，也可以是建设用地使用权等。十分明显，就预告登记的债权人和受让合同标的物的第三人之间的关系而言，预告登记对债权实现具有强大的保障作用。[263]一方面，预告登记归列在债法领域中，因为它担保的是以物权变动为内容的债法上的请求权；另一方面，预告登记又属于物权法范畴，因其效力具有物权性质。故而，可将预告登记标志为，以保护物权变动的请求权为目的的，具有物权效力的担保手段。[264]
八、程序之于债权保障
权利既为法律所赋予之力，则私权从动的理论观察，必伴有诉权，否则私权失之诉权，私权何能受到法的保护？又何能具有法律经济意义？[265]其实，不仅是诉权在保障债权等权利的实现，而且所有的程序都起着重要的作用，正所谓程序是实体之母，或程序法是实体法之母。[266]的确，程序可决定权利的有无、权利效力的强弱、权利的顺序和权利的质变。[267]具体到债权保障也是如此。没有相应的程序制度，债权就无法实现，如共同侵权的共同诉讼制度，或难以实现，或实现得不佳，如债权人代位权制度。
九、财产保全措施之于债权保障
查封、扣押的财产，在解封之前，不得执行，一经解封，即可强制执行。可见，它们具有被用于清偿债权的可能性，对于未来届期的债权而言可能更能起到保障的作用。
十、意识和道德之于债权保障
具有充分的责任财产只不过为债权实现提供了物质前提，只要债务人为恶意之人，将财产转移、挥霍，债权就仍有实现不了的危险。在这里，债务人的诚实信用非常重要。
十一、社会关系之于债权保障
即使债务人背信弃义，拒不履行债务，坚决反对承担责任，但只要责任财产尚存，社会力量，包括黑社会组织，就可以逼迫债务人履行债务，以实现债权。
第三节 责任财产的辨析
责任财产在保障债权方面所处的地位及所起的作用如此关键，确实应当引起我们的重视。鉴于既有的理论在责任财产方面着墨不多，且存在着不同的界定和认识，本节专就责任财产予以辨析。
一、责任财产的界定与表现形态
1.关于责任财产的界定
责任财产，望文生义，是指债务人用于履行债务及承担民事责任的财产。就特定债权而言，债权产生，就借助于债务而当即指向了责任财产中的特定物；就种类债权来说，债权产生，便以债务为媒介将其效力指向了债务人的全部财产。总之，债务人，再扩及于一切行为人，他们对外活动都是以其全部财产作为履行债务的总担保的，该财产即为责任财产，又叫一般财产。正所谓债务人所有的财产，都是责任财产。[268]多年来，许多人都这样界定和认识责任财产，但实际上，问题并不如此简单。
首先涉及的是，由于债务人在不断地实施法律行为及事实行为，处分其全部财产中的部分财产，不论是特定物还是种类物，因而，债务人的全部财产在数额上甚至于在质上始终处于不断变化之中。这对责任财产有无影响？本书认为，从时间的角度观察，对于责任财产的把握和确定，不宜按照债权产生之时债务人的全部财产的状况及数额来确定责任财产的范围，而应当以债权实现也就是债务履行之时债务人的全部财产的状况及数额确定责任财产的范围，除非债务设立之日就是债务履行之时。例如，甲于2000年1月1日设立债务，其全部财产为10万元人民币，该债务的履行期为2001年2月2日，届时甲的全部财产为20万元人民币。甲的责任财产是20万元人民币而非10万元人民币。又如，甲于2000年1月1日对乙设立债务之时，其全部财产为10万元人民币，该债务的履行期为2002年3月20日。其中价值3万元人民币的卡车已经抵押给债权人丙，甲对丙的债务须于2002年1月1日清偿。有学说认为，此处3万元人民币的卡车已经抵押给丙，故不属于责任财产，于是甲的责任财产只有7万元人民币。本书则主张，既然责任财产系用于清偿债务及承担责任的财产，债务设立时并不清偿，而是债务履行时才将特定财产移转给债权人，那么，确定甲的责任财产，应当以甲向乙清偿债务的时间即2002年3月20日为准，而非以该债务设立之时即2000年1月1日为界限，就是不言自明之理。
