第二节　后期分析

对于较复杂的案件需要进行后期分析，工作主要包括：

一、判断是否属于人民法院主管

这个问题涉及能否提起民事诉讼，甚至决定是否接案。民事诉讼主管是指法院依照法律、法规受理一定范围内民商事纠纷的权限，也就是确定法院与其他国家机关、社会团体之间在民商事纠纷解决上的分工。

判断分为三步：第一步判断纠纷是否发生在平等主体之间。如果不是平等主体之间的纠纷，自然就不能提起民事诉讼。需要注意的是，主体是否平等只有放在特定的法律关系中才能进行分析，因为有的主体有多重身份。如行政机关在执行公务时，与相对人之间是不平等主体，但行政机关在购买办公设备时与商家就是平等主体。因为《民法总则》第97条规定，有独立经费的机关和承担行政职能的法定机构从成立之日起，具有机关法人资格，可以从事为履行职能所需要的民事活动。再如大学与学生之间的关系。在大学决定是否给学生颁发学位时，二者是不平等的主体。若大学因校园内的设施有缺陷致学生受伤时，则属于平等主体。

【案例】

谢××原系顺义区李桥镇英各庄村村民，顺义区李桥镇英各庄村批给其464.7平方米的宅基地。谢××取得该地块的集体土地建设用地使用证。后谢××结婚，婚后将户籍迁往夫家（夫家不在本村），户籍迁出后其宅基地未收回。顺义区李桥镇英各庄村村民委员会（以下简称英各庄村委会）与谢××的父亲谢某签订《宅基地收归集体协议》，约定：谢××拥有的宅基地使用权交给集体，宅院内房屋、树木共折合人民币5000元。协议上有谢某、英各庄村委会及见证人的签字。协议签订后，英各庄村委会收回谢××的宅基地，并将5000元交付谢××的父亲谢某。后顺义区李桥镇人民政府规划土地管理科将宅基地变更至沈某名下，沈某系城镇居民，现已将谢××原有房屋拆除重新建设房屋。谢××离婚后将户籍迁回顺义区李桥镇英各庄村，发现宅基地被侵占，遂诉至法院，请求判令谢某与村委会订立的宅基地收回协议无效，判令英各庄村委会将其拥有的宅基地腾退归还其使用。本案中，她能否提起民事诉讼？

[解析]一审法院经审理认为，根据法律规定，村民集体所有的土地依法属于村农民集体所有的，由村集体经济组织或者村民委员会经营、管理，村民宅基用地属于村集体所有的土地。本案中原、被告争议的宅基用地由村委会收回集体，是村委会对集体土地的管理行为，而并非平等主体的买卖行为。该案不属于人民法院受理民事诉讼的范畴。据此，裁定驳回原告谢××的起诉。谢××不服，提起上诉。

二审法院经审理认为，从谢××之父谢某与英各庄村委会签订的《宅基地收归集体协议》的内容来看，英各庄村委会实际上购买了属于谢××所有的宅基地。双方系以协议形式约定双方之间的权利义务关系，除协议外英各庄村委会并未就该户的宅基地使用问题作出行政决定。因此，该协议应认定为平等民事主体之间的民事行为，并非英各庄村委会行使集体土地的管理职权，应属于人民法院受理民事案件的范围，一审法院应当对谢××的诉讼请求进行实体裁判。据此裁定：（1）撤销一审法院原民事裁定；（2）指令一审法院对本案进行实体审理。

大部分当事人之间是否平等，一目了然。如因单位内部管理而引发的单位与员工之间的争议就不是平等主体之间的争议。因此，最高人民法院《关于审理名誉权案件若干问题的解释》第4条规定，国家机关、社会团体、企事业单位等部门对其管理的人员作出的结论或者处理决定，当事人以其侵害名誉权向人民法院提起诉讼的，人民法院不予受理。

【案例】

《炎黄春秋》杂志社起诉称：2016年7月13日，《炎黄春秋》主管主办单位中国艺术研究院通知起诉人，“终止双方签订的《中国艺术研究院与炎黄春秋杂志社协议书》（以下简称《协议书》），撤换领导成员，撤销机构设置。”起诉人认为，中国艺术研究院的行为违反了《协议书》的约定，请求法院判决：确认中国艺术研究院单方终止《协议书》的行为无效；中国艺术研究院停止违约行为、继续履行《协议书》；中国艺术研究院承担本案诉讼费用。

