民事诉讼程序实务讲义
上QQ阅读APP看书,第一时间看更新

第一节 接洽当事人

当事人通过不同的途径找到律师寻求法律帮助后,律师应当先大致了解一下纠纷涉及的对方当事人(看看是否系自己的法律顾问客户),纠纷的类型(医疗、专利还是侵权等),处于何种处理阶段(没有起诉还是已经起诉、已经起诉的是一审、二审还是再审或者执行),当事人的身份(原告还是被告、上诉人还是被上诉人、再审申请人还是被申请人),是否与自己的业务定位相符。如果对方当事人是自己的法律顾问客户,为防止利益冲突,必须予以拒绝,告知当事人另行聘请律师。鉴于有的律师只承接一定领域的纠纷,如能源行业、金融行业或医疗纠纷等;有的律师只承接再审案件,有的律师只承接疑难案件;如果当事人的纠纷与自己的业务不相符,也应直接告知当事人。由于现在律师都是抱团作战,即相互给对方介绍其擅长领域的客户,故可以询问当事人是否介意给他介绍一个自己熟知的更为专业的律师来帮其办理。

如果与自己的业务相符,则应当进一步了解纠纷的来龙去脉、当事人的诉求和持有的证据。如果当事人在外地,则可以通过电话、微信、QQ等方式进行。如果纠纷比较简单,在电话里或者微信里就能说清楚,通过查看相关证据就能作出判断的话,就可以约当事人见面,办理委托手续。

对于比较复杂的、一两句话说不清楚的纠纷,应当与当事人面谈,并请当事人将相关法律文书,如生效的裁判文书、已经持有的证据一并带来。双方应协商面谈的时间和地点。面谈地点的选择按方便原则和对方当事人身份确定。对于法人,尤其是大型企业的法务,面谈地点放在正规的律师事务所会议室较适宜。对方要求到他们的办公场所面谈也可以。对于自然人,征得对方同意,在律师事务所会议室、咖啡馆、宾馆大堂等均可。如因客观原因需取消面谈时,一定要提前通知对方,做好解释工作。面谈当天律师应当着装得体、准时赶到。确实有特殊原因不能准时赶到的话,应当致电对方进行解释。

见面后,律师需要做好以下几项工作:

(1)了解引发民事纠纷的原因。根据引发民事纠纷的原因是否系刑事犯罪,可以分为因刑事犯罪引发的民事纠纷和非因刑事犯罪引发的民事纠纷。之所以做这种分类,是因为这两类民事纠纷可以通过完全不同的程序来解决。对于非因刑事犯罪引发的民事纠纷,需要进一步区分是否系国家机关和国家机关工作人员行使职权导致。如果不是,则应通过民事诉讼来解决;如果是,则只能按照《国家赔偿法》的规定要求赔偿。

对于刑事犯罪引发的民事纠纷,因我国《刑事诉讼法》第101条第1款规定,被害人由于被告人的犯罪行为而遭受物质损失的,在刑事诉讼过程中,有权提起附带民事诉讼。被害人死亡或者丧失行为能力的,被害人的法定代理人、近亲属有权提起附带民事诉讼。这表明受害人既可以通过提起刑事附带民事诉讼来解决,也可以通过民事诉讼来解决。由于刑事附带民事诉讼与民事诉讼各有优劣,此时就需要根据当事人利益最大化的原则进行选择。刑事附带民事诉讼的好处在于:第一,不用交纳案件受理费;第二,由于刑事诉讼先行,一旦被告认定为有罪,附带民事诉讼的原告无需就存在犯罪侵犯行为举证,只需就损害结果进行举证即可。不足在于:不能要求精神损害赔偿。因为最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第138条规定,被害人因人身权利受到犯罪侵犯或者财物被犯罪分子毁坏而遭受物质损失的,有权在刑事诉讼过程中提起附带民事诉讼;被害人死亡或者丧失行为能力的,其法定代理人、近亲属有权提起附带民事诉讼。因受到犯罪侵犯,提起附带民事诉讼或者单独提起民事诉讼要求赔偿精神损失的,人民法院不予受理。如果受害人存在人身损害,要求精神损害赔偿的,则不能选择刑事附带民事诉讼,而应当选择在刑事诉讼结束后与其他赔偿请求一起提起民事诉讼。

(2)了解纠纷真相。首先要鼓励当事人如实讲述案件真相,不论是对其有利的还是不利的,也不论是有证据支持还是没有证据支持。因为有些当事人在描述纠纷来龙去脉时,往往只讲对自己有利的,隐藏对自己不利的内容。而这不利于律师从法律的角度全面分析后果。当事人在介绍纠纷时,容易“东一榔头西一棒子”,或者眉毛胡子一把抓没有重点,律师需要及时发问,引导当事人围绕纠纷按一定顺序进行介绍。对于不清楚的地方,也应及时发问,让当事人加以澄清。

(3)了解纠纷是否经过其他途径解决及结果如何。如双方有无协商、调解、劳动仲裁等。如有的话,结果如何,有无相关文书;如有文书应认真查看当事人手里持有的文书,如劳动仲裁裁决书,起诉书副本,一、二审判决书等,并留下复印件。对没有经过任何处理的纠纷,则应重点了解当事人手里有无证据、有哪些证据、是否系原件等。同时对当事人之间的实体法律关系大致是什么以及是否超出诉讼时效作出初步判断。如果超过了诉讼时效,则需要询问当事人是否存在令诉讼时效中止、中断或延长的情形及证据。

(4)了解当事人的诉求。对于经过初步处理的纠纷,如人民调解的纠纷,需确定当事人是要对原纠纷进行解决,还是想与对方一起对人民调解的结果进行司法确认。毕竟这是两种完全不同的程序,前者走诉讼程序,后者走非讼程序。如果走诉讼程序,通常情况下原告都是为了维护自己的合法权益。但也有一些当事人是出于其他目的,如获取证据,为下一次诉讼做准备;或者为了出一口恶气;或者为扬名;或者是为了获得法院的败诉判决,“单位好下账”。甚至还有人纯粹是为了折腾对方。有的甚至是多重目的。对于出于不法目的的诉讼,如折腾对方,应当予以拒绝。之所以要了解当事人的诉求,在于不同的诉求实现的难度不一样,需要付出的努力不一样,最终影响到代理费的报价。对于被告,则需要了解其对原告主张是否认可;不认可的话,是对哪一部分不认可,是事实部分还是诉讼请求部分,是全部不服还是部分不服,理由是什么。如果原告所述都属实,被告有无抗辩理由等。

有的当事人提起上诉确实是对一审判决不服,认为一审判决确实存在错误。但也有人提起上诉纯粹是为了拖延时间。对于前者则需要进一步了解当事人不服的是哪一部分,是事实认定、法律适用还是判决主文;是对全部判决主文还是部分判决主文不服,理由是什么。对于再审申请人,律师同样需要了解是对已经生效的判决全部主文还是部分主文不服,申请再审的理由是什么。如果是以新证据申请再审的话,需要进一步了解新证据是什么,已经持有还是需要日后收集。对于被上诉人或再审被申请人需要了解他们对判决的态度,是认同还是部分认同。对于上诉人的上诉理由或再审申请人的再审申请理由是否认同,不认同的话,依据是什么等等。

(5)让助手做好会谈纪要,以便后期研判。会谈结束后,也可以及时将会谈纪要发送给当事人。