上述例子实际上提出了第二个问题，即责任财产是否以能够强制执行的为限？如果答案是肯定的，那么能够强制执行的时间界限如何确定？这是把握和理解责任财产的第二个要点。因责任财产系用于履行债务及承担责任的财产，此类债务的履行及责任的承担不是通过债务人的行为而是通过移转其财产权实现的，所以，只有财产权移转给债权人才算债务人履行了债务或承担了责任，财产权不移转便未清偿债务，也未完全承担责任。财产权移转需要财产可以被强制执行，不然，财产权移转至少有时会成为空话。就此说来，责任财产应当是能够被强制执行的财产。不过，可以强制执行的时间同样不宜以债务设立之时为界限，而应当以债务清偿期届满之时为准，其道理仍然是只有债务清偿时才需要执行债务人的财产。
问题还在于，实际情况是，债务设立时当事人难以断定债务清偿期届满时强制执行的状态消失与否，而客观上需要此时确定责任财产的范围，对此应当如何解决？本书认为，一个民事主体，只要是个市场主体，实施法律行为及事实行为，其责任财产就始终处于变化的状态。所以，在债务设立时确定责任财产的范围，象征的意义远远大于实用的价值，不如采取务实的态度，以债务清偿期届满乃至进入破产程序之时为准确定责任财产的范围。此其一。其二，债权人为预测交易风险的需要，在债的关系成立之时评估债务人的责任财产，是可以理解的，甚至是必要的。于此场合，既然是“预测”、“评估”，那么就不宜精益求精，模糊些的态度比较可取。就是说，对于财产在债务清偿期届满时可否被强制执行，应当予以宽泛地把握，可以将债务设立时已经处于查封、扣押状态的财产，以及已经设定了担保物权的财产作为责任财产。
把握责任财产的第三个要点是，责任财产在内部存在着不同的类型，每种类型的责任财产在保障债权方面存在着差别，即保障力存在着强弱之分。如果否定这种观点，以最强的保障力作为确定责任财产的标准，那么责任财产的范围就比较狭窄，债权产生之时处于查封、扣押状态下的财产，于其上已经设定了抵押权等担保物权的财产，都会被排除在责任财产的范围之外。可是，如果在债权实现之时查封、扣押已不复存在，担保债权寿终正寝，那么这些财产不就都完全符合责任财产的规格了吗？！为了避免这种尴尬的局面出现，为了使理论符合债权清偿与责任财产之间关系的实际，本书坚持在责任财产内部存在着保障力有强有弱的意见，承认已被查封、扣押的财产在某些情况下仍然属于责任财产。
把握责任财产还涉及诸如财产的含义、查封和扣押等对责任财产的影响、责任财产的表现形式等一系列问题，这将在下文“2”中阐述。
2.责任财产中的“财产”的含义
在法律规定及学说上，财产的含义存在着差异，责任财产中的“财产”究竟指什么，需要辨析。
第一种含义的财产，是指一种支配财物的绝对权……财产一词，不仅常常被不加区别地用来指有货币价值的权利客体，而且还常被用来指人们对财物的权利。因此，土地和动产都被说成是财产；而所有权、终身财产权以及地上权之类的权利也被说成是财产。但是，正确的法律术语总是用财产这个词来指人对于物的权利。[269]