北京市朝阳区人民法院认为，人民法院受理民事诉讼的范围是平等民事主体之间的人身关系和财产关系纠纷，中国艺术研究院是起诉人的主管主办单位，该争议系中国艺术研究院作为主管主办单位与被管理单位之间的内部管理事宜，不是平等民事主体之间的人身关系和财产关系纠纷，故不属于人民法院受理民事诉讼的范围，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第119条第4项、第123条之规定，裁定如下：对炎黄春秋杂志社的起诉，本院不予受理。[1]

如果纠纷是发生在平等的主体之间，就要作第二步审查，看纠纷的内容是不是关于财产关系或者人身关系。如果不是，而是其他争议，如学术争议则不能提起民事诉讼。

【案例】

陈某从上海新华传媒股份有限公司下属上海书城福州路店（下称上海书城）购买一本由商务印书馆出版的第10版《新华字典》。陈某称，经其认真阅读、仔细分析和深入论证，发现该本《新华字典》存在知识性、逻辑性、体例性等编校差错数千处，差错率达0.797%，属于质量严重不合格。故向法院提出诉讼请求：确认上述差错；上海书城停止销售、商务印书馆停止出版发行第10版《新华字典》，并分别在全国性媒体上公开道歉等。

上海市黄浦区人民法院经审理后认为，如果对辞书类图书争议的不是图书的编校问题，而是内容问题的应属于学术争议，不在法院民事诉讼主管范围内，遂裁定驳回起诉。陈某不服，提起上诉。上海市第二中级人民法院裁定驳回上诉，维持原裁定。

如果纠纷是发生在平等主体之间，内容也是关于财产关系或人身关系，则要进行第三步审查，看法律对该民事纠纷是否有禁止提起民事诉讼之特别规定。常见的限制主要有：第一，法律直接规定某类民事纠纷不能提起民事诉讼，如《土地管理法》第16条第1款规定，土地所有权和使用权争议，由当事人协商解决；协商不成的，由人民政府处理。也就是说，发生在平等主体之间的关于土地所有权权属和使用权的争议，虽然是一个民事纠纷，但并不能提起民事诉讼，而只能申请行政机关处理。根据第16条第3款的规定，当事人对有关人民政府的处理决定不服的，可以自接到处理决定通知之日起30日内，向人民法院起诉。此处的起诉是指行政诉讼，而非民事诉讼。第二，矿区范围争议。《矿产资源法》第49条规定，矿山企业之间的矿区范围的争议，由当事人协商解决，协商不成的，由有关县级以上地方人民政府根据依法核定的矿区范围处理；跨省、自治区、直辖市的矿区范围的争议，由有关省、自治区、直辖市人民政府协商解决，协商不成的，由国务院处理。第三，林木、林地所有权和使用权争议。《森林法》第17条规定，单位之间发生的林木、林地所有权和使用权争议，由县级以上人民政府依法处理。个人之间、个人与单位之间发生的林木所有权和林地使用权争议，由当地县级或者乡级人民政府依法处理。当事人对人民政府的处理决定不服的，可以在接到通知之日起1个月内，向人民法院起诉。此处的起诉也是指提起行政诉讼。第四，属于村民委员会自治范围内的纠纷。《村民委员会组织法》第24条规定，涉及村民利益的下列事项，经村民会议讨论决定方可办理：（1）本村享受误工补贴的人员及补贴标准；（2）从村集体经济所得收益的使用；（3）本村公益事业的兴办和筹资筹劳方案及建设承包方案；（4）土地承包经营方案；（5）村集体经济项目的立项、承包方案；（6）宅基地的使用方案；（7）征地补偿费的使用、分配方案；（8）以借贷、租赁或者其他方式处分村集体财产；（9）村民会议认为应当由村民会议讨论决定的涉及村民利益的其他事项。第27条第2款规定，村民自治章程、村规民约以及村民会议或者村民代表会议的决定不得与宪法、法律、法规和国家的政策相抵触，不得有侵犯村民的人身权利、民主权利和合法财产权利的内容。根据该条第3款的规定，村民自治章程、村规民约以及村民会议或者村民代表会议的决定违反前款规定的，由乡、民族乡、镇的人民政府责令改正。也就是说，不能提起民事诉讼，只能申请乡、民族乡、镇的人民政府责令改正。

