一、二元社会结构的崛起与政治刑法向市民刑法的转变

历史上存在五种社会形态：氏族社会、城邦社会、宗法社会、市民社会、政治社会。马克思主义认为，自从私人利益和阶级利益产生后，社会就分裂为市民社会和政治国家两大领域。但是，市民社会和政治国家在逻辑上的分离并不意味着它们在现实中也是始终分离的。在前资本主义社会，市民社会和政治国家在现实中是重合的，表现为一元社会结构，政治国家从市民社会手中夺走了全部权力，整个社会高度政治化，政治权力的影响无所不及，政治等级与市民等级合二为一，市民社会被淹没于政治国家之中。我国自周秦以来就建立了以宗法制为基础、以政治国家为根本的一元社会结构。中华人民共和国成立后，高度集中的计划经济模式进一步强化了政治国家的职能，市民社会不但没有得到培养，反而被政治国家全面取代。[2]

市民社会与政治国家的分离要具备两个要素：第一，经济上，市场经济的建立。第二，政治上，对待政府的正确观念的确立，即将政府视为一种不得不忍受的恶。[3]我国自20世纪70年代末开始构建社会主义市场经济体制，党的十四大、十五大的召开大大推进了计划经济体制向社会主义市场经济体制的转型。经济体制的转型必然要求建立与之相适应的政治体制、文化体制，当然也包括对待政府的正确观念以及其他一些适应社会转型的观念的确立。这对一元社会结构产生了强大、有力的冲击，以计划经济为基础的一元社会结构逐步瓦解，市民社会与政治国家分离的二元社会结构悄然崛起。

“社会结构形态的变迁必然引起刑法功能、观念与文化的嬗变。”[4]刑法要想不落后于历史的滚滚车轮，必须适应这种结构形态的变迁，进行改革与调整。我国经济体制、政治体制转型肇始于20世纪70年代末，而刑法的转型显然落后了。我国于1979年制定的新中国第一部刑法典对于打击犯罪活动，保护公民的人身权利、民主权利和财产权利，维护国家的安全和统一，维护社会治安秩序，保卫人民民主专政的政权和社会主义制度，保障改革开放和社会主义现代化建设事业的顺利进行，发挥了重要作用。但是，我们不能否认，这部以计划经济和高度集权的政治体制为背景所制定的刑法难以避免地带有较强的政治刑法色彩。随后出台的大量单行刑法、附属刑法规范、司法解释扩大了刑法的调控范围，凸显重刑主义，又在一定程度上强化了政治刑法色彩，使市民刑法的培育受到极大压抑，这与历史的车轮背道而驰。这种趋向迫切需要扭转。1997年修订刑法，正如陈兴良教授所言：“实质上是刑法改革的外在表现形式，而这场改革的历史使命是要完成从政治刑法到市民刑法的转变。”[5]