第二种含义的财产，是指一个人所有的具有金钱价值的各种权利的总和。在德国民法上，财产总是和一个特定的人相联系的，一个人的财产是这个人所有的具有金钱价值的各种权利的总和。[270]分解开说：其一，财产是一个特定人的各种权利的总和，而不宜说成是土地、机器、戒指等物的总和。“任何财产的直接的组成部分都不是属于财产的权利的客体；财产是指权利人对他所有物的所有，财产并不是物本身；财产是指债权，而不是他人根据债权可以提出请求的给付标的。”[271]其二，只有具有金钱价值的权利才属于财产，纯粹的人格权和具有人身性的家庭权利不属于财产。其三，与纯粹经济意义上的财产包括消极的财产（负债）不同，私法意义上的财产不包括一个人的债务。其四，法律意义上的财产是指“总财产”，而不是“净财产”。所谓“净财产”，就是积极财产减去消极财产的差。在民法上，一个人的财产和一个人现在所能有的东西是一致的，即使积极财产和消极财产相等，即“净财产”为零，该人也有“总财产”。民法是把财产和总财产等同起来规定的。[272]
第三种含义的财产，是指某人的权利和对他人所负的财产债务。在苏联民法上，虽然有的学说对财产的界定与德国民法理论对财产的界定相同，但“在个别场合下，民事立法在比较广泛的意义上使用财产这一概念：其中不仅包括某人的权利，而且也包括他对他人所负的财产债务，即包括资产和负债。苏俄民法典第四百一十八、四百二十条和其他条文在谈到继承财产时，正是在这种广义的意义上使用财产的概念的。继承人所接受的财产是死者的财产权和债务的总和。1936年2月15日苏联人民委员会‘关于转让国营企业、建筑物和工程设施的程序’的决议（《苏联法规汇编》，1936年第11期，第93号）也是在这一意义上谈到财产的”[273]。
本书认为，所谓财产是指权利人对他所有物的所有，财产并不是物本身，此为一家之言，但也应当允许他说存在。“在我国立法中，‘财产’一词在个别场合下也作为物来解释。”[274]本书赞同归属于主人的物为财产[275]这种观点，如此，财产便既包含权利，也包括物。此其一。行为人对于他人的债务显然不会构成对债权的一般担保，故不属于责任财产的范畴。“我国民事法律中在谈到财产时，大都指的是财产权，而不把负债看成是财产的一部分；相反，把财产看成是偿付债务的客体。”[276]此其二。能够用货币衡量评价的权利才属于财产，纯粹的人格权和具有人身性的家庭权利不属于财产，也不属于责任财产。此其三。把责任财产仅仅限于绝对权，过于狭小，不符合中国的实际。因为有些债权可以直接作为赔偿的标的物，代物清偿场合即如此，直接抵销的债权显然为责任财产；即使不可直接作为赔偿的标的物，债权实现便转换成有体物或有价证券等形态的财产，也可被用作清偿他人的债权。就是说，债权应当属于责任财产的范围。此其四。即使“法律意义上的财产是指‘总财产’，而不是‘净财产’，所谓‘净财产’，就是积极财产减去消极财产的差”[277]的观点，在一般意义上成立，但此处所谓“总财产”与责任财产制度中所说的“总财产”还是不同，责任财产制度中的“总财产”不包含财产性债务。此其五。
3.责任财产的表现形态
责任财产不仅限于物，也包括权利。在请求交付物或请求腾出房屋场合，债务人占有标的物就是责任财产。[278]
此处所谓权利，首要的是所有权，因为有体物在法律上主要以所有权来体现，在这个意义上可以说有体物与其所有权具有同一性。因为只有在有体物上才能设定所有权，故无必要区分所有权与其客体。实际上，所有物与所有权常常是可以替代的。[279]
其次，因为用益物权本身即具有财产价值，加上其收益权还能产生利益，所以可把它们作为责任财产中的财产。
再次，行为人所享有的债权在总的理论上属于责任财产，但在法律技术上，在具体实施的过程中，比较复杂。直接抵销的债权，应当为责任财产。无法实现的债权不是有积极价值的责任财产。转让债权所获得的对价也是责任财产。