当事人之间签订有效仲裁协议的纠纷，不属于民事诉讼主管。《民事诉讼法》第124条第2项规定，依照法律规定，双方当事人达成书面仲裁协议申请仲裁、不得向人民法院起诉的，告知原告向仲裁机构申请仲裁；最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》（以下简称《民事诉讼法解释》）第215条规定，依照《民事诉讼法》第124条第2项的规定，当事人在书面合同中订有仲裁条款，或者在发生纠纷后达成书面仲裁协议，一方向人民法院起诉的，人民法院应当告知原告向仲裁机构申请仲裁，其坚持起诉的，裁定不予受理，但仲裁条款或者仲裁协议不成立、无效、失效、内容不明确无法执行的除外。如果隐藏仲裁协议提起诉讼，法院在不知情的情况下也会受理，但被驳回的风险很大。因为《民事诉讼法解释》第216条规定，在人民法院首次开庭前，被告以有书面仲裁协议为由对受理民事案件提出异议的，人民法院应当进行审查。经审查符合下列情形之一的，人民法院应当裁定驳回起诉：（1）仲裁机构或者人民法院已经确认仲裁协议有效的；（2）当事人没有在仲裁庭首次开庭前对仲裁协议的效力提出异议的；（3）仲裁协议符合《仲裁法》第16条规定且不具有《仲裁法》第17条规定情形的。起诉一旦被裁定驳回，就意味着先前投入的人力物力都打了水漂。因此，对于签订有仲裁协议的民事纠纷提起民事诉讼一定要慎重。

二、初步分析取证数量及难度

不同的实体法律关系，需要的证据不一样。当事人手上是否持有证据以及证据的数量，决定着以后的工作难度和强度，自然就影响到随后的代理费报价。当然，此时的分析是一个大致的分析，是仅仅根据一方当事人的描述和持有的证据进行的分析（具体的取证分析见第四章）。日后对方当事人持有的证据完全有可能颠覆此时的分析结果。

三、分析胜负概率

当事人都很在意胜诉问题，往往会询问律师自己的案件有无胜诉可能。有的律师为了揽下案件，甚至拍胸脯保证能赢。实际上这是极不妥当、也不成熟的做法。首先，胜诉、败诉是个模糊概念，不同的人有不同的认识。比如原告索赔的金额是100万，最后经过律师的努力，法院判决赔偿15万，对于原告来说赢了还是输了？说没赢似乎不对，毕竟拿回来了15万；说赢了，似乎也不对，比索赔的100万少多了。对于被告来说，这个案件是胜诉还是败诉了呢？有的被告可能认为胜诉了，毕竟大大降低了赔偿额。但也有被告可能认为是败诉了，毕竟还得给对方支付15万。其次，诉讼的输赢取决于很多因素：如证据、举证期限、诉讼时效、对方是否自认、法官是否公正裁决、国家政策、权力干预等诸多因素。现阶段显然尚无法判断这些因素是否存在，是否会对胜败产生影响。因此正确的做法是告知当事人，“目前我仅是听了你的描述，看了你提供的证据，但没有见到对方当事人的证据，且决定胜败的因素较多，胜负概率不好判断。”如果根据现有的证据判断，有胜诉希望。我们最多给个百分比，如“胜诉的可能性为70%。”最后，司法部和全国律协明文禁止律师对案件结果进行不当承诺。《律师执业管理办法》（司法部2008年5月28日通过）第32条规定：律师承办业务，应当告知委托人该委托事项办理可能出现的法律风险，不得用明示或者暗示方式对办理结果向委托人作出不当承诺；《律师执业行为规范》（中华全国律师协会2004年3月20日通过）第16条规定：律师不得向委托人就某一案件的判决结果作出承诺。律师在依据事实和法律对某一案件作出某种判断时，应向委托人表明作出的判断仅是个人意见；《律师职业道德和执业纪律规范》（2001年11月26日中华全国律师协会修订）第26条规定，律师应当遵循诚实守信的原则，客观地告知委托人所委托事项可能出现的法律风险，不得故意对可能出现的风险做不恰当的表述或做虚假承诺。

何谓胜诉虽然不好判断，但败诉还是比较好判断。对于那些什么证据都没有，并且日后也无法取到证据的案件，败诉的概率极高。对于胜诉率，不同的律师有不同的要求。刚入行的律师基于生存的需要，可能不考虑胜负问题，只要有案件就行，反正败诉也收代理费。对于有些很在意胜诉率，愿意“放长线钓大鱼”的律师来说，则会明确告知当事人，没有胜诉希望，不要提起诉讼。

经过后期分析，不论是否承接，都应及时回复当事人。如不承接，以便当事人联系其他律师。如果决定承接，更应及时联系当事人。现在律师从业者多，竞争激烈，当事人也都是“货比三家”，如不及时回复，该案源可能会被其他律师抢走。