二、刑法修正案的实质缺陷
刑法修正案在刑法典之外修改与完善刑法，确实能够起到保障刑法典稳定性和灵活性的作用。值得注意的是，修正案有权修订的内容有限，采用修正案作为修法方式的前提是所修订的法律必须“法典化程度高、稳定性强”。但是，从目前我国刑法修改的内容、幅度以及频率来看，将修正案作为修改刑法方式的前提实际上并不存在。为了维持统一刑法典模式，强行坚持使用修正案这一修法方式，难免并且已经造成僭越立法权的实质缺陷。
（一）刑法修正案的立法权限
制定和通过刑法修正案的主体是全国人大常委会，因而立法权限也应当被限制在全国人大常委会的职权范围内。《宪法》第67条第2项规定，“制定和修改除应当由全国人民代表大会制定的法律以外的其他法律”属于全国人大常委会行使的职权。该条第3项还规定，在全国人大闭会期间，全国人大常委会有权对全国人大制定的法律进行部分补充和修改，但是不得同该法律的基本原则相抵触。同时，《宪法》第62条第3项规定，“制定和修改刑事、民事、国家机构的和其他的基本法律”属于全国人大行使职权的范围。该条第12项还规定，全国人大有权“改变或者撤销全国人民代表大会常务委员会不适当的决定”。
从宪法的上述规定可见，全国人大常委会只能在全国人大闭会期间对基本法律进行修改，仅限于部分补充和修改，并且不得同该法律的基本原则相抵触。综上，刑法修正案修改刑法主要受到以下三点限制：第一，时间限制，只能在全国人大闭会期间；第二，规模限制，只能部分补充和修改；第三，内容限制，不得同该法律的基本原则相抵触。然而，从目前已经颁布的十个刑法修正案来看，是否遵守了这三点限制是值得商榷的。
（二）刑法修正案的僭越
审视已经颁布的十个刑法修正案，可以说对上述三点限制几乎都有违反之嫌，具体表现为：
第一，刑法修正案存在架空全国人大刑法立法权之嫌。首先，根据宪法规定，刑法立法以全国人大为原则，以全国人大常委会为例外。但是，立法实践表明，除1979年《刑法》与1997年《刑法》的立法机关是全国人大外，其他刑法立法实践都是由全国人大常委会主导的，全国人大刑法立法权有被架空之嫌。[9]其次，宪法规定全国人大有权改变或者撤销全国人大常委会不适当的决定。但是，全国人大从未行使过该项权力，这与审议修正案的时间安排有很大关系。最后，从前9个刑法修正案的颁布时间来看，全国人大常委会审议通过修正案距离最近一次全国人大开幕的时间平均为94天，其中6个修正案皆少于3个月，《刑法修正案（五）》《刑法修正案（七）》《刑法修正案（八）》的通过距离全国人大开幕的时间分别是5天、5天、8天。这令一些人产生全国人大常委会通过刑法修正案具有规避全国人大刑法立法权之嫌的联想。[10]
第二，刑法修正案违反了“部分补充和修改”的修法范围限制。从《刑法修正案（一）》到《刑法修正案（十）》，修改条文数分别为8、1、8、8、3、20、14、49、56、1，总共修改168条，占全部刑法条文的37%，如此大的比例很难说是“部分”补充和修改。可能有观点会认为，“部分”的认定应当以每次修改为限。我们即使同意该观点，《刑法修正案（八）》《刑法修正案（九）》分别高达10.84%、12.39%的修改比例也很难被认为是“部分”修改。实际上，刑法修正案修法“部分”的认定应当设定“每次”和“总计”的双层认定标准，以防止刑法修正案为了规避“部分补充和修改”的限制而将应当一次修改的条款分割为多次进行修改。值得注意的是，对于“部分补充和修改”缺乏必要的认定标准是难以约束刑法修正案的关键，未来应设定合适的认定标准。
第三，刑法修正案违反了“不得同该法律的基本原则相抵触”的限制。首先，刑法修正案增设罪名十分普遍。除《刑法修正案（二）》以外，其他九个修正案都涉及增设罪名。根据宪法和立法法的规定，刑事法属于应当由全国人大制定和修改的基本法律，由全国人大常委会制定的刑法修正案创制新罪名有违罪刑法定原则。其次，已经颁布的刑法修正案涉及对刑法总则内容的修改，同样违反了“不得同该法律的基本原则相抵触”的限制。关于基本原则的认定，有观点认为只限于《刑法》第3条、第4条、第5条的规定。但是，更多的学者认为：“刑法总则的规定，应当说属于‘该法律的基本原则’的范畴，全国人大常委会不得任意修改刑法典总则的所有条文。”[11]笔者赞同这一观点，因为一般认为，“刑法总则是关于刑法的基本原则和适用范围，以及关于犯罪和刑罚一般原理的规范体系，这些法律规范是定罪量刑所必须遵守的共同规则”[12]。刑法总则具有指导分则立法与司法的效果，影响重大，不宜将立法及修法权赋予全国人大常委会。最后，刑法修正案不应当调整或修改刑法的重要制度。与刑法总则条款相似，刑法重要制度的调整和修改会影响整个刑法体系，关系到刑法分则条款的适用，不能由刑法修正案进行修改。但是，已经颁布的刑法修正案显然没有遵守这一限定。例如，《刑法修正案（八）》涉及犯罪构成的一般要件如犯罪主体刑事责任年龄制度等内容的进一步丰富，增加了“已满七十五周岁的人故意犯罪的，可以从轻或者减轻处罚；过失犯罪的，应当从轻或者减轻处罚”的规定。此外，《刑法修正案（八）》“还涉及刑罚体系中管制、有期徒刑、死刑内容的调整和累犯、自首、缓刑、数罪并罚等量刑制度，以及减刑、假释等刑罚执行制度、未成年人犯罪前科报告义务消灭等内容的修订调整”[13]。刑法修正案对这些重要制度的修改，也违反了“不得同该法律的基本原则相抵触”的限制。