在债权作为责任财产方面，需要特别指出来的是定金债权、押金债权和保证金债权。在设立定金、押金或保证金的担保方式的情况下，定金、押金和保证金是否属于责任财产？属于谁的责任财产？在这些担保方式设立之时，定金、押金、保证金的所有权已经由交付金钱或代替物的当事人处转移到接受此类金钱或者代替物的当事人之手，“定金之交付，同时即为其所有权之移转”[280]，交付此类金钱或代替物的当事人对此类金钱或代替物仅仅享有债权，故金钱担保属于债权性质的担保方式。于此场合，从交付定金、押金、保证金的当事人方面观察，其责任财产的范围未因定金、押金、保证金的交付而增减，但在形态上则有所变化，即定金、押金、保证金由原来的货币这种一般种类物（货币所有权）或代替物（所有权或有价证券）转化为债权。从接受定金、押金、保证金的当事人方面描述，其责任财产中增加了货币（货币所有权）或代替物（所有权或有价证券）的数额，但新负担了相应数额的债务。由于债务不属于责任财产的范围，接受定金、押金、保证金的当事人的责任财产的数额增加了。
最后，担保物权是否为担保物权人的责任财产？应当区分保全担保物权与流通担保物权而有不同的答案。
属于流通担保物权的为证券化的抵押权，在德国法上还有土地债务。抵押权的证券化，一种是将抵押权直接证券化，《德国民法典》第1116条的规定为其典型代表，日本的《抵当证券法》将抵押权与担保债权一并证券化，亦可归属此类。另一种是资产证券化，即由金融中介机构将不动产抵押贷款债权、汽车贷款债权和信用卡债权等流动性较低的资产，转换为证券的形式，再向投资人销售，使金融资产得以流通，以筹措资金的制度。此制以20世纪70年代美国政府不动产贷款协会所发行的不动产抵押证券（mortgage，backed securities）为其嚆矢，由于金融市场的自由化与国际化发展，其后遂相继为欧、日等国家和地区所继受。中国台湾地区也予以仿效，于2002年6月20日制定了“金融资产证券化条例”。金融机构得依该条例的规定，将住宅抵押贷款债权、汽车贷款债权与其他贷款债权及其担保物权等金融债权，信托于受托机构（即创始机构），由受托机构以该资产为基础发行受益债券，获取融资。[281]
德国法规定的土地债务，赋予了持有人通过变价从该不动产上获得一笔金钱的权利。[282]土地债务对于债权不具有从属性，可以独立成立，不需要以某个债权的存在为条件。因其相对比较稳定，不受债权变动的影响，所以在实务中较不动产抵押权更受宠爱。[283]土地债务具有让与性，债权人可以将其转让与他人。登记式土地债务可以经过合意和对新债权人的登记而转让（《德国民法典》第873条、第1192条第1项、第1154条第3项）。公函式土地债务的转让可以不要求在土地簿中登记。在土地簿之外转让土地债务，依据《德国民法典》第1192条和第1154条的规定，要满足下列条件：签订转让合同；转让的书面声明；土地债务公函的交付。[284]土地债务的受让人在土地簿之外获得土地债务之后，可以按照《德国民法典》第894条的规定随时请求原债权人办理变更登记。[285]
在流通抵押权的情况下，为了保护交易安全，立法者放弃了抵押权的严格的从属性[286]，使其起着媒介投资手段的重要作用。它本身就具有财产价值，且具有让与性。土地债务也是如此。这样，它们作为责任财产的组成部分，可以理解。
在保全担保物权的场合，担保物权具有从属性，即担保物权是因债权的保全而存在的，如果不存在债权那么也就不存在担保物权。[287]这决定了保全担保物权不得脱离担保债权而单独移转。[288]同时，担保物权具有变价权能，担保物权人可将担保物变卖或拍卖变价，以达到其担保债权优先受偿的目的。[289]可以说，保全担保物权只有附着在债权上才会有价值，并且其价值因担保债权的保全和实现而体现出来，它一旦脱离担保债权，即使勉强地独立存续着，也表现不出财产价值来。因而，保全担保物权不属于担保物权人的责任财产。这个结论还可以通过这样的事实得到验证：担保物权人的债权人不会就担保物权人这个债务人所拥有的抵押权、质权或留置权等保全担保物权本身来实现其债权，而是在这些担保物权所担保的债权实现的情况下，就该债权所换取的物权或与物权的价值相当的权利请求清偿，或就担保物权人这个债务人的其他责任财产受偿，至多就担保物权人转让这些担保物权（假如可能的话）所获得的对价来主张由担保物权人这个债务人清偿。
担保物权对于担保物权人的责任财产有无影响呢？回答是肯定的。担保物权人借助这些担保物权实现其被担保的债权，实现债权所形成的结果——转换成的物权或与物权价值相当的权利——构成责任财产。
二、责任财产与一身专属权财产
实际上，即使债务人具有财产权的财产也未必都是责任财产，一身专属权的财产即为一例。[290]例如，债务人的心脏起搏器、假肢、近视镜等为债务人的生活乃至生命的延续所必需，不应作为责任财产用于清偿债权。
三、责任财产与法律禁止扣押的财产
所谓法律禁止扣押的财产，是指该财产系为维持当事人及与其共同生活的亲属生活等所必需的，不得供强制执行的财产。[291]法律禁止扣押的财产，不是责任财产。[292]按照责任财产系可被强制执行的财产，并且不考虑时间因素的学说，这系当然的结论。即使不采此说，如果法律禁止扣押的状态一直持续，直到债务消失也未改变，那么，此类财产仍不宜作为责任财产看待，因为只要债务人不用其作为清偿的标的物，就达不到债权实现的目的。该结论在德国法上似乎不成问题，因为《德国民法典》第400条明确规定禁止扣押的债权不得让与。但应注意到，日本有学者认为，禁止扣押不过为保护债权人，对于不依债权人的意思的处分，予以禁止而已，债权人依自己的意思所为的处分，当不在禁止之列。[293]就是说，此类债权只要债权人同意其作为强制执行的对象，就成为责任财产。但是，如果法律禁止扣押的状态并非一直持续，那么，它有可能被用作清偿债权，所以，绝对地将法律禁止扣押的财产一律排除在责任财产的范围之外，未必合适。
四、责任财产与可被强制执行的财产
为了实现某种请求，成为强制执行对象的财产，叫作责任财产。[294]这在日本系有力说。本书认为，成为强制执行对象的财产，固然可为责任财产，但因强制执行的对象多种多样，不可强制执行也有暂时的和长期的之分，故应当类型化。按照上文关于以债务清偿期届满之时为界限的观点，如果清偿期届满前不可强制执行的现象消失，那么，债务设立时不可被强制执行的财产仍然是责任财产；如果清偿期届满时不可强制执行的状态仍未消失，那么，债务设立时不可被强制执行的财产便不是责任财产。例如，担保物在担保权有效存续期间，不可作为其他债权的清偿标的而被强制执行，但当担保物权消失时，它便可以作为其他债权的清偿标的。这从下文的分析中可以看出来。
五、责任财产与担保物
我妻荣教授指出，近现代法上的债权为确保其清偿力而从总财产中抽出其担保价值。不动产、动产，特别是流通中的及在库的商品的担保制度的显著发展，在加工材料、生产工具等动产，担保价值抽出的现象也逐步显著，终于发展到将经营中的企业本身的担保价值抽出的地步。[295]内田贵教授认为，没有构成担保标的的财产，是债务人的一般财产，成为债务人的责任财产。[296]可见，将担保物从责任财产中排除出去了。王泽鉴教授在讨论抵押权的效力是否及于抵押物的从物时指出，抵押权设定后增加的从物，若为抵押权的效力所及，则抵押权人就从物的变价优先受偿，等于从抵押人的一般担保财产中划出一部分，归于抵押物中，共同担保因而减少，一般债权人难免蒙受损失。为兼顾各方当事人的利益，原则上应认为抵押权的效力及于抵押权设定后增加的从物，若因此而影响到一般债权人的共同担保，则抵押权人于实行抵押权时，虽然可以把抵押物与从物一同拍卖，但就该从物无优先受偿权。一般债权人主张抵押权人无优先受偿权的应负举证责任。[297]字里行间，若明若暗地表达着担保物不属于责任财产的范围的观点。
在这个问题上，本书对责任财产予以宽泛地把握，在责任财产内部区分清偿能力的强弱，兹分析如下：（1）在不存在《合同法》第286条规定的优先权的情况下，存在着担保物权的责任财产只能用于清偿担保债权，不得用于清偿其他债权。在这个意义上，这种责任财产并非真正的责任财产，难怪有学者将责任财产界定为“没有构成担保标的的财产，是债务人的一般财产，成为债务人的责任财产。”[298]当然，本书并不赞同这种界定，觉得它过于机械，缺乏发展的眼光，未看到事物可能发生变化的一面。因为在债权的履行期限尚未届满时，一旦担保物权人放弃其担保物权，或担保物权消失，对于担保物权人以外的债权人的债权而言，原担保物就是地地道道的责任财产，为典型的责任财产。（2）在存在《合同法》第286条规定的优先权，并且该优先权在顺序上优先于担保物权的情况下，担保物只能用于清偿优先权所担保的债权，除非标的物存在着剩余额，不得用于清偿担保物权所担保的债权，更不许用于清偿无担保的一般债权。这种情况下的担保物不是真正意义上的责任财产。但用发展的眼光来看，一旦优先权、担保物权统统消失，该担保物就是典型的责任财产。所以，本书不同意将担保物排除在责任财产的范围之外，而是采取把责任财产类型化、每类责任财产在清偿能力方面有强弱之别的模式。（3）在担保物权被权利人放弃或被保证、并存的债务承担等担保方式替代的情况下，该担保物成为真正的责任财产，不仅对于其他债权人的债权是这样，对于原担保物权所担保的债权也是如此。（4）之所以说担保物在担保物权存续期间不是典型的责任财产，是因为只要债权人不是担保物权人，该债权人就无权请求强制执行担保物以实现自己的债权。这与责任财产的规格确实不完全符合。（5）在担保人与债务人为同一人的情况下，对其所为的分析及结论如同上述。在担保人系债务人以外的第三人的情况下，结论则有所不同，即，债务人的责任财产状况不因担保物权的设定而发生变化，只是担保人的责任财产的状况有所改变，担保人的一般债权人无权就担保物而受清偿。
还有必要指出，按照保卢斯（Paulus）的观点，担保性所有权将——通常包含于所有权中的——处分权限与作为责任客体的财产相区分。在担保性所有权存续期间，处分权限归属于担保权利人，然而，在责任法上，因担保而被让与的标的物仍属于供担保者的财产。[299]拉伦茨教授对此持肯定态度。[300]在这方面，显然更不能接受担保物不是责任财产的观点。
六、责任财产与货币
行为人所拥有的货币、可以自由处分的物是最有实现价值的责任财产。
七、责任财产与查封、扣押的财产
被查封、扣押的财产，在解封之前，不得执行，一经解封，即可强制执行。可见，它们具有用于清偿债权的可能性，将其排除在责任财产的范围之外，至少不准确。区分解封之前的查封、扣押的财产与解封之后的查封、扣押的财产，各自定性，效果更好。
八、责任财产与提存的标的物
在提存的情况下，提存的标的物的所有权移转问题比较复杂，需要区别情形而确定。在提存的标的物为货币或其他可替代物的情况下，此时的提存可被看成是一种向第三人履行的消费保管合同，提存的标的物的所有权，自提存时起移转给提存部门，自债权人从提存部门领取提存的标的物时起移转给债权人。[301]在提存的标的物是特定物的情况下，日本有学说认为，提存的标的物的所有权由提存人直接移转给债权人。[302]中国台湾地区有学说认为，在提存的标的物为动产时，其所有权自债权人对于提存表示为承诺时移转与债权人，若为不动产，则其所有权须经登记始行移转。[303]在中国大陆，韩世远教授认为，在提存的标的物为动产的情况下，债权人对于提存表示为承诺时或向提存部门请求领取提存的标的物时，动产所有权移转；在不动产的情况下，其所有权自登记时才移转。[304]
既然提存的标的物的所有权已经转移，不再属于债务人的财产，那么，它就不在责任财产的范围之内。但应看到，提存的标的物存在着因债权人放弃等原因而取回的可能。在提存的标的物被取回的情况下，应当回归为责任财产。
第四节 债权保障制度间的交互作用
一、概述
上文的分析已经显现出各项债权保障制度不是各自孤立的，而是相互联系的，甚至发挥着交互的作用。
若以“保障”为坐标，则从最终的意义上观察，尤其是采取走马观花的方式进行观察时，可以发现，以债权实现为目的，各个债权保障制度都为此而存在，而运作，如同千条江河归大海。就是说，每个债权保障制度都与债权及其实现相联系。
但只要仔细审视，就会发现它们保障债权的地位和方式存在着差异，形成若干层次。这通过下文的分析就会明了。
二、表现形态
1.责任财产、一般担保和民事责任具有内在的统一性
按照一般担保说，民事责任系保障债权实现的一般担保。责任作为由所有一般财产而产生的财产责任，自然附随于所有的债务。因此一般责任为债权的效力或效果。[305]在这个意义上，民事责任与一般担保系同一个事物，只不过一般担保完全着眼于债权的存续与实现，民事责任的质的规定性则相对丰富，民事责任不仅担保着债权的存续与实现，而且评价着特定的人及其行为。
民事责任担保着债权的存续与实现，系担保着债权能够从责任财产之中取得特定物或者其他财产。在债权自然实现的情况下，是债务的履行将债权与责任财产中的特定物或其他财产直接联系起来；在债务不履行的情况下，则由民事责任来实现债权与责任财产中的特定物或其他财产之间的联系。[306]民事责任于其被实际承担之前，将债权的效力指向了责任财产的全部，只有在被实际承担之时及其后，也就是债权正在消亡或者已经消失之时，债权的效力才从责任财产的全体限缩至其中的具体财产。可见，民事责任在存续期间，其效力覆盖于责任财产的全体，两者具有内在的统一性。
2.责任财产系诸多法律制度的中间保全标的
债的保全维持着责任财产的范围；履行抗辩权迟滞着债务人的责任财产在数量上的减少；抵销乃将责任财产中的债权形式转换成物的形态，防止责任财产中有体物的比重降低；预告登记制度会使债权人的责任财产中的债权形式易于转换成物的形态，阻止责任财产中的不良资产的比重增加；债的担保制度和优先权制度同样如此。可见，责任财产成了这些制度保全的标的。
3.责任财产系若干法律制度存在的物质基础和法律基础
债的担保制度、《合同法》第286条规定的优先权制度都是建立在债务人的责任财产中的特定财产之上的担保制度，法国法上的一般优先权是直接以债务人的责任财产为对象的，可见，没有责任财产便无它们的存在，责任财产成了它们存在的物质基础和法律基础。
4.各债权保障制度间的相互排斥
某些债权保障制度间的相互排斥也是明显的，例如，以债务人及其责任财产为观察的基点，若债务人的责任财产中的特定物成了担保物，则相对于其他共同债权人来说，债务人的责任财产的质量便恶化了，以至于有学说将担保物排除于责任财产的范围；在责任财产与担保物完全重合的情况下，只要担保物权人行使其担保物权，其他债权人就该物所能请求债务人承担的民事责任便形同虚设。